{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1966-09-12_1_StR_621_66_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1966-09-12","aktenzeichen":"1 StR 621/66","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2049 070\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nR_621/66\n“ URTEIL\n\nI\n„ !en\nc+\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Programmierer Manfred 5 Om ;, zur Zeit in\n\nEB (Österreich), geboren am EEE 941 ir ra.\n\nwegen Fahnenflucht..\n\n. 2. 2\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der 5sitzung\nvon 21. Februar 1967, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Hübner\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Fischer\nBundesrichter Loesdau\nBundesrichter Pikart\nals beisitzende Richter,\n| Bundesanwalt Dr. EEB ir der Verhandlung,\nStaatsanwalt WW vei der Verkündung\n| als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Hildesheim vom 12. September 1966 aufge-\n\nhoben. Der Angeklagte wird freigesprochen.\n\nDie Staatskasse hat die Kosten des Verfahrens zu\n\ntragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nI. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Fahnenflucht\nzu fünf Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe als\ndurch die Untersuchungshaft, verbüßt erklärt.\n\n- 3 -\n\nTI, Seine Revision erhebt eine Verfahrensrüge und sachlichrechtliche Beanstandungen. Diese greifen durch, so dab |\nsich ein Eingehen auf die - übrigens unbegründete - Verfahrens- |\n\nbeschwerde erübrigt.\n\n{n sachlichrechtlicher Hinsicht ist zu sagen:\n\na) Die Eltern des Angeklagten sind geschieden. Der in\nDEE zcborene Angeklagte wohnte seit 1961 in Ve (bei\nPro it seiner Mutter zusammen und stand im Hüttenwerk SC in Arbeit. Im Oktober 1964 wurde er durch\ndas Kreiswehrersatzamt Briüs remustert, für tauglich\nbefunden und der Ersatzreserve I zugewiesen. Er war jedoch\nnicht bereit, den Wehrdienst abzuleisten und entschlo3 sich\ndaher, nach DE berzusiedeln, wo sein Vater 1lcbt, Leshalb kündigte der Angeklagte im November 1964 sein Arbeitsverhältnis (in SC - An 14. Dezember 1964 meldete er sich\nin VB Solizeilich nach PER 2b, ohne jedoch eine\nBr Wohnung anzugeben. Mit der Abmeldebescheinigung\nging er zum Kreiswehrersatzamt Br: 7 erklärte unter\nVorlage der Abmeldung, er wolle noch am selben Tag nach B@®-\nGB iversiedeln, um dort zu arbeiten. Deshalb wolle er seinen\nWehrpaß5 abgeben. Es kam zu einer längeren Unterredung mit\nden zuständigen Verwaltungsangestellten, wobei ihm vorgehalten wurde, er wolle sich wohl dem Wehrdienst entziehen.\n\nMan bemühte sich, den Angeklagten von seinen Vorhaben abzubringen. Während dieser Unterhaltung holte einer der beiden\nAngestellten aus der gerade mit den nächstjährigen Einberufungen befaßten Abteilung den für den Angeklagten schon gefertigten Einberufungsbescheid und ließ ihn von den zuständigen Amtmann unterzeichnen. Gemäß dem Einberufungsbeschceid\n\n65 in A ci\nder Ausbildungskompanie 4153 zum Diensteintritt zu stellen.\nDieser Bescheid wurde nun dem Angeklagten vorgelegt. Er las\nihn durch, weigerte sich jedoch, ihn anzunehmen. Er unterschrieb auch nicht die vorgesehene Empfangsbestätigung, sondern\n\nFr\n\n- dA —\nentfernte sich, unter Mitnahme seines Wehrpasses.