{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1965-06-22_1_StR_208_65_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1965-06-22","aktenzeichen":"1 StR 208/65","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Auslieferungsvertrag zw. Deutschland u. der Schweiz\n\nv. 24. Januar 1874, RGBl 113; Deutsch-schweizerische\nVereinbarung über die Durchführung des Grundsatzes der\nSpezialität im Auslieferungsverkehr und über den sonstigen\nRechtshilfeverkehr in Strafsachen v. 16. Mai 1936, RGBl II 151\n\nHat die Schweiz einen Beschuldigten zur Strafverfolgung wegen\n\"YUnterschlagung\" ausgeliefert, so ist seine Verurteilung wegen\nUntreue jedenfalls dann nicht zulässig, wenn der nachweisbare\nSachverhalt keinen unterschlagungsverwandten und auch sonst\nnach schtreizer Recht nicht zur Auslieferung verpflichtenden\nstrafbaren Tatbestand enthält (im Anschluß an schw.BGE 37\n\nI 96).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nAmtliche Sammlung: nein\n\nAuslieferungsvertrag zw. Deutschland u. der Schweiz\n\nv. 24. Januar 1874, RGBl 113; Deutsch-schweizerische\nVereinbarung über die Durchführung des Grundsatzes der\nSpezialität im Auslieferungsverkehr und über den sonstigen\nRechtshilfeverkehr in Strafsachen v. 16. Mai 1936, RGBl II 151\n\nHat die Schweiz einen Beschuldigten zur Strafverfolgung wegen\n\"YUnterschlagung\" ausgeliefert, so ist seine Verurteilung wegen\nUntreue jedenfalls dann nicht zulässig, wenn der nachweisbare\nSachverhalt keinen unterschlagungsverwandten und auch sonst\nnach schtreizer Recht nicht zur Auslieferung verpflichtenden\nstrafbaren Tatbestand enthält (im Anschluß an schw.BGE 37\n\nI 96).\n\nBGH, Urt. v. 22. Juni 1965 - 1 StR 208/65 - LG Kaiserslautern\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM. NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR_208/65 URTEIL\n\num vr mern ie ink rn ur wen pn\n\nIn der Stralsache\n\ngegen\n\nden Handelsvertreter Otto T Ep zu: ie:\n\ndort geboren am EB 1922, zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Betrugs im Rückfall u.a.\n\n- 2 _\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 22. Juni 1965, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter\n\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\n\nDr. Seibert\n\nals Vorsitzender,\n\nDr. Hübner\n\nFischer\n\nHenning\n\nLoesdau\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanvalt BD in der Verhandlung,\nStaatsanwalt Dr. MB vei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter gg»\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Kaiserslautern vom 11. Dezember 1964 im\nFalle Ren aufgehoben.\n\nInsoweit wird\neingestellt.\n\nDie Geld- und\n\nim Fall Egg\nim Fall AdEEEED\n\ndas Verfahren auf Kosten der Staatskasse\n\nErsatzfreiheitsstrafen betragen\n50 DM, ersatzweise 2 Tage Zuchthaus,\n100 DM, ersatzweise 5 Tage Zuchthaus,\n\nim Fall DEEEEED 50 DM, ersatzweise 2 Tage Zuchthaus,\n\nund im Fall Dee»\n\n50 DM, ersatzweise 2 Tage Zuchthaus.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels - außer\nim Fall Fi - zu tragen.\n\nIhm wird die Untersuchungshaft seit dem 12. Dezember 1964\nauf die Freiheitsstrafe angerechnet.\n\nVon Rechts wegen\n\nDer Angeklagte ist vom Landgericht unter Freisprechung im\nübrigen wegen Rückfallbetruges in mehreren Fällen, Unterschlagung und Untreue zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren\nZuchthaus und zu Geldstrafen von insgesamt 300 DM, ersatzweise weiteren 15 Tagen Zuchthaus verurteilt worden.\n\nMit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen\nund sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise\nErfol;s.\n\nI. Verfahrensvoraussetzungen: '\nDer Angeklagte wurde nach seiner Festnahme in der Schweiz\nin die Bundesrepublik ausgeliefert. Insoweit ergibt die gebotene Prüfung von Amts wegen (BGHSt 19, 118, 119) folgendes:\nDie Auslieferungsbewilligung des Eidgenössischen Justiz- und\nPolizeidepartements vom 7. Dezember 1963 nimmt Bezug auf den\nAuslieferungshaftbefehl des Amtsgerichts Wolfstein; das in\nder Bewilligung fälschlich angegebene Haftbefehls-Datum:\n\"15. November 1963\" (statt: 31. Oktober 1963) beruht ersichtlich auf einem Schreibversehen. Indes war die Verurteilung des\nAngeklagten im Fall Re (11 3 des Urteils) aus auslieferungsrechtlichen Gründen nicht zulässig.