{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1962-09-06_1_StR_298_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1962-09-06","aktenzeichen":"1 StR 298/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1_StR_298/62\n\n2190 041\n\nInNanmnen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nKrs. CD, geboren an\n\nden Handelsvertreter Werner U aus SED,\n| p1911 in va\n\nwegen Kommissionärsuntreue\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung .\nvom 6. September 1962, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\n\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\n\nals Vorsitzender,\nDr. Seibert\n\nDr. willms\nFischer\n\nDr. Sanders\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. Kohlhaas in der Verhandlung,\nStaatsanwalt ur bei der Verkündung\na\n\nJustizangestellter\n\nfür Recht erkannt:\n\ns Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nbenägerichts Ansbach vom 19. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht\n\nWürzburg.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Kommissionärsuntreue zu einem Jahr Gefängnis verurteilt\nund ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkann\nSeine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und\ndie Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg. j .\n\nI. Die Verfahrensrügen\n\n1.) Der Eröffnungsbeschluß ist in der Form, wie er\nauch in der Hauptverhandiung verlesen wurde, rechtlich nicht\nunbedenklich. Er enthält zwar nicht, wie dies in BGHSt 5,\n261 der Fall war, in gesonderten Abschnitt das Ergebnis der\nErmittlungen, er trägt aber die erhobenen Beschuldigungen\nals Ergebnis der Ermittlungen vor, indem er sie unter den\neinlottenden Satz stellt: \"Die bisherigen Ermittlungen haber\nZoigenden Sachverhalt ergeben.\" In der Darstellung dieses\nSachverhalts, die in bestimmter Sprache geschieht, wird auck\ninmer wieder auf Aktenstücke Bezug genommen. Bei einer solchen Darstellung würde an sich die Möglichkeit bestehen, .\ndaß in den Laienrichtern der Einäruck erweckt wird, das. dem\nAngeklagten zur Last gelegte Verhalten sei bereits erwiesen,\nwas dem Grundsätz der Mündlichkeit und Unnittelbarkeit widerspräche (vel: BGH aa0; RGSt 53, 176; 69, 120).\n\nIndessen iet diese Möglichkeit im vorliegenden Fall\nzuszuschließen; Die Strafkammer hat mehrere Tage verhandelt\nund Beweis erhoben; sie hat den Angeklagten auch nicht in\nallen Einzelfällen der fortgesetzten Tat verurteilt, sonderr\n\nihn in den Fällen der Mähdrescher Nr. 5 und 13 - entgegen\ndem Eröffnungsbeschluß - nicht für überführt erachtet. Daraus ist zu entnehmen, daß die Strafkammer durch die Forn\ndes Eröffnungsbeschlusses nicht beeinflußt worden ist, sondern ihre Erkenntnis aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme\ngeschöpft hat. Das Urteil beruht also nicht auf den Mängel:\ndes Eröffnungsbeschlusses.\n\nIn der neuen Hauptverhandlung können die Bedenken\ngegen den Eröffnungsbeschluß durch entsprechenden Hinweis\nauf die Unverbindlichkeit des in ihm mitgeteilten Sachverhalts von vornherein ausgeräunt werden (vgl. DRiZ 1961,\n327,328).\n\n2.) Der Zeuge CE ist vor der Beweisaufnahme zusammen mit anderen Zeugen gemäß § 54 StPO belehrt worden\n(s. 5 des Sitzungsprotokolls). Das ist zulässig und üblich und gilt für die gesamte Vernehmung, auch soweit sie\nunterbrochen und später fortgesetzt wird. Im übrigen ist\n§ 57 StPO nach der ständigen Rechtsprechung, von der abzugehen der Senat keinen Anlaß sieht, nur eine Ordnungsvorschrift, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt ı\nden kann.\n\nEs wäre wohl, das mag der Revision zugestanden wWer-\n| den, zweckmäßig gewesen, wenn die Strafkammer den Zeugen\nCOEEEEED erst am Ende seiner letzten Vernehmung vereidigt\nhätte (vgl. BGHSt 1, 346, 348). Die Strafkammer hatte am\nEnde seiner ersten Vernehmung, am 12. März 1962, bereits\ndie nochnmalige ergänzende Vernehmung des Zeugen ins Auge &\nfaßt, wie aus der ihm gegebenen Auflage hervorgeht, sich\nüber bestimmte Finanzierungsunterlägen \"weiter zu informie!