{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1966-10-26_1_StR_641_66_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1967-08-25","aktenzeichen":"1 StR 641/66","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"EGHSt: ja\n\nArzneimittelG §§ 45 Abs. 1 Nr. 8, 63 Abs. 8\n\nAuf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel\nohne Verschreibung ist bis zum Inkrafttreten der in\n\n§§ 35 ArzneiNMG vorgesehenen Rechtsveroränung der\n\n§ 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG nicht anwendbar,","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nEGHSt: ja\n\nArzneimittelG §§ 45 Abs. 1 Nr. 8, 63 Abs. 8\n\nAuf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel\nohne Verschreibung ist bis zum Inkrafttreten der in\n\n§§ 35 ArzneiNMG vorgesehenen Rechtsveroränung der\n\n§ 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG nicht anwendbar,\n\nBGH, Beschl. v. 25. August 1967 - 1 StR 641/66 -— AG Stuttgart\nOLE Stuttgart\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n1 StR 641/66 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nden Diplom-Volkswirt Dr. Roif CB zus\n\nSCHE, dort geboren an ED 1926,\n\nwegen Vergehens gegen das Arzneimittelgesetz.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach\nAnhörung des Generalbundesanwalts auf den Vorlegungsteschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Oktober\n1966 in der Sitzung vom 25. August 1967\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Abgabe verschreibungspflichtiger\nArzneimittel ohne Verschreibung ist bis zum\nInkrafttreten der in § 35 ArzneiMG vorgesehenen Rechtsverordnung der § 45 Abs. I Nr. 8\nArzneiMG nicht anwendbar.\n\nGründe:\n\nI. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hat\nder Angeklagte, ein nicht im Arzneimittelhandel tätiger\nVertreter und Wirtschaftsberater, in den Jahren 1964 und\n1965 in Si fortgesetzt Preludin-Tabletten verkauft, verschenkt und in Zahlung gegeben. Die Tabletten\nenthalten B-Phenylmethyl-morpholin; sie dürfen deshalb nach § 1 der Polizeiveroränung des Innenministeriums\nvon Baden-Württemberg vom 20. Juli 1961 (GBl. 196?, 233)\nin Verbindung mit Abteilung 1 der Anlage zu dieser Verordnung als Arzneimittel nur auf Verschreibung eines\nArztes, Zahnarztes oder Tierarztes abgegeben werden.\n\nBin solches Rezept hatten die Empfänger nicht. Das\nAntsgericht hat den Angeklagten jedoch mit der Begründung\nfreigesprochen, seine Tat sei als Übertretung des § 367\nAbs. 1 Wr. 3 StGB wegen Verjährung nicht mehr verfolgkar,\nund ein Vergehen gegen § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG könne\ndeshalb nicht angenommen werden, weil die dieses Blankett-\n\ngesetz ausfüllende, in § 35 Abs. ? und 2 ArzneiMG\nvorgesehene Rechtsverordnung des Bundesministers für\nGesundheitswesen noch nicht erlassen worden list.\n\nDer gegen dieses Urteil eingelegten Revision der\nStaatsanwaltschaft möchte das Öberlandesgericht Stuttgart\nstattgeben. Nach seiner Auffassung wird § 45 Abs. 1 Nr. 8\nArzneiMG kraft der Übergangsvorschrift des § 63 Abs. 8\nArzneiMG anwendbar auf Zuwiderhandlungen gegen landesrechtliche Bestimmungen über die Verschreibungspflichtisgkeit, auch wenn diese selbst bei Verstößen Übertretungsstrafen vorsehen, wie die §§ 1, 10 der genannten Polizeiverordnung in Verbindung mit § 367 StGB. Hiermit\n\nmüßte es von der Entscheidung des Überlandesgerichts\nOldenburg vom 22. Februar 1966(NJW 1966, 118? Nr. 16)\n\nabweichen, das die bestehenden landesrechtlichen Bestimmungen über die Rezeptpflicht nicht als Ausfüllungsvorschriften des § 45 Abs. I Nr. 8 ArzneiMG anerkennt.