\n\n1. Nach dem Sachverhalt des Auslieferungshaftbefehls\n(Bd. I Bl. 25 d.A.) hatte der Beschwerdeführer unter anderem\nvon dem Organisationsleiter RB zu Werbezwecken ein Massagekissen als Kommissionsware erhalten. Er wurde beschuldigt, diesen ihm anvertrauten Gegenstand veräußert und den Erlös für\nsich verbraucht zu haben; Vergehen der Unterschlagung nach\n§ 246 StGB (Bd. I Bl. 29 d.A.).\n\n-A-\n\nWegen dieser ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung\nwurde die Auslieferung bewilligt.\n\nIn der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Kaiserslautern\nergab sich ein etwas abweichender Sachverhalt: Danach hatte\nder Angeklagte das Kissen ohne Entgelt an einen anderen Vertreter übergeben, damit dieser, wie er sich einließ, versuchen\nkönne, diesen Artikel zu erproben. FBnatte er davon nicht\nin Kenntnis gesetzt.\n\nDice Strafkammer legte dar, eine Zueignung des Kissens durch\nden Angeklagten sei nicht nachzuweisen und daher eine Verurteilung wegen Unterschlagung nicht gerechtfertigt. Der Angeklagte habe sich jedoch durch Mißbrauch seiner Verfügungsmacht\näer Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht. Er wurde daher -\ninsoweit wegen Untreue verurteilt. Dies war nicht zulässig.\n\nNach dem deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrag vom\n24. Januar 1874 (RGBl S. 113), den späteren Gegenrechtserklärungen (vgl. Grützner: Internationaler Rechtshilfeverkehr\nin Strafsachen II S 7) und der zwischen beiden Staaten bestehenden Übung ist die Auslieferung nur zu gewähren, wenn\ndie Voraussetzung der boiderseitigen Strafbarkeit erfüllt ist.\nDies ist der Fall, wenn die Tatbestandsmerkmale der in Art. 1\ndes Auslieferungsvertrages und in den Gegenrechtserklärungen\naufgeführten Straftaten nach beiden Rechten gegeben sind (vgl.\nBGE 88 I, 37, 40).\n\nBezüglich der Unterschlagung trifft dies zu: Art. ! Nr. 12\ndes Vertrages; § 246 StGB; Art. 141, bzw. bei anvertrauter\nSache: Art. 140 schw. StGB (\"Veruntreuung\"); Schwander: Das\nSchweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 1964, S. 338; Grützner aa0 5. A4.,- Gleiche Benennung des Delikts ist nicht erforderlich (BGE 37 I, 96, 99, 101).\n\n-5-\n\nUntreue dagegen ist in den Auslieferungsabkommen nicht\naufgeführt. Zwar ist nach der deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 (RGBl II S. 151; BGE 87 IV 57,\n\n60) eine andere rechtliche Würdigung der Tat, wegen der die\nAuslieferung bewilligt ist, zulässig, aber nur dann, wenn die\nVerpflichtung zur Auslieferung wegen der Tat auch in ihrer\nneuen rechtlichen Beurteilung nach dem Vertrag oder den ergänzenden Gegenrechtserklärungen bestehen würde.\n\nNun hat das schweizerische Bundesgericht in seiner Entscheidung vom 10. März 1911 (BGE 37 I 96 ff) die Auslieferung\neines Deutschen bewilligt, bei dem das Auslieferungsbegehren\nzwar auf Art. 1 Nr. 12 des Vertrages (Unterschlagung) gestützt\nwar, er aber in Wirklichkeit wegen Untreue (§ 266 Nr. 2 a.F.\ndes StGB) verfolgt wurde. Dieses Urteil wird auch angeführt\nvon Schultz: \"Das Schweizerische Auslieferungsrecht\" 1953\nS. 326 Note 88. Im damaligen Fall war dem Verfolgten zur Last\ngelegt, als Bevollmächtigter über Forderungen oder Gelder\nseiner Auftraggeber absichtlich zu deren Nachteil verfügt zu\nhaben. Angesichts dieser Sachlage erklärte das schweizerische\nBundesgericht die Auslieferung für zulässig, weil das in Frage stehende Delikt der Untreue nach § 266 Nr. 2 StGB damaliger\nFassung dem der Unterschlagung nach § 246 StGB wesensähnlich\nbzw. eine Unterart, ein Ergänzungstatbestand hiervon sei.