{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1963-02-12_1_StR_561_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1963-02-12","aktenzeichen":"1 StR 561/62","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Antliche Sammlung: ja -\n\nStPJ\n\n[77]\nAN\noO\nnm\n\nVerzichtet ein Angeklagter im Anschluß an die Urteilsverkündung auf Rechtsmittel und wird darüber ein Vermerk\nins Sitzungsprotokoll aufgenommen, so nimmt der Vermerk\nnicht an der Beweiskraft des § 274 StPO teil, falls\nnicht nach § 273 Abs. 3 StPO verfahren wird. Dabei liegt\nein beurkundungsfähiger bindender Rechtsmittelverzicht\njedenfalls solange nicht vor, wie der Angeklagte oder\nsein Verteidiger zu erkemnen gibt, daß sie miteinander\noder mit Dritten dic Frage des Rechtsmittelverzichts\nnoch erörtern möchten.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja nn 068\nAntliche Sammlung: ja -\n\nStPJ\n\n[77]\nAN\noO\nnm\n\nVerzichtet ein Angeklagter im Anschluß an die Urteilsverkündung auf Rechtsmittel und wird darüber ein Vermerk\nins Sitzungsprotokoll aufgenommen, so nimmt der Vermerk\nnicht an der Beweiskraft des § 274 StPO teil, falls\nnicht nach § 273 Abs. 3 StPO verfahren wird. Dabei liegt\nein beurkundungsfähiger bindender Rechtsmittelverzicht\njedenfalls solange nicht vor, wie der Angeklagte oder\nsein Verteidiger zu erkemnen gibt, daß sie miteinander\noder mit Dritten dic Frage des Rechtsmittelverzichts\nnoch erörtern möchten.\n\nBGH, Urt. v. 12. Februar 1963 - 1 StR 561/62 -\n1:G Augsburg\n\nMn\n\nStr 561/62 ‚\n\n—\n\nIm Tamen des Yolkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Molkereiarbeiter Teo S (EEE zu: EEE\nEEE , zeboren an EEE 1933 ir us:\n\nwegen Unzucht zwischen Männern\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 12. Februar 1963, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr, Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Yiilns\nBundesrichter Dr. Hübner\nBundesrichter Fischer\n\nBundesrichter Mai\naıs beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (nn\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDas Urteil des Landgerichts Augsburg vom 7. August\n1962, soweit es den Angeklagten SB etriftt, ::ira\nmit den Feststellungen aufgehoben,\n\na) auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfange,\n\nb) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten der Rechtsmittel, an das örtlich zuständige Schöffengericht zurückverwiesen,\n\nTon Rechts wegen\n\nIK}\n\ngründet\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Sup\nwegen Unzuchttreibens mit einem anderen Manne (§ 175\nStGB) zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe\nzur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil haben sowohl\nder Angeklagte wie die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel rügen die Verletzung sachlichen\ntechts. Die Revision des Angeklagten erstrebt die Aufhebung des Urteils im ganzen; die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Bewilligung von Stralaussetzung zur Bewährung. Beide Rechtsmittel sind begründet\n\nI. 1. Die Revision des Angeklagten Sup i >:\nzulässig. Der in der Niederschrift über die Hauptverhandlung im Anschluß an die Urteilsverkündung enthaltene Vernerk, daß \"alle fünf Angeklagten Rechtsmittelverzicht erklärten”, steht nicht entgegen. Einmal bindet er nicht\nmit der Beweiskraft, die dem Sitzungsprotokoll der Hauptverhandlung nach § 274 StPO zukommt. Denn der Rechtsmittelverzicht, auch