\n\n„r traf noch am 14. Dezember 1964 abends in Ti :in,\nwo er bei seinem Vater behelfsmäßig Unterkunft fand. Am\nTag danach meldetc er sich in Bew an. Am 18. Dezember 1964\n\nbegab er sich vorübergehend wieder nach V EEE. Hier wurde\ninnm am 19. Dezenber der Einberufunesbescheid urch die Post\n\n*;\nne\n\nE39\n\nzugestellt. Zwischen dem 3. und 5. Januar 1965 fuhr er erneut nach Dog wo er dann eine Beschäftigung fand. Am\n\n5. Januar 1965 schickte er den Einberufungsbescheid an das\nKreiswehrersatzamt zurück. Darin wurde ein Widerspruch gegen\nden Bescheid gesehen. Dice zuständige Wehrbezirksverwaltung\nwies am 15, März 1965 den \"Widerspruch\" zurück. Diese Entscheidung erhielt der Angeklagte am 28. März 1965. Darauf\nIuhr er am 51, März nach Österreich. Dort nahm er Arbeit\nauf, Er hatte jedoch nach Annahme der Strafkammer keine Absicht, in Österreich seinen ständigen Aufenthalt und scine\nhebensgrundlage zu begründen, Am 8, April 1966 wurde er\nbeim Überqueren bundesdeutschen Gebiets festgenommen.\n\nwo\n\nb) Das Landgericht ist der Auffassung, daß der Angeklagte\nseiner Dienststellc (richtig: seiner Truppe). eigenmächtig\nund vorsätzlich ferngeblieben ist. Daß er dies getan hat,\num sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen, wird vom Tatrichter zwar nicht ausdrücklich gesagt.\nDiese Annahme des Landgerichts ergibt sich aber aus dem\nUVrteilszusammenhang. . .\n\nDie Verurteilung wegen Fahnenflucht 1äßt sich indes nicht\naufrecht erhalten. Diese Straftat setzt nach dem Wortlaut\ndes § 16 Abs. 1 WStG voraus, daß der Täter gesetzlich verpflichtet ist, Wehrdienst zu leisten (so zutreffend Dreher\nbei Dreher-Lackner-Schwalnm, Wehrstrafgesetz, Ran. 4 und 16\nzu § 16 WStG). An dem sicheren Nachweis. dies ser Voraussetzung\nfehlt es hier jedoch. Die \"Verpflichtung zum Wehrdienst\" i.3.\ndes § 16 Abs. 1 WStG, die Überleitung in das Wehrdienstverhältnis konnte beim Angeklagten erst mit dem 1. April 1965 beginnen.\n\n- 5\n\nDies war der Termin, zu dem er einberufen war (§ 21 Abs. 1\nWVP£lG; § 2 erster Halbsatz des Sold@). Erst von diesem Zeitpunkt ab hätte der Angeklagte seiner \"Truppe fernbleiben\"\nkönnen. Davon geht dic Strafkammer auch richtig aus. Sie\n\nhat aber angenommen, es sei ohne rechtliche Bedeutung, daß\nder Angeklagte - unwiderlegt - seinen ständigen Aufenthalt\nnach BEE verlegt habe. Denn vorher sei ihm bereits der\nEinberufungsbefehl wirksam zugestellt worden, Diesc Rechtsauffassung trifft nicht zu\n\nDie Strafkammer hat den § 1 Abs. 3 WPflG in der Fassurg\ndes Gesetzes vom 26. März 1965 (BGBl. I, 162) angewendet,\nwo es heißt: |\n\n\"Verlogt ein Wehrpflichtiger nach Zustellung des\ninberufungssbescheides scinen ständigen Au fenthalt innerhalb Deutschlands aus dem Geltungsbereich ditses Gesetzes hinaus, so bleibt er bis\nzur Beendigung der Dienstzeit, für die er einberufen ist, wehrpflichtig. H | =\n\nDer Tatrichter hat dabei außer acht gelassen, daß dics\neine neue Regelung ist, die gemäß Art. lo des genannten\nÄnderungsgesetzes erst am 1. April 1965 in Kraft trat. Es\nhandelt sich hierbei nämlich nicht um eine bloße Klarstellung,\nsondern um eine gesetzliche Neuerung, durch die eine bisher\nbestehende, als unerfreulich empfundene Lücke im Gesetz gC-\nschlossen werden sollte (vgl. die Regierungserklärung zun\nEntwurf des Änderungsgesetzes, BT-Drucks. IV/2346, 4. Wahlperiode, 5. 12 und Ohlsson im Bundesanzeiger 1965 Nr. 96 5. 6).\nDiese Gesetzesänderung galt noch nicht, als der Angeklagte\n- wie das Landgericht als nicht widerlegt annimmt - im\nDezember 1964 nach West-Berlin übersiedelte. Damals war noch\ndic alte Fassung des § 1 Abs. 5 WPflG in Geltung (Ges. v.\n21. Juli 1956, desel. Bekanntm. v. 25. Mai 1962, BGBl. 1,\n349, 350). Diese lautete: |\n\n- 6 - 7\n\n\"Yerlegt ein Wehrpflichtiger seinen ständigen\nAufenthalt während des Wehrdienstes innerhalb\n\ner ber mr: Akira Aare ee: ähkien AERSe VERRAT aufart- Siinin qnapniher\" „ Müpenir ülhiain. fäitig ZERTRR. Seete rna\n\nDeutschlands aus dem Geltungsbereich dieses\nGesetzes hinaus, so bleibt er während der für\ndiesen Wehrdienst festgesetzten Zeit wehrpflichtig.