{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1963-11-12_1_StR_435_63_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1963-11-12","aktenzeichen":"1 StR 435/63","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1 StR_435/63\n\n— ——\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Hilfsarbeiter Eugen 5 EEE zus Tu\nAB; geboren am 1920 in Re; zur Zeit in\n\nUntersuchungshaft,\nwegen Betrugs i.eR. Udo\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 12. November 1963, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Dr. Willms\nBundesrichter Dr. Hübner\n\nBundesrichter Mai\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. EEE\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter iD\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 24. Mai 1963\n\n1. dahin geändert, daß der Schuldspruch wegen Unterschlagung im Falle II 7 der Urteilsgründe wegfällt; der Angeklagte ist insoweit allein wegen\nUntreue verurteilt;\n\n2. mit den Feststellungen aufgehoben\n\na) in den Fällen der Lohnvorschüsse (II 1 bis 3.\nder Urteilsgründe)\n\nb} im gesamten Strafausspruch.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n3,Im übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGr ü nde:\n\nI. Verfahrensrügen\n\n1. Die Revision beanstandet, daß die Strafkamner\ndas Ablehnungsgesuch des. Angeklagten gegen den ärztlichen\nSachverständigen verworfen hat. Die Rüge ist unzulässig.\nIn der Begründungsschrift ist weder das Ablehnungsgesuch\nmitgeteilt noch der Beschluß des Gerichts, der daraufhin .\nerging. Die Rüge ist daher nicht formgerecht:(§ 344 Abs. 2\nSatz 2 StPO; BGH Urt. vom 3. Mai 1955 - 1 StR 463/54 -).\nNeue Ablehnungsgründe, die nicht schon dem Landgericht\n\nvorgetragen waren, können nicht mit der Revision geltend\ngemacht werden (BGHSt 8, 226, 232 f}.\n\n2, Unbegründtt ist auch die Rüge, die Strafkammer\nhabe die Eigentumsverhältnisse an dem Kleiderschrank aufklären müssen, den der Angeklagte in der Wohnung seiner\ngeschiedenen Ehefrau aufbrachiund aus dem er ein Eßbesteck\nund ein Kostüm entwendete (Fall II 8 der Urteilsgründe;.\nSelbst wenn der Schrank ihm gehörte, wie er ‚behauptet,\ndurfte er ihn nicht ohne Einverständnis seiner früheren\nEhefrau gewaltsam öffnen; sie hatte den- Schrank im Gewahrsam. Wem das Behältnis gehört, aus dem gestohlen wird, ist\nfür § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht bedeutsam; dieser Erschwerungsgrund ist auch dann gegeben, wenn der Dieb selbst\nEigentümer des Behältnisses ist, das er stehlenstwegen erbricht, - ebenso wie dann, wenn ihm das Gebäude gehört, in\ndas er einbricht oder einsteigt wel. BGHSt 15, 146, 147 8),\num aus ihm zu stehlen.\n\nAuch für die Frage, ob der Angeklagte durch einen\netwaigen Verbotsirrtum von dem Erschwerungsgrund entschuldigt sei, war die von- der Revision vermißte Aufklärung nicht\nerheblich, Um zu stehlen, .. durfte. sich der. Angeklagte kceinesfalls für berechtigt halten,. den Kleiderschrank zu erbrechen. Ob etwa wegen schuldhaften. Verbotsirrtums. die\nStrafe zu mildern sei (BGHST 2, 194, 209), bleibt der Ent-\n‚scheidung des Tatrichters vorbehelten.\n\n10. Sachrige\n1. Betrug (Lohnvorauszahlungen}.\n\nDie Feststellungen tragen insoweit nicht den Schuldspruch.\n\na) Im Falle II 1 der Urteilsgründe sieht die Strafkammer das betrügerische Verhalten des Angeklagten - an sich\nrechtlich möglich - darin, daß er seine damalige Arbeit--\ngeberfirma zur Hergabe eines Lohnvorschusses von 200.-- DM\näurch unrichtige Angaben über die beabsichtigte Verwendung\ndes Geldes bewog. Dabei nahm er in Kauf, daß er bei etwaiger\nAufgabe des Arbeitsplatzes einen \"Restbetrag\" weder abgearbeitet noch zurückgezahlt haben würde. Da die Strafkammer\nihm anlastet, die.Firma um den vollen Betrag geschädigt zu\nhaben, hat sie den Schuldumfang zu seinen Ungunsten unrichtig beurteilt.