wenn er unmitteltar im Anschluß an die\nVerkündung des Urteils erklärt und in der Sitzungsniederschrift mitbeurkundet wird, ist keine für die Hauptverhandiung vorgeschriebene Förmlichkeit im Sinne jener Vorschrift, sondern steht nur in äußerem Zusemmenhang mit\nden Vorgängen äer Hauptverhanälung und ihrer Beurkundung\nin der Sitzungsniederschrift. Der Senat hätte zwar keine\nBedenken dagegen, daß der Vorsitzende der Strafkammer die\nErklärung des Angeklagten, daß er \"das Urteil annehmen\nwolle\", als einen Vorgang im Sinne des § 273 Ats. 3 StPO\nangesehen hätte und nach dieser Vorschrift verfahren wäre.\nDer Vorsitzende hätte dann anordnen müssen, daß die ärklärung in die Sitzungsniederschrift aufgenommen und verlesen werden solle. Im Protokoll hätte in äljesem Falle\n\nvermerkt werden müssen, daß die beurkunicete Erklärung\nveriesen und vom Srklärenden, also dem Angeklagten, &enenhmigt worden sei oder welche kEinwendungen der Angeklagte dagegen erhoben habe. Der Senat hätte auch keine\nBedenken dagegen, daß der Angeklagte, wenn so verfahren worden wäre, an seiner im Protokoll beurkundeten,\nverlegenen und von ihm genehmigten Erklärung festgehalten werden müßte. Tatsächlich ist der Vorsitzende der\nStrafkammer jedoch nicht in dieser Weise verfahren. Er\nund der Urkundsbeamte behandelten die Erklärung des Angeklagten zwar als einen zu beurkundenden Vorgang, waren\naber der Meinung, sie brauche nicht im Yortlaut festge- '\nhalten zu werden, es genüge vielmehr, ihren Inhalt\n\n- zusammengefaßt mit gleichgerichteten Erklärungen von\nanderen Angeklagten -— im Protokoll zu beurkunden, ohne\ndaß die beurkundete Erklärung verlesen und vom ürklärenden genehmigt wurde. Dem Senat ist nicht unbekannt, da\ndie Tatgerichte überwiegend in dieser Weise und nicht\nnach § 273 Abs. 3 StPO verfahren. Der Senat hat auch keinen Anlaß, gegen äie Zulässigkeit und Beachtlichkeit dieses Verfahrens Bedenken zu erheben. Da der Vermerk jedoch\nin diesem Falle keine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung beurkundet, genießt er nicht die weitgehende\nBeweiskraft gem. § 274 StPO. Er ist nur ein Anzeichen,\ndas den Rechtsmitteliverzicht des Angeklagten beweisen\nkann, aber nicht notwendig zu beweisen braucht. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der im wesentlichen übereinstimmenden Schilderung der Beteiligten, auch des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, daß der Angeklagte\nSchweidler entgegen dem Vermerk im Protokoll nicht wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet\nhatte. Er erklärte zwar auf die allgemein an alle Angeklagten gerichtete Frage des Vorsitzenden, daß er das\n\nUrteil annehme, Jedoch legte sich darauf sogleich\nsein Verteidiger ins Mittei und erklärte, daß er ver der\n\n%\nPiz\n\nbzabe einer (endgültigen) Erklärung mit seinem Man-\n\ngr\n\nanten sprechen wolle. Zu diesem kingreifen in die £rörterungen über einen Kechtsmitteiverzicht hatte der\nverteidiger allen Anlaß. Denn die Strafkamner hatte dem\nAngeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt,\notwohl § 23 Ats. 3 Nr. 2 StGB diese Anordnung im vorliegenden Falle verbot und dieser Umstand schon in der\nVerhandlung zur Sprache gekommen war. Der Verteidiger\nnußte bei dieser Sachlage damit rechnen, daß sein iandant nur aus Freude über die nicht erwartete Strafaussetzung erklärt haben könne, er wolle das Urteil annehnen, wer sich aber zugleich darüber im kiaren, daß