\nDas Oberlandesgericht Stuttgart hat deshalb die Sache\ndem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.\n\nII. Die Vorlegungspflicht wird nicht dadurch berührt, daß die beiden sich widersprechenden Entscheidungen unterschiedliche landesrechtliche Bestimmungen zur\nGrundlage haben (BGHSt 11, 228, 229).\n\nEs bleibt jedoch zu prüfen, ob die vom Oberlandesgericht vorgelegte Frage für die Entscheidung erheblich\nist.\n\na) Das Oberlandesgericht setzt voraus, daß § 45\nAbs. 1 Ur. 8 ArzneiNG sich gegex” Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel schlechthin richtet, sowohl\n\ndurch Apotheker oder sonst zur Abgabe von Arzneimitteln\nbefugte Personen als auch durch solche Personen, die\nüberhaupt nicht Einzelhandel mit Arzneimitteln treiben\ndürfen und deshalb durch deren Abgabe schon gegen die\nApothekenpflicht (§ 28 Abs. 1 ArzneiMG) und damit gegen\n§ 45 Abs. I Nr. 6 ArzneiMG verstoßen. Das steht jedoch\nnicht außer Zweifel.\n\nSchon die bei Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes\ngeltenden Strafvorschriften unterscheiden nach dem\nAdressaten: § 367 Abe. I Nr. 5 StGB bestraft das verbotswidärige Überlassen rezeptpflichtiger Arzneimittel\ndurch (zum Handel mit Arzneien) \"Befugte\", während\nten\" nach 8 367 Abs. 1\n\nAnacanaıt Tnhnalda ia tm\nwi hair uns\n\ndasselbe Verhalts etlLnes\nNr. 3 StGB geahndet wird. Diese -— allerdings durch den\nWortlaut des § 367 Abs. 1 Nr. 5 StGB bedingte (\"kei\nAusübung der Befugnis ....\") - Unterscheidung ist in\nder Rechtsprechung seit langem anerkannt (Kammergericht\nin KGJ 15, 342, 3453 und DJIZ 1924, 558; ebenso Werner\n\nin LX StGB 8. Aufl. § 367 Anm. V 1 und Schönke-Schröder\nStGB 13. Aufl. § 367 Rn 28). Die im vorliegenden Fall\nherangezogene baden-württembergische Polizeiveroränung\nvom 20. Juli 1961 betrifft nach ihrer Überschrift die\nAbgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel \"in den\nApotheken\", ist aber u.a. auf § 367 Abs, ? Nr. 3 und 5\nStGB gestützt und verweist in § 10 ebenfalls auf beide\nStrafvorschriften.\n\nIndessen legt auch das Arzneimittelgesetz die Auffassung nahe, daß § 45 Abs. ! Nr. 8 sich nur an Personen\nwendet, die an sich zur Abgabe von Arzneimitteln befugt\nsind. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 ArzneiMG dürfen Verschrei-\n\nbungen der dort genannten heilkundigen Personen nur\nin Apotheken eingelöst werden; die in § 8§ 28 Abs. 3\nSatz 2, 34 Abs. 1 Nr. 4 a ArzneiMG festgelegte Ausnahme betrifft Hersteller usw., also unter gewissen\nBedingungen ebenfalls zur Abgabe befugte Personen.\nGrundsätzlich sind also verschreibungspflichtige Arzneimittel immer apothekenpflichtig. Ein \"Unbefugter\",\nder rezeptpflichtige Arzneimittel abgibt, muß demnach:\nstets gegen die Apotheken- und die Verschreibungspflicht verstoßen, Des Vergehens gegen § 45 Abs,\n\nNr. 8 ArzneiMG allein kann er niemals schuldig werden;\nwird ihm ein Rezept. vorgelegt, so darf er es nicht einlösen. Es fragt sich daher, ob eine solche Handlung\n\nals tateinnheitliche Verwirklichu: r beiden Tatbestände des § 45 Abs. I Nr. 6 und Nr. 8 Argzneilt anzusehen ist (so Erbs-Kohlhaas-Mayr, ArzneiNG § 45 Ann. 2 f),\noder ob sich nicht vielmehr die Vorschrift des § 45 Abs.