\n\nDie Grundsätze dieser lange zurückliegenden - aber durch\ndas Urteil aus jüngster Zeit BGE 87 IV 117 offenbar gebilligten - Entscheidung können für den hier zu entscheidenden Fall\nnicht gelten. Der § 266 StGB ist inzwischen durch die Gesetze\nvom 26. Mai 1933 (RGBl I, 295) und 4. August 1953 (BGBl I,\n735) geändert und bezüglich seines Abs. 1 gegenüberdsem alten\nTatbestand wesentlich weiter gefaßt worden. Ferner war vorliegend nach den Feststellungen in der Hauptverhandlung von\ndem ursprünglichen Vorwurf nur der übrig geblieben, der Angeklagte habe unbefugt ein Massagekissen einem anderen Vertreter\n\n-6-\n\nzur Erprobung überlassen. Demnach kann hier keine Rede davon\nsein, daß dieser Sachverhalt einen dem Delikt der Unterschlagung wesensgleichen Tatbestand, nur eine Unterart davon oder\neinen Ergänzungstatbestand hierzu enthalte.\n\nAuch Sachentziehung (Art. 143 schw.StGB) kommt nicht in Betracht. Dieser Straftatbestand ergänzt zwar u.a. die Veruntreuung und die Unterschlagung (Schwander S. 340 Nr. 552).\nziehung (Schwander aa0 und die dort angeführte Rechtsprechung\ndes schw. Bundesgerichts). Eine solche Aneignungsabsicht hatte\naber, wie schon ausgeführt, vorliegend gerade nicht festgestellt\nwerden können.\n\nSomit mußte das Urteil im Fall Reli aufgenoben und\ninsoweit das Verfahren wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung eingestellt werden.\n\n2. Das Landgericht hat auch in zwei weiteren Fällen die\nTat abweichend von der Auslieferungsbewilligung gewürdigt. Es\nhat den Angeklagten im Falle Al wegen Unterschlagung (statt\nwegen Betrugs) und im Falle DEE wegen Betrugs (statt wegen Diebstahls) verurteilt; auch die tatsächlichen Feststellungen\nweichen teilweise von dem Sachverhalt ab, der der Auslieferungsbevilligung zugrunde lag.\n\nDadurch ist jedoch der Grundsatz der Spezialität nicht\nverletzt. Auf Grund der bereits angeführten deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 war die abweichende\nrechtliche Beurteilung zulässig; sowohl Unterschlagung als\nauch Betrug sind Auslieferungsdelikte. Unbedenklich ist auch\ndie Feststellung eines gegenüber dem Auslieferungshaftbefehl\netwas abweichenden Sachverhalts; denn der historische Vorgang\nblieb jedenfalls erhalten (RGSt 66, 346, 347 - 348).\n\nII. Verfahrensrügen;\n\n1. Zu Unrecht macht dic Revision geltend, das Landgericht\nhabe seine Aufklärungspflicht verletzt. Weder der Angeklagte\nnoch sein Vertcidiger hatten die Vernehmung der angeführten\nZeugen Sp: NED uni rin der Hauptverhandlung beantragt ;auch sonst sind keine Umstände vorhanden, die das\nLandgericht zur Heranziehung dieser Beweismittel hätten drängen\nmüssen.\n\na) Im Vorverfahren hatte die Polizei ermittelt, durch\nwessen Hände die unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Schreibmaschine (Abschn. II 1 des Urteils) gegangen war (Bl. 121 -\n130 SA). Die lückenlose Kette der Besitzer, unter denen sich\nScBnicht befand, führte zurück zu der Serviererin DI\nnach deren Bekundung der Angeklagte die Maschine an sie verpfändet hatte (Bl. 130 SA). Auf Vorhalt ihrer Aussage hatte\nder Angeklagte dies eingeräumt (Bl. 186 SA). Wenn er im Widerspruch dazu in der Hauptverhandlung behauptete, er habe die\nMaschine \"an einen gewissen Se\" zur Aufbewahrung gegeben,\nso nötigte dies das Landgericht nicht dazu, Se@WM als Zeugen\nzu hören.\n\nb) NEE Hatte zwar die Fahrt im Taxi des Zeugen Ep\n(Abschn. II 2 des Urteils) mitgemacht. In seiner polizeilichen\nVernchmung (Bl. 172 SA) hatte er angegeben, er könne sich wegen\nseiner Hirnverletzung und seiner Trunkenheit an keine Einzelneiten mehr erinnern. Ne von Amts wegen zu laden zur Vernehmung darüber, ob der Angeklagte seinerseits volltrunken\noder nur angeheitert war, bestand hiernach für das Landgericht\nkcine Veranlassung.\n\nc) Pie hatte im Vorverfahren - entgegen der Behauptung\nder Revision - bekundet (Bl. 160 R SA), er glaube nicht, daß\nFrau AD (Anschn. 11 4 des Urteils) gewußt habe, daß sie\neine Bürgschaftserklärung mitunterschreibe. Hierrach konnte\nPB ersichtlich nichts zu einer Aufklärung zugunsten des Angeklagten beitragen. Unter diesen Umständen spielt es auch\n\n-8-\n\nkeine Rolle, daß der Vorsitzende den vor der Hauptverhandlung\ngestellten Antrag vom 9. Oktober 1964 entgegen § 219 StPO\n(BGHSt 1, 286, 287) nicht beschieden hat.