\n\nEin Fehler gleicher Art ergibt sich aus einem Widerspruch in den Feststellungen: Danach begründete der Angceklagte seine Vorschußbitte mit der Absicht, sich ein neues\nFahrrad anschaffen zu wollen, während er in Wirklichkeit\n\"yorgefaßter Absicht entsprechend ein gebrauchtes Fahrrad\nfür 40.—— DM\" erstand. Andererseits wollte er dem Urteil\nzufolge von vornherein den vollen Betrag von 200.-— DM in\nAlkohol umsetzen,\n\nDer Beschwerdeführer hatte außerdem noch andere Vorschüsse im Betrage von zusammen 230.-- DM erhalten. Von der\nAnklage, auch diese erschwindelt zu haben, hat ihn das Landgericht freigesprochen mangels Nachweises, daß er von Anfang\nan beabsichtigte, seine Schuld auch nur :zum Teil nicht\ndurch Arbeit zu 'tilgen: Wann er- die Vorauszahlung von 200.-- IM\nerhielt, ist nicht festgestellt. Hätte er indes noch nachher Lohnvorschüsse erhalten, für die ihm kein betrügerischer\nWille nachweisbar ist, so würde die Feststellung fragıürdig,\ndaß er schon vorher mit solchem Vorsatz handelte. Wie es\nscheint, stand er nach Erhalt des Vorschusses von 200.-- DM\n\nnoch einige Zeit bei der Firma in Arbeit. Tatsächlich verließ er den Arbeitsplatz unvermittelt, infolge eines Streites mit dem Prokuristen.\n\nDas Landgericht muß unterscheiden: Tatbestandlich\nist für § 263 StGB der Schaden insoweit, als ihn der Angeklagte durch Täuschung und die dadurch veranlaßte Vermögensverfügung verursachte, Ob und inwieweit er einen so entstandenen Schaden durch Arbeit oder Zahlung wieder wettmachte, ist nur für das Strafmaß von Bedeutung.\n\nb} Im Falle II 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer übersehen, daß der Angeklagte bereits zehn Tage\nbei der Firma StB veschäftigt war, als er die erste\nLohnvorauszahlung erbat.. Da das Urteil weder mitteilt, wie\nhoch diese war, noch wieviel der Angeklagte bis dahin verdient hatte, fehlt es an einer zureichenden Grundlage für\ndie Annahme, daß er insoweit und mithin in diesem Falle\nfortgesetzt betrogen habe. Möglicherweise hatte er nach\nzehn Tagen sogar einen Anspruch auf eine Abschlagszahlung.\nArbeiter pflegen wöchentlich vorachußweise und erst am\nMonatsende durch eine abgerechnete Schlußzahlung entlohnt zu\nwerden.\n\nce} Ein gleicher Rechtsmangel besteht im Falle II 3\nder Urteilsgründe, Auch hier gibt das Urteil die Höhe der\neinzelnen Lohnvorauszahlungen nicht an. Bei Beendigung des\nArbeitsverhältnisses schuldete der Beschwerdeführer weniger:\nals er insgesamt an Vorschüssen erhalten hatte. Da er ferner\nbei der Firma länger als: drei Monate in Arbeit stand, zwischen den einzelnen Vorausleistungen auch stets ein gewisser Zeitraum liegt, ist ähnlich wie im Falle II 2 der\n\nUrteilsgründe jedenfalls für die ersten Zahlungen ungewiß,\nob und inwicweit sie etwa bereits verdientes Arbeitsentgelt betrafen; ebenso, ob die Urteilsannahme gerechtfertigt\nist, der Angeklagte habe von Anfang an, bei Arbeitsamtritt,\nbeabsichtigt, alsbald wieder auszuscheiden, Lohnvorschüsse\nzu nehmen und einen Rest schuldig zu bleiben, also sich\nunter dem Vorgeben, arbeitswillig zu sein, geldliche Vorteile zu erschleichen. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, daß der Angeklagte Arbeitsentgelt neben den Vorschüssen erhielt oder die Höhe der Vorschüsse den Wert\nseiner Arbeitsleistung überstieg.\n\n2, Versuchter Betrug (Fälle ICE, 11 4 und II 5\nder Urteilsgründe).\n\nAls Untervertreter TEE. 5 versuchte der Angeklagte, sich und DD 5) durch erdachte Aufträge Provision zu\nverschaffen. Im ersten Fall mißlang das Vorhaben, weil er\ndie Unterschrift unter dem Auftrag gefälscht hatte und die\nFirma die Fälschung alsbald erkannte. Im zweiten . Fall schrieb\nsie zwar die Provision. zunächst dem Konto eö3 © gut,\nbuchte die Gutschrift aber. zurück, als sich der wahre\nSachverhalt herausstellte.\n\nIm Ergebnis ist die Verurteilung des Angeklagten\nwegen versuchten Betrugs nicht zu beanstanden. läge im\nzweiten Fall in der Provisionsgutschrift. schon eine Vermögensschädigung: der Firma (BEHSt 6, 1155. ur); so ist\nder Angeklagte durch die Annahme bloß eines Betrugsvorsuchs nicht beschwert. ‚Wirkte DO ) nicht nar in diesem\nFall mit dem Angeklagten betrügerisch zusammen, sondern\nschon im ersten Fall - wie die Strafkammer nicht hat aus-\n\nschlicßen können -, so wurde zwar er nicht getäuscht, wohl\naber - worauf es der Angeklagte gerade abgesehen hatte -\ndie für die Provisionszahlung zuständige Firmenstelle.\n\nDie Verurteilung wegen tateinheitlich begangener\nUrkundenfälschung ist rechtsfehlerfrei.\n\n3. Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung.\n\nDer Angeklagte veruntreute im Falle II 7. der Urteilsgründe als inkassoberschtigter Vertreter Kundenzahlungen\nauf Grund einheitlichen, auf fortgesetzte Tatbegehung gerichteten Entschlusses. Er ist daher zwar der Untreue zum\nNachteil seiner Firma schuldig, nicht jedoch auch der Unterschlagung. Die Anwendung des § 246 StGB kommt nicht in\nBetracht, wenn schon in der Einziehung der fremden Forderung die Aneignung der in Empfang genommenen Geldscheine\noder Gelästücke liegt (BGHSt 8, 254, 260; 14, 38). Außerdem\nist nicht festgestellt, daß der Angeklagte, ohne Provisionsansprüche verrechnen zu dürfen, dieselben Scheine und Stücke\nabliefern mußte, die er von den Kunden erhalten hatte. Der\nSenat hat daher den Schuldsprüch wegen tateinheitlich be-\n\ngangener Unterschlagung gestrichen.\n\n4. Schwerer Diebstahl im Rückfall (II 8 der Urteilsgründe). | =\n\nDer Schuldspruch aus § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB hält\nden sachlichrechtlichen Angriffen der Revision Stand. Sie\nrichten sich teils unzulässig gegen die Feststellungen\n(§ 337 StPO), teils gehen sie rechtlich fehl, wie schon\n\nunter I 2 ausgeführt (siche ferner BGHSt 7, 383 und 15, 146).\nDagegen ist nicht zugleich der Erschwerungsgrund des 8 243\nAbs. 1 Nr, 3 StGB gegeben, wie die Strafkammer irrtümlich\nmeint. Nach den Feststellungen brach der Angeklagte den\n\"Kleiderschrank nit einem Schraubenzieher auf. Danach bediente er sich seiner nicht, um das Schloß zu eröffnen\n\n(BGH NJW 1956, 271 Nr. 16). Er ist daher zwar des Einbruchsdiebstahlsim Rückfall, nicht jedoch auch des Nachschlüsseldiebstahls schuldig. Der Rechtsfehler hat in den Urteilssatz keinen Eingang gefunden. Dieser braucht daher insoweit\nnicht geändert zu werden. -\n\n5. Strafausspruch.\n\nDas Landgericht sieht den Angeklagten als gefährichen Gewohnheitsverbrecher an. Es gründet diese Meinung\nauf alle Fälle der Verurteilung. In einigen wird jedoch\ndas Urteil aufgehoben, in anderen ändert sich die rechtliche Betrachtungsweise. Der Senat kann der zuständigen Beurteilung der Strafkammer nicht vorgreifen, ob der Angeklagte gleichwohl, schon wegen der verbleibenden Fälle der\nVerurteilung, gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Dieser Ausspruch und mithin der gesamte Strafausspruch einschließlich der verhängten Sicherungsmaßregeln kann daher\nnicht bestehen bleiben,\n\n6. Im übrigen. weist das Urteil keinen Rechtsfehler\nzum Nachteil des Angeklagten auf (zur Urkundenfälschung im\nFall II 11 der Urteilsgründe siehe BGHSt 17, 97). Zu näheren\nErörterungen gibt es keinen Anlaß. Die Revision ist daher\n\nzum Schuldspruch in den Fällen II 4 bis II 6 und II 8 bis\nII 11 der Urteilsgründe zu verwerfen,\n\nDr. Geiler Seibert Willms\n\nHübner Mai","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-11-12/1-str-435-63","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-11-12/1-str-435-63","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:45.681902+00:00"}}