\nNr. 8 ArzneiMG nur an \"befugte Verkäufer\", d.h, im wesentlichen an Apotheker und ihr Personal wendet. Für\n\ndie letztere Auffassung könnte der Wortlaut der Bestimmung sprechen. Bestraft wird hiernach, wer die bezeichneten Arzneimittel \"ohne Vorlage\" der Verschreibung\nabgibt; eine solche \"Vorlage\" sieht das Gesetz grundsätzlich aber nur in Apotheken vor (§ 28 Abs. 3 Satz 1\n\nArzneiMG).\n\nFür den Bereich des Opiumgesetzes hat der Bundesgerichtshof bei einer vergleichbaren Rechtslage im vorbezeichneten Sinne entschieden (BGHSt 7, 248, 252; 9,\n\n370, 372). Hiernach ist die Bezugscheinpflicht nach\n\n$ A nur dem auferlegt, der schon eine Erlaubnis nach\n\n§ 3 des Opiumgesetzes besitzt. Wer deshalb \"ohne Erlaubnis, damit in der Regel auch ohne Bezugschein, er-\n\nwirbt,, verstößt nur gegen die Erlaubnis-, nicht auch\ngegen die Bezugscheinpflicht\" (BGHSt 9, 370, 372)-\nWegen Gesetzeseinheit wendet der Bundesgerichtshof\ndeshalb nur die Strafvorschrift des § 10 Abs. I Nr. 1,\nnicht auch die des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Opiumgesetz an.\n\nb) Legte man die Auffassung zugrunde, daß § 45\nAbs. 1 Nr. 8 ArzneiMG sich nur an Apotheker usw.\nrichtet, so dürfte diese Vorschrift im vorliegenden\nFall nicht angewandt werden, weil der Angeklagte\nüberhaupt nicht zur Abgabe von Arzneimitteln befugt war. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts\nOldenburg, von der das vorlegende Oberlandesgericht\nabweichen möchte, betraf dagegen den Fall eines\nApothekers; es bestünde demnach auch kein Widerspruch\nim Sinne des § 121 Abs. 2 GVG.\n\nIndessen erschien es nicht angemessen, die oben aufgeworfene Frage nach dem Geltungsbereich des § 45 At. 1\nNr. 8 ArzneiMG schon jetzt zu entscheiden: Die beiden\nStrafbestimmungen des § 45 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8\nArzneiMG, deren Verhältnis zueinander zu beurteilen\nwäre, sind \"Blankettvorschriften, die noch nicht durch\ndie im Arzneimittelgesetz vorgesehenen Rechtsverordnungen ausgefüllt worden sind. Sie sind also noch unvollständig; ob und in welchem Umfang sie im gegenwärtigen Zeitpunkt angewandt werden können, richtet sich\nnach Überleitungsbestimmungen. Es würde der gesetzlichen\nRegelung möglicherweise vorgreifen, aus dem alleinigen\nAnlaß der Prüfung der Vorlegungsvoraussetzungen schon\njetzt den Geltungsbereich zweier Vorschriften zu bestimmen, die in der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten\nForm noch nicht wirksam sind. Der Senat hat aus diesen\nGrunde die Frage, ob § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG über-\n\nhaupt je auf einen Fall wie den vorliegenden anwendbar\nsein wird, offengelassen. Er konnte so verfahren, weil\ndie Prüfung der vom Oberlandesgericht Stuttgart vorgelegten Rechtsfrage ergibt, daß jedenfalls in der Übergangszeit (bis zum Inkrafttreten der in § 35 Arzneilg\nbezeichneten Rechtsverordnung) § 45 Abs. 1 Nr. 8 Arzneit'g\nnicht anwendbar ist (siehe unten Abschn. III); diese Be\nantwortung der Frage ermöglicht es dem Oberlandesgericht\nbereits, den Fall zu entscheiden.\n\nDer Senat sieht daher die Vorlegungsvoraussetzungen\n\nals gegeben an.\n\nIII, In der Sache selbst vermochte sich der Senat\n- in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalbundesanwalts - der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht anzuschließen.