die\nStrafaussetzung nicht bestehen bleiben könnte,wenn die\nStaatsanwaltschaft ein Rechtsmittel einlege. Er hieit\nes — zutreffen -— für seine ?flicht, den Angeklagten\ndarüber aufzuklären, ehe dieser sich durch einen bindenden endgültigen Rechtsmittelverzicht aller Anfechtungsmöglichkeiten begab. Zu dieser Aussprache zwischen\ndem Angeklagten und seinem Verteidiger und einer akschließenden Äußerung über den Rechtsmittelverzicht im\nSitzungssaale kam es jedoch nicht mehr; das lag daran,\ndaß der Vorsitzende dies als überflüssig bezeichnete,\nweil der Angeklagte an seine einmal ausgesprochene Annahme des Urteils gebunden sei. Der Vorsitzende gat\ndiese Meinung auch dann nicht auf, als der Sitzungsver-\n\ntreter der Staatsanwaltschaft seinerseits eine Verzichts-\n\nerklärung in Falle SB ablehnte, weil das Gericht\nmit der Strafaussetzung zur Bewährung gegen § 23 Abs. 3\nNr. 2 StGB verstoßen habe, und die Nachprüfung in den\nAkten bestätigte, daß die Strafkammer tatsächlich eine\nwährend der letzten fünf Jahre ausgesprochene Strafaussetzung zur Bewährung übersehen hatte,\n\nDer Senat ist mit der Revision übereinstimmend der\n„nsicht, daß der Angeklagte unter diesen Umständen an\nseiner offensichtäch ükereilten und nicht überprüften ärklärung nicht festgehalten vreerden darf. Der Rechtsnittelverzicht ist, wie die Rechtsprechung stets trotz Fehlens\neiner ausdrücklichen Bestimmung dieser Art gefordert hat\n{RGSt 32, 277, 279; 64, 164, 167), grundsätzlich an die\ngleiche Form wie die Einlegung des Rechtsmittels gebunden.\n»p muß also schriftlich oder zu Protokoll des Urkundstbeamten erklärt werden. Ein wesentlicher Zweck dieses rTornzuangs ist es, den Berechtigten zu einer gründlichen Prüfuns des Für und '/ider seines Schritts zu veranlassen und\nvor unüberlegten vorschnellen Entschlüssen zu bewahren.\n\"/enn man Tür einen unmittelbar im Anschluß an die Urteilsverkündung erklärten Rechtsmittelverzicht dieselbe — im\nVerhältnis zur Schriftform und zur Erklärung zu Protoxol!\näer Geschäftsstelle erleichterte -— Form genügen \\assen\nwill wie für verfahrensgestaltende Erklärungen Beteiligier\nin_ der Verhandlung, nämlich die mündliche Erklärung und\nihre Beurkundung im Protokoll, ohne daß der Vermerk verlesen, genehmigt und unterschrieben werden müßte, so muß\nhierbei doch ebenso wie bei der Schriitforn oder der Erklärung zu Protokoll des Urkunäsbeanten, zu der regelmäßig\ngehört, daß die Erklärung verlesen, genehmigt und vom &rklärenden unterschrieben wird, gesichert sein, daß der Aı-\ngeklagte, der einen Rechtsmittelverzicht erwägt, die für\nund gegen einen solchen Entschluß sprechenden Gründe reichlich überlegen kann und nicht an unüberlegten und vorschnellen Erklärungen festgehatten wird. Einem Angeklagter,\nder in der Hauptverhandlung im Beisein eines Verteidigers\nerschienen ist, wird regelmäßig vor Abgabe eines Rechtsmittelverzichts Gelegenheit geboten werden müsser, sich\nmit seinem Verteidiger zu besprechen, oder der Verteiäiger\n\nnuß Gelegenheit erhalten, seinen Mandanten zu beraten.