\n\n2. Auch die Rüge, der Staatsanwalt habe seinen Antrag vor\nSchluß der nochmals eröffneten Beweisaufnahme wiederholt,\nmuß ohne Erfolg bleiben. Der Staatsanwalt war nach der - übrigens zweimal - wiedereröffneten Verhandlung beide Male bei\nseinem ursprünglichen Schlußantrag geblieben; er hielt das\nBeveisergebnis mithin nicht für wesentlich berührt. Daher\nist nicht ersichtlich, daß das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensfehler beruhen könnte.\n\n3. Schließlich macht die Revision zu Unrecht geltend, das\nProtokoll über die kommissarische Vernehmung der Zeugin\nGertrud MB (Abschn. II 6 des Urteils) habe nicht verlesen\nwerden dürfen. Ausweislich des Protokolls (Bl. 480 R SA)\nhat die Zeugin nämlich nicht nur auf ihre Aussage vor der\nPolizei Bezug genommen, sondern zunächst den Sachverhalt zusammenhängend geschildert. Bei der Protokollierung der Aussage durfte auf die nochmals vorgelesenen früheren Aussagen\nBezug genommen werden (BGH IM § 69 StPO Nr. 2; RGSt 74, 35).\n\nIII. Sachrüge:\n\n1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs ergibt keine Verletzung des sachlichen Rechts.\n\nIm Falle Alggpp (Abschn. II 1 des Urteils) teilt das Landgericht zwar nur mit, der Angeklagte habe die Schreibmaschine\nan die Serviererin DIgBB für 150 DM verpfändet. Dem Urteilszusammenhang ist indessen die Überzeugung des Tatrichters zu\nentnehmen, daß der damals arbeitslose Angeklagte hierbei nicht\ndic Absicht hatte, dic Maschine in absehbarer Zeit einzulösen,\ndaß ihm vielmehr nur daran gelegen war, sich ihren wirtschaftlichen Wert sogleich und endgültig zuzueignen (S. 25 oben UA).\n\n- 9 -\n\nDie Verurteilung wegen Unterschlagung begegnet deshalb keinen\nBedenken,\n\n2. Soweit die verhängte Freiheitsstrafe in Betracht kommt,\nist das Urteil auch im Strafausspruch rechtlich nicht zu beanstanden.\n\nDie Gesamtstrafe kann, trotz des Wegfalls der Verurteilung\nim Falle Row; bestehen bleiben. Das niedrige Maß der hierfür verwirkten Einzelstrafe von zwei Monaten Zuchthaus läßt es\nausgeschlossen erscheinen, daß der Schuldspruch sich insoweit\nauf die Bemessung der anderen sieben Einzelstrafen oder der\nGesamtstrafe ausgewirkt hat. Dies lassen dic Strafzumessungserwägungen deutlich erkennen (UA S. 22 ff.\n\n53. Dagegen kann der Strafausspruch hinsichtlich der Geldstrafen und der Ersatzfreiheitsstrafen in den Fällen >\n\nACED, VER un: BEE nicht oestehen bleiben.\n\na) Die Strafkammer hat zwar zutreffend in den einzelnen\nFällen bestimmte Geldstrafen festgesetzt, entgegen der Vorschrift des § 78 Abs. 1 StGB aber nicht auf jede Geldstrafe in\nder Urteilsformel gesondert erkannt, sondern die verhängten\nGeldstrafen unzulässigerweise zusammengerechnet (vgl. RG\nDI 1934, 1407).\n\nb) Ebenso hat das Landgericht die Ersatzfreiheitsstrafen zu\nUnrecht in der Urteilsformei zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen (RGSt 60, 244, 245; BGH, Urt. vom 21. Februar 1961 -\n\n1 StR 614/60). Diese in unzulässiger Weise ausgesprochene\nErsatzfreiheitsstrafe ist außerdem -— wie das Landgericht später selbst erkannt hat - auch zu hoch, da bei dem angewandten\nUmrechnungsmaßstab von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe für je 2o DM\nGeldstrafe in den Fällen, in denen Geldstrafen von 50 DM ausgesprochen wurden, die Ersatzfreiheitsstrafe nur 2 Tage betragen konntc.\n\n- 10 -\n\nc) Diese Fehler können jedoch durch Richtigstellung von\nhier aus behoben werden, da die Geldstrafen und Ersatzfrei-\n\nheitsstrafen in den Gründen des Urteils einzeln festgesetzt\nsinde\n\nSeibert Hübner Fischer\n\nHenning Loesdau","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1965-06-22/1-str-208-65","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 219","ref_norm":"219","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1965-06-22/1-str-208-65","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:16:07.795383+00:00"}}