\n\nDer Blankettstrafvorschrift des § 45 Abs, 1 Wr, 8\nArzneiMG fehlt es bisher an einer ausfüllenden Norn;z\ndie hierfür in § 35 (und § 35 a) des Gesetzes vorgesehene Rechtsverordnung des Bundesministers für Gesundheitswesen ist noch nicht erlassen. Die zu entscheidende Frage bezieht sich also nur auf die Rechtslage in der Übergangszeit. Hierfür trifft § 63 Abs. 8\nArzneiMG die Regelung, daß \"für die Beurteilung, ob\nArzneimittel der. Verschreibungspflicht unterliegen,\naie bundes- und landesrechtlichen Vorschriften maßgebend\" seien. Aus diesem Wortlaut und aus dem Umstand,\ndaß mangels abweichender Bestimmung die Blankettvor-.\nschrift des § 45 Abs, 1 Nr. 8 ArzneiNG bereits am\n1. August 1961 in Kraft gesetzt worden ist (§ 63 Abs.\nArzneiMG), entnimnt das Oberlandesgericht Stuttgart, daß\n\n1\n\nin der Übergangszeit als Ausfüllungsnormen die bisher\ngeltenden und neu erlassenen bundes- und landesrechtlichen Vorschriften über die Verschreibungspflicht Aannusenen sind. Eine solche Auslegung des § 63 Aks. 8\nArzneil!G trifft indessen nicht zu.\n\n1. Diese Auffassung liefe darauf hinaus, daß der\nBundesgesetzgeber schon für die Übergangszeit ein\nBlankettstrafgesetz erlassen hat, das - anstelle der\nnoch ausstehenden Rechtsverordnung des Ministers -\naurch bereits bestehende (bundes- und landesrechtliche),\naber auch durch zukünftige landesrechtliche Vorschriften\nausgefüllt werden kann. Daß nämlich auch \"neue\" landesrechtliche Bestimmungen ins Auge gefaßt sind, ergeben\ndie Gesetzesmaterialien: Auf Verlangen des Bundesrats\nwurden in § 63 Abs. 8 ArzneilG die Worte \"hierüber\nbestehenden (... Vorschriften)\" gestrichen, um den\nLändern zu ermöglichen, bis zum Inkrafttreten der in\n§ 35 ArzneiMG vorgesehenen Rechtsverordnung eigene 1lsndesrechtliche Vorschriften zu erlassen: (vgl. Kloesel-Cyran, Arzneinittelgesetz, 2. Aufl., 3. 82, 86, 89).\nFraglich könnte sein, ob eine Verweisung auf derartige\nAusfüllungsnörmen gegenüber rechtlichen, insbesondere\nverfassungsrechtlichen Bedenken Bestand haben könnte.\n\nIndessen bedarf diese Frage keiner abschließenden\nEntscheidung. Denn eine derartige Verweisung ist vom\nGesetzgeber als Übergangaregelung nicht gewollt und\ndem § 63 Abs. 8 ArzneiMG nicht zu entnehmen.\n\n2. Der Wortlaut der Bestimmung ist nicht eindeutig;\ner 15ßt beide Auslegungen zu. Die Tatsache allein, daß\ndie Blankettvorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 8 bereits\n\nin Kraft gesetzt worden ist, zwingt nicht zu der Annahme, daß sie übergangsweise durch andere Normen\nausgefüllt werden müsse. Der Gesetzgeber hat beispielsweise auch das Inkrafttreten des § 45 Abs. I Nr. 6\nArzneiMG nicht aufgeschoben, obwohl für Verstöße gegen die Apothekenpflicht in der Übergangszeit weiterhin § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB gilt (§ 65 Abs. 3 Nr. 1\nArzneiMG; vgl. dazu OLG Hamburg NJW 1965, 2018 Nr. 12).\n\nFür die Auslegung des § 63 Abs. 8 ArzneiMG erscheinen vielmehr folgende Gesichtspunkte maßgebend;\n\na) Das Blankettstrafgesetz des § 45 Abs. 1 Nr. 8\nArzneiMG enthält gegenüber dem bisherigen Rechtszustand\neine einschneidende Änderung: Es bedroht bisherige Übertretungstatbestände als Vergehen. Auch die ausfüllende\nNorm ist — für die endgültige Regelung — eine andere:\nAnstelle der unterschiedlichen Bestimmungen, die durch\ndie Übertretungsvorschrift des § 367 Abs. 1 Ur. 3 StoB\nstrafbewehrt waren, tritt die Rechtsverordnung eines\nBundesministers, deren Zustandekommen von bestimmten,\nin § 35 Abs. 4 und 5 ArzneiNG genannten Voraussetzungen\nabhängig ist. Die erhöhte Strafärohung