\n\nBei Beachtung dicser Grunäsätze ist ein beurkundungsfähizer endgültiger Rechtsmitteiverzicnt nach Ansicht des Senats jedenfalls solange zu verneinen, wie der Angeklagte\nund scin Verteidiger oder einer von ihnen zu erkennen geken, daß sie miteinander oder nit anderen: noch: erör-\"\"\"\ntern wollen, ob ein tindender Rechtsmittelverzicht erklärt werden soll. 50 verhielt es sich im vorliegenden\nFalle, der zudem noch die Besonderheit aufwies, daß Jas\nGericht - wenn auch ungewollt — durch die fehlerhafte Anorduüung. der Strafaussetzung zur Bewährung, die nicht bestehen tleiten konnte, falls die Staatsanwaltschaft Revision einlegte. einen Rechtsmittelverzicht des Angeklagsten geradezu \"begünstigte\" und daß der Vorsitzende der\nötrafkammer die Angeklagten, darunter den Beschwerdeführer,\nkefragte, ob sie das Urteil annehmen wollten, ohne daß\n\nein sachlich zureichender Grund ersichtlich gewesen wäre,\nan den auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten überhaupt\neine solche Frage zu stellen. Als der Angeklagte auf diese\nFrage antwortete, ohne sich vorher mit seinem Verteidiger\nkeraten zu haben, griff dieser in die Erörterung mit dem\nZiele ein, den Angeklagten zum Widerruf seiner voreilig\nabgegebenen Erklärung zu veranlassen. Daß der Angeklagte\ndann schwieg und es zu keiner völlig unmißverstänälichen\nSrklärung im einen oder anderen Sinne kam, Jag ausschließlich am Eingreifen des Vorsitzenden, der dies — rechtsirrig‘° - nicht für nötig hielt. Richtig hätten er und der\nUrkundsbeamte auf dieser K’ärung bestehen müssen. Unterblieb sie, so fenlte dem später niedergelegten urkundlichen\nVermerk des Rechtsmittelverzichts die erforderliche sachliche Grundlage. Der vom Generalbundesanwalt vertretenen\nAuffassung,der angeklagte hätte deutlich zu erkennen geben müssen, daß er an seiner einmal abgegebenen Erklärung\nnicht festhalten wolle, kann nicht beigetreten werden. Die\n\nbloße Ungewißheit schloß die Annahme eines Verzichts aus\nund stand damit der Beurkundung im Wege (vgl. auch Xleinknecht/Hüller StPO § 302 Anm. 3 a und die dort angeführte\nRechtsprechung):\n\n2. Die Revision des Angeklagten greift mit der Sachrüge durch. Zwar kann der Angeklagte hier nicht mit der\nBehauptung gehört werden, das Landgericht habe bei seiner\nBeweiswürdigung nicht beachtet, daß der Hauptangeklugte\nDo PB auf dessen ZEinlassung die Verurteilung des Angeklagten SEE berunt, im Vorverfahren wesentlich andere\nAngaben als in der Hauptverhandlung gemacht habe. Aus\nden Urteilsgründen, die allein Grundlage der Sachrüge\nsein können (BGHSt 2, 248, 249), ergitt sich darüber nicht:,\nSoilches Vorbringen hätte allenfalls Gegenstand einer !uf-\n\nklärungsrüge sein können.\n\nJedoch begegnet äie nur auf die Einlassung des\nBD gestützte Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe einige Zeit aus Geschlechtslust am Glied des\n® herumgespielt, in ihrer formelhaften Knappheit\nAurchgreiienden Bedenken, Denn nach der Schilderung des\nAblaufs der Übernachtung, bei der Ip und Summe -\nin einem Bett schliefen, verhielt sich Si zezenüter\nden ständigen Bemühungen des Ip um homosexueile Unzuchtshandlungen durchgängig ablehnend und passiv. Als er selbst\nkurze Zeit an dem Glied des iD herumspielte, geschah\nGics erst nach einigem Zögern und auf Veranlassung des\nLutz, der ihm für die Nacht ein Unterkommen in- seinem\nZimmer gewährt hatte. Unter diesen Umständen spricht\nmanches dafür, daß SP, der sehr müde und nöglicherweise auch gegenüber seinem Gastgeber gehemmt wer,\nsich nur zu diesem Tun verstand, weil er den ihn ständig bedrängenden : loswerden und seine Ruhe haben\nwollte, ohne selbst irgendwelche geschlechtliche ‘ol-\n\n—\n\nZust zu suchen, Verhielt es sich aber so, dann hätte\nSC scincrscits nicht, wie es das Landgericht\neliein annimmt, mit Lim Sinne einer Erregung der\neigenen Geschlechtslust, sondern allenfalls, wozu das\nTandgericht jedoch keine Feststellung getroffen hat und\nwas in einen Falle wie dem vorliegenden, in Schuldunfang geringer wäre, zur Erregung der Geschlechtslust\ndes TB Unzucht getrieben (vgl. BGHSt 1, 293).