\"\n\nDer Angeklagte hat jedoch seinen Aufenthalt nach Berlin nicht\nerst während des Wehrdienstes\" (also ab 1. April 1965) verlegt, sondern, wie bercits geschildert, schon vorher. Tanmit\nhatte er innerhalb Deutschlands den Geltungsbereich des\nWehrpflichtgesetzes (§ 1 Abs. 1 Nr. 1) verlassen; denn dieses gilt in West-Berlin nicht, da es keine \"Berlin-Klausel\"\nenthält (so auch BVerw§ 8, 173). Hierdurch entfiel, unter\nZugrundelegung des vom Landgericht angenommenen Aufenthaltswechsels, nach damaliger Rechtslage die Verpflichtung ses\n\nuiyeie Apr Saakgen hä var =\". Aura SAME Eu u ln u 2\n\nAngeklagten, Wehrdienst zu leisten (so zutreffend Scherer-\n\nlin Age tree \"Sa ee supi? lies, zu Gremien Fame mA: Main Ai BERN RÄT\n\nFlor-Krcekcler, 2. Aufl., Anm. VII; Hahnenfeld, Rdn. 50, 51,\nje zu § 1 WPFLG).\n\nDaran hat sich auch in der Folgezeit nichts geändert.\nDie (erneute) Zustellung des Einberufungsbescheids an\n19. Dezember. 1964 vermochte nicht, cin neues Wehrpflichtverhältnis (WPflV) entstehen zu lassen. Denn zu dieser Zeit\nhatte der Angeklagte, nach der Urteilsannahme unwiderlegt,\nseinen ständigen Aufenthalt bereits in WEB; enommen und\nwar nicht mehr wehrpflichtig. Der Einberufungsbescheid hat\nnur die Aufgabe, bei bestehender Wehrpflicht ein Wehrpflichtverhältnis im Einzelfall zu begründen. Auch das Inkrafttreten des schon erwähnten § 1 Abs. 1 n.F. des WPfIlG (am\n1. April 1965) ließ das durch die Übersiedlung nach West-\n\nBerlin erloschene Wehrpflichtverhältnis nicht wieder aufleben.\n\nDenn die neue Vorschrift betrifft nur die Fortdaucr cincs\nrechtmäßig schon bestehenden, nicht aber die Neubegründung\neines bercits erloschenen Wehrpflichtverhältnisses. Die\nWehrpflicht des Angeklagten entstand auch nicht dadurch wieder, daß er sich am 31. März 1965 nach Österreich begab und\n\nan? ie\n\n- 7 -\n\nem 8. April 1966 bundesdeutsches Gebiet durchfuhr. Er hat,\nwie das Landgericht insoweit rechtlich unangreifbar darlcezt,\nin Österreich keinen ständigen Aufenthalt genommen, demnach\nden dauernden Berliner Aufenthalt beibehalten. Der § 1\n\nAbs, 1 Nr. 2 WPflG traf daher auf ihn ebensowenig zu (vel.\nHahnenfeld, Rdn. 39 zu § 1) wie der § 41 WP£lG alter oder\nneuer Fassung.\n\nEs ist nun allerdings noch zu prüfen, ob der Angeklagte\ntrotz erloschener Wehrpflicht, auf Grund des Einberufungsbescheids am 1. April 1965 Soldat geworden und im Sinne des\n8 16 WStG zum Wehrdienst verpflichtet gewesen ist. Diese\nFrage ist bestritten. Teilweise wird unter Berufung auf\ndie Bestandskraft fehlerhafter Verwaltungsakte 2) die Auffassung vertreten, dem Einberufungsbescheid komme rechtsbogründende (konstitutive) Wirkung zu. Mit dem vorgesehenen\nEinberufungstermin begründe der Bescheid cin Wehrdienstverhältnis oder gar den Soldatenstatus des Einberufenen auch\ndann, wenn dessen Wehrpflicht bis zum Einberufungszeitpurkt\nerloschen war oder schon bei Zustellung des Bescheids gar\nnicht bestanden hatte. 3) Dies wird im wesentlichen damit\nbegründet: aus § 29 Abs. 1 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) WPflG ergebe sich, daß auch ein derart Einberufener ein Soldat in\nWehrdienstverhältnis geworden sein müsse, da es andernfalls\nnicht seiner Entlassung bedürfe.\n\nN Vgl. dic Übersicht bei Gössel, JZ 1965 S. 689, sowic\ndort Arndt S. 775.\n\n2) BVeruGg 1, 67; 23, 238, 239; vgl. auch Forsthoff,\n9. Aufl., Allgemeiner Teil, § 12. 2\n\n2, Aufl. S. 47, 157; Hahnenfeld, Rän. 10, § 4 WPfIlG\n(übrigens in teilweisem Widerspruch zu Rän. 51, § 1);\nScherer/Krekceler, 3. Aufl., Anm. VII; in gewissen Gegensatz zu Scherer/Flor/Krcekeler, 2. Aufl., Anm. VII,\n\n° 1 WP£EIG.\n\nnr\n\n5) Arndt, JZ 1965, 775, sowie im Grundriß des Wehrstrafrechts,\n\nBan na a rn\n\nDiese Ansicht erscheint dem Senat für den Bereich des\n\nAuiitripfähie * frtie-= line, Ahhhiee: Sie