soll also für\neine Regelung gelten, die bundeseinheitlich nach Beratung von Wissenschaft und Wirtschaft unter Kontrolle\ndes Bundesrats erlassen wird. Das Streben des Arzneimittelgesetzes nach Vereinheitlichung auch der Rezeptpflicht tritt damit deutlich zu Tage. Es ist deshalt,\nwie der Generalbundesanwalt mit Recht hervorhebt,\nnicht anzunehmen, daß der Bundesgesetzgeber die unterschiedlichen und -— soweit zukünftige Vorschriften in\nBetracht kommen -— für ihn nicht sbsehbaren landesrechtlichen Bestimmungen mit der Wirkung ausstatten wollte,\n\n- 10 -\n\naaß Verstöße mit Vergehensstrafe bedroht sind. Die\nFolge wäre, daß in einem Bundesland als Vergehen bestraft werden müßte, was in einen anderen möglicherweise nicht strafbar ist. Eine derartige Verschiedenheit mag im Bereich des Übertretungsstrafrechts hinzunehmen sein; es kann aber einem neuen Bundesgesetz\nnicht unterstellt werden, aaß es statt der erstrebten\nVereinheitlichung im Arzneimittelwesen landesrechtliche\nVerschiedenheiten noch verschärfte, und sei es auch nur\nfür eine Übergangszeit.\n\nb) Außerdem sieht das Gesetz - als endgültigen\nRechtszustand -— für die Ausfüllungsnorm einen eigenen\nRahmen vor; § 35 Abs. 2 ArzneiMG umschreibt gemäß\nArt. 80 Abs. 1 Satz 2 GG die Grenzen, die der Veroränungsermächtigung des Bundesministers gezogen sind.\n\nAn diese Grenzen waren und sind die Länder nicht gekunden. Folgte man der Auffassung des Oberlandesgerichts\nStuttgart, so hätten es die Länder für die Übergangszeit\nin der Hand, auch außerhalb dieser Grenzen Verbote auszusprechen mit der Wirkung, daß für einen weiteren als\n\nden vom. Bundesgesetzgeber endgültig vorgesehenen Bereich die höhere Strafärohung des § 45 Abs. I Nr. 8\nArzneiMG gälte. Dieses entscheidende Bedenken ist entgegen defMeinung des vorlegenden Oberlandesgerichts\n\nnicht deshalb ausgeräumt, weil nach den Gesetzesmaterialien\n(vgl. Kloesel-Oyran, aa0 S. 259) die Verschreibungspflicht\ndurch § 35 ArzneiMG erweitert werden soll; denn die Länder\nsind überhaupt nicht an die durch diese Vorschrift gezogenen Grenzen gebunden.\n\n3, % 63 Abs. 8 ArzneiMG. unterlegt also nicht dem\n§ 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG als Ausfüllungsnormen die\n\n- 11 -\n\nbisher bestehenden oder zukünftig erlassenen bundes-\n\nund landesrechtlichen Bestimmungen über die Verschreibungspflicht, sondern trifft nur die nächstliegende\n\nund in solchen Füllen übliche Übergangsregelung, daß\n\nes bis zu der im Gesetz vorgesehenen Ausfüllung der\nBlankettvorschrift bei dem bisherigen Rechtszustand\nsein Bewenden haben soll: Die alten Bestimmungen gelten\nnach Tatbestand und Rechtsfolge weiter, und neue landesrechtliche Vorschriften bleiben der Strafdrohung der\nbisher geltenden Blankettgesetze unterstellt.\n\nDer Senat hat daher die Vorlegungsfrage im Sinne des\nEntscheidungssatzes beantwortet. Er folgt mit seiner Auffassung im Ergebnis dem Oberlandesgericht Oldenburg (ebenso\nBundesminister des Innern, Schreiben vom 1. August ?°96,\nPharm.Z. 1961, 9615 Etmer-Bolck, ArzneiMG, § 35 Anm. 7;\nabweichend Amtsgericht Stuttgart NJW 1966, 1184 Nr. \"9;\nKloesel-Cyran aaO § 45 Anm. 6; offenbar auch Erbs-Kohlhaas-\n\nMayr, ArzneiMG § 35 Anm. 7).\n\nHübner Seibert Fischer\n\nLoesdau Mai","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1967-08-25/1-str-641-66","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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