\n\nDem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen,\nob das Landgericht diese nach den im Urteil festgestellten Unstände nahcliegende Möglichkeit erwogen und ausgeschlossen hat. Auf jeden Fall hätte es seine Annahme\ntei dieser Sachlage näher begründen, also etwaige Tatsachen angeten müssen, die ihm über die in den Urteilsgründen mitgeteilten und mit beiden Möglichkeiten gleı-\ncherweise zu vereinbarenden Einzelheiten hinaus die Überzeugung verschafften, daß der Angeklagte Se die\nbrregung der eigenen Geschlechtslust bezweckte, als er\nsich nach anfänglichem Sträuben auf Veranlassung des\nLutz zu dem beschriebenen Handeln bereit fand.\n\nliiernach braucht auf die Beanstanäung der Revision, daß es sich auch nicht um eine Betätigung von\neiner gewissen Intensität und Dauer gehandelt nabe und\nder Tatbestand des § 175 StGB auch aus diesem Grunde\nnicht erfüllt sei, nicht abschließend eingegangen zu\nwerden. Das Tatgericht wird bei der neuen Verhandlung\nund Entscheidung jedenfalls auch diesen für beide Begehungsformen des § 175 StGB wesentlichen Voraussetzungen die erforderliche Aufmerksamkeit zu schenken und kestimmtere Feststeilungen zu treffen haben. In diesen\nSinne könnte äie Übermüdung des Angeklagten und eine\nsich daraus möglicherweise ergebende Schlaftrunkenheit\n\nvon wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung Jer Unzuchtshandlung als einer besonders verwerflichen Sein,\nvie sie der Tatbestand des § 175 StGB voraussetzt\n(vgl. BGHSt 1, 293).\n\n3. Da hiernach schon der Schuldspiuch keinen Bestani haben kann, braucht auf das Vorbringen der Revision\nzum Strafausspruch um so weniger eingegangen zu werden,\nals dieser im Zusammeuhang mit der ebenfalls erfolgreichen Revision der Staatsanwaltschaft zu erörtern ist,\n\nil. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht,\ndaß das Lanägericht durch die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung gegen § 23 Abs, 3 Nr. 2 StGB verstoßen hat, Das angefochtene Urteil hebt selbst hervor,\ndaß dem angeklagten innerhalt der letzten fünf Jahre vor\nBegehung der hier abgeurteilten Tat bereits eine Gefängnisstrafe zur Bewährung ausgesetzt war und daß die Strafkammer diese Tatsache übersehen hat. Indessen war die Revision der Staatsanwaltschaft nach den vom Senat in seiner Entscheidung i StR 701/54 vom 15. Februar 1955\n(angeführt bei Dallinger MDR 1955, 394) näher dargelegten Gesichtspunkten nicht auf die Entscheidung zu § 23\nStGB teschränkbar, sondern auf den Strafausspruch im ganzen zu beziehen. Denn der Senat kann nicht ausschließen,\naaß der Irrtum des Landgerichts Art und Höhe der Strafe\nbecinflußt hat. Das hat auch die Revision des Angceklagten zutreffend geltend gemacht. Im gleichen Sinn hatte\nder Gencralbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.\n\nDem Senat erschien es angebracht, die Sache\ngemäß § 354 Abs, 3 5tFO an das Schöffengericht zurüsk-\n\nD;\n\nzuverweisen.\n\nDr. Geier vıllms Hübner\nfischer Mai","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-02-12/1-str-561-62","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-02-12/1-str-561-62","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:35.264650+00:00"}}