\n\nDaß die Strafkammer den Zeugen schon am 12. März vereidigt\nhat und ihn die Richtigkeit seiner weiteren Angaben am\n\n\"15. März 1962 unter Berufung auf den geleisteten Eid versichern ließ, kann jedoch die Revision nicht begründen.\n\nDer am 12. März 1962 geleistete Eid war kein Voreid für die\nspätere Aussage. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der\nEidesformel (§ 66 c StPO) und dem Umstand, daß der Zeuge am\nEnde seiner späteren Vernehmung die Versicherung nach\n\n§ 67 StPO abgab.\n\n3.) Auf die Verletzung des § 224 Abs. 1 StPO bei der\nkommissarischen Vernehmung des Zeugen VD kann die\nRevision nicht mehr: gestützt werden, weil der Angeklagte u\nund sein Verteidiger in der Hauptverhandlung der Verlesung\ndes Vernehmungsprotokolls nicht widersprochen haben (BEHSt 15\n284; 9, 24)» |\n\n4.) § 257 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung eine\nbloße ÖOrdnungsvorschrift, deren Verletzung die Revision nicht\nbegründet (vgl. OCHSt 1, 110, 111). Im übrigen ist nach\ndem Sitzungsprotokoll die Vorschrift beobachtet worden. Für\ndie Feststellung im Protokoll genügt die übliche allgemeine\nAngabe om Schluß der Beweisaufnahme.\n\n5.) Mit ihrer weiteren Rüge, daß die Strafkammer dem\n- vorsorglich gestellten - Antrag auf Vernehmung eines Buchsachverständigen zu Unrecht nicht stattgegeben habe, hat\ndie Revision zwar nicht ausdrücklich angegeben, mit welcher\nBegründung der Antrag abgelehnt wurde. Dennoch ist die Rüge\nzulässig, weil sich die Ablehnungsgründe aus dem Urteil ergeben, von dem das Revisionsgericht wegen der erhobenen Sachrüge ohnehin Kenntnis zu nehmen hat (BGH bei Dallinger\nNDR 1957, 972)»\n\nLaut Sitzungsprotokoll hat der Verteidiger in der\nHauptverhandlung den Antrag gestellt, \"das Gutachten eine:\nBuchsachverständigen bezüglich der Erstellung der Abrechnungen zu erholen.\" Dieser Antrag war ungenau und bedurfte\nder näheren Bestimmung oder Auslegung. Nach ihren Ablehnur\ngründen hat die Strafkammer ihn dahin ausgelegt, daß damit\ndie Behauptung bewiesen werden solle, bei der Abrechnung ı\nder Firma TED A! - Laval, Kopenhagen (= \"DEEEB') sei v\ndem von der DB tezanlten Nettobetrag abzüglich dessen,\nwas am \"Konkurstag\" am Lager war, auszugehen. Diese Auslegung beanstandet die Revision nicht. Die Strafkamner hat d\nBeweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, es handle sich\nnicht um eine Frage der Buchführung, sondern um eine Recht\nfrage, die das Gericht zu entscheiden habe. Dem kann aus\nRechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Denn die Frag\nwelche Abzüge der Angeklagte bei der Abrechnung in Ansatz\nbringen durfte, hängt in erster Linie von den getroffenen\nVereinbarungen und den sich hieraus für die Firma Up e\ngebenden Verpflichtungen. ab. Es handelt sich also in der\nTat um Rechtsfragen, nicht um Feststellungen, die aus Geschäftsbüchern getroffen werden können, wobei ein Buchsach\nverständiger wesentliche Hilfe leisten könnte. Der Antrag\nist daher zu Recht abgelehnt worden.\n\n6.) Was die Revision mit der Aufklärungsrüge beanstandet, sind in Wahrheit sachlichrechtliche Einwendungen.\n\nII.. Zur Sachrüge\n\n1.) Entgegen der Meinung der Revision konnte der Ange\nklagte Täter eines Vergehens gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 Börse\nsein. Er war zwar nicht selbst Kommissionär im Sinne des\n\n188.\n\nit\n\n‚en\n\nART,\n\n§ 383 HGB, und es lagen bei ihm auch nicht die Voraussetzungen des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB vor. Mit dem Verkauf der\nMähdrescher für die Dö war nicht der Angeklagte persönlich, sondern die Firma Gustav UP KG betraut worden. Nach\nden Feststellungen war jedoch der Angeklagte Prokurist und\nalleiniger kaufmännischer Leiter der KG, während sich die\npersönlich haftende Gesellschafterin - seine Mutter - an u\nder Geschäftsführung überhaupt nicht beteiligte. Unter die- on\nsen' Unständen kam nur der Angeklagte als Täter einer Untreue- '\n\nhandlung im Rahmen des Unternehmens in Betracht. Der Senat\n\nhat bereits in BGASt 11, 102 entschieden, daß bei einer Han- ö\ndelsgesellschaft’ mit eigener Rechtspersönlichkeit (GmbH)\nstrafrechtlich derjenige als Kommissionär anzusehen sei, der =\ndas Kommissionsgeschäft für die Gesellschaft tatsächlich\nausführt. Das kann aber bei einer Handelsgesellschaft ohne\neigene Rechtspersönlichkeit (OHG, KG) jedenfalls dann nicht\nanders sein, wenn der Ausführende der alleinige Leiter des\ngesellschaftlichen Unternehmens ist. Die Rechtsprechung hat\nselbst bei einem Unternehmen, das als Einzelfirma geführt\nwird, unter Umständen Personen als taugliohe Täter der Untreue angesehen, die weder gesetzliche Vertreter noch';tatsächliche Inhaber der Firma waren (RGSt 62, 15, 18 ff;\n\nBGHSt 13, 330). Daß § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG auch für den Gelegenheitskommissionär (§ 406 Abs. 1 Satz 2 HGB) gilt, hat\nder Senat ebenfalls in BGHSt 11, 102 ausgesprochen. Daran\n\n‚ wird auch gegenüber den Einwendungen der Revision festge-\n\nhalten, Der Verkauf der Mähdrescher im eigenen Namen durch\ndie Firus U für die Die war eine Gelegenheitskommission\nim Sinne des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB. | 2\n\n2.) Bei der Feststellung der Verpflichtungen der Firma\nWED aus diesen Rechtsgeschäft ist ein Verstoß des Tat-\n\n- 17 -\n\nrichters gegen anerkannte Auslegungsregeln oder ein sonstiger\nRechtsfehler nicht ersichtlich, Insbesondere unterliegt es\nkeinen Bedenken, daß die Strafkammer den Vereinbarungen die\nVerpflichtung der Firma UggB entnomnen hat, über jeden einzelnen Verkauf abzurechnen und den sich hiernach für die\nDEE ergebenden Betrag alsbald an diese abzuführen.\n\nDer Strafkammer kenn auch insoweit nicht entgegenge- .\netc werden, als Sie den Angeklagten für verpflichtet hält,\nr DW diese Beträge auch insoweit zu überweisen, als er\nsie auf Grund ‚eines: Finanzierungsgeschäfts - mit der \"Fige-\n\nag\"! - erhalten hatte, Es kann dahingestellt bleiben, ob\nsich die Firma er in irgendeiner Weise vor dem Risiko\nhätte sichern können, das für sie in der Möglichkeit lag,\ndaß Kundenvrechsei nicht eingelöst wurden. Der Angeklagte hat\nfür seine Firma eine solche Sicherung nicht beansprucht.\nHatte er einmal diese Kommissionsverkäufe ‚„‚ wie offenbar auch\nseine übrigen Verkäufe, durch die Figelag finanzieren lassen,\nso war er nach § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet, den erhaltenen Betrag an die DW abzuführen, soweit er dieser nach |\nder Abrechnung zustand. Verwendete er diesen Betrag ganz\noder teilweise für seine eigene Firma, so wendete er dieser.\neinen Vorteil zu, der \"ihr nicht Anstand.\n\nEr 5 Nach den . Pestötellungen hat der Angeklagte über\nvier Nähdrescher, die. er verkauft hatte, nicht ‚abgerechnet.\nund den Erlös nicht an die DEE abgeführt. Darin hat ae\nStrafkamner an sich mit Recht ein Vergehen gegen’ § 95.\nAbs. 1 Nr. 2 BörsG geschen. Bedenken bestehen jedoch hinsichtlich der von der Strafkammer der Verurteilung zugrunde gelegten Höhe des Nachteils, der hierdurch der DD zugefügt\nwurde. Nach der Meinung der Strafkammer hätte der Angeklagte aus diesen Verkäufen insgesamt 23.100,- DM an\ndie iiWBapführen müssen. Demgegenüber hat der Angeklagte\n\ngeltend gemacht, daß ihm aus früheren Abrechnungen und\nsonstigen Aufwendungen noch erhebliche Gegenansprüche zugestanden hätten, Einzelne dieser Ansprüche hält die Strafkammer - mit Recht - für unbegründet. Bezüglich anderer\n(Anspruch auf Ersatz von 4 % Umsatzsteuer auf die bereits\nabgerechneten Verkäufe; Anspruch auf Ersatz des Wertes\n\neiner in den verkauften Mähdrescher Nr. 8 eingebauten Strohpresse; Anspruch auf Rückzahlung eines aus dem Verkauf\neines Mähdreschers überwiesenen Betrages, weil dieser Verkauf inzwischen rückgängig gemacht wurde; Anspruch auf Ersatz von Prozeßkosten u.a. in einem ähnlichen Fall) ist sie\nder Meinung, daß, selbst wenn diese Gegenansprüche bestünden, die\nUntreue des Angeklagten hierdurch nicht berührt werde. Dem kann\nnicht gefolgt werden,\n\nZvar kann allein schon darin eine Untreuehandlung gesehen\nwerden, daß der Angeklagte bewußt die Verkäufe nicht alsbald\nder Dansk mitteilte und nicht darüber abrechnete, wie es auf.\nGrund. der getroffenen Vereinbarung und gesetzlicher Bestimmung\n(§ 384 Abs. 2 HGB) seine Pflicht war. Denn bereits hierdurch\nerlitt die DWBeinen Vernögensnachteil, weil sie über ihre\nAnsprüche in Unklaren blieb und sie daher nicht geltend e.\nmachen konnte, mag dieser Nachteil für sich auch nicht ziffernmäßig zu bestimmen sein., 5\n\nBezüglich des Nachteils, der darin bestand, daß der .\nAngeklagte das auf Grund der ausgeführten Kommission von der\nFirma U Hrlangte nicht an die Dansk abführte, ist jedoch\nim Zusammenhang mit den Einwänden des Angeklagten zu bemerkens\n\nHatte die Firma UMW Gegenansprüche, mit denen sie\naufrechnen konnte, so wird hierdurch zum mindesten die\nHöhc des Schadens mitbestimmt, der der DEE üurch das Verhalten\n\ndes Angeklagten erwachsen ist. Denn die Aufrechnungserklärung\nkonnte jederzeit nachgeholt werden. Sie hat zur Folge, daß\ndie beiderseitigen Forderungen, soweit sie sich decken, alsi\ndem Zeitpunkt erloschen gelten, in dem sie zur Aufrechnung\ngeeignet einander gegenüber getreten sind (§ 389 BGB}.\n\nNicht zu billigen ist auch die Ansicht der Strafkanner, daß die Firma UÜB die aus der Rückgängigmachung von\nKaufverträgen über einzelne Mähdrescher etwa entstandenen\nGegenforderungen nur bei der endgültigen Abrechnung über:f.-”\ndie betreffenden Mähdrescher würde geltend machen können.\nZwar hatte die Firma TB über die verkauften Mähärescher\nalsbald gesondert abzurechnen. Das bedeutet aberxnicht, daß\ndiese Verkäufe völlig isoiiert standen. Sie beruhten ja\nsämtlich auf einen einheitlichen Vertrag. War ein Kaufvertrag\nohne Verschulden der Firma UP aufgehoben worden, so war da\nmit der rechtliche Grund weggefallen, auf Grund dessen die Da\nden Kaufpreis erhalten hatte, Sie war daher mangels anderweit\nger Vereinbarung verpflichtet, ihn zurückzuzahlen (§ 812 BGB)\nFür die Aufrechnung ist nur erforderlich, daß die fälligen,\ngegenseitig geschuldeten Leistungen ihrem Gegenstand nach\ngleichartig sind (§ 387 BGB). Verauslagte Prozeßkosten können\nals Aufwendungen anzusehen sein, die nach § 396 Abs. 2 HGB\nvom Kommittenten zu ersetzen sind. Warum der Angeklagte\ndiesc nur bei einem späteren Weiterverkauf des zurückgenoxnenen jlähdreschers sollte geltend machen können, wenn\ner schon einen Srsatzanspruch hatte, ist nicht erfindlich.\nDice handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die =\n§§ 392 Abs. 2, 397 ££ HGB würden der Aufrechnung nicht entgegenstehen (vgl.Ratz in RGR-Komm.z. HGB, Anm. 12 zu § 397 un\nAn. 2 zu % 399 HGB).\n\n- 10 -\n\nEs ist hiernach nicht auszuschließen, daß die Strafa kammer aus Rechtsirrtum der Verurteilung einen zu weiten\nSchuldumfang zugrunde gelegt hat.\n\nDarauf scheint überdies die Bemerkung in den Strafzun\n messungsgründen hinzudeuten, daß der entstandene Schaden insgesamt über 20.000,- DM betrage. Dabei berücksichtigt offenbar\n\ndie Strafkammer: den Ausfall, den die Dim: ‘Konkurs der\n\nD Firma TB erlitten hat oder noch erleiden wird. Ob dieser\n\n..Schaden vom Vorsatz des Angeklagten mitumfaßt wurde, ist aber\nzweifelhaft, da nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte\nmit dem Konkurs rechnete, Nach den Feststellungen zur Schuld-Trage hatte der Angeklagte nur vor, die Gelder \"auf längere\n\n| Dauer in der Verfügungsgewalt der Firma U behalten\",\n\n- um damit andere Ausgaben bestreiten zu können, Er wolite sie\n\nnsk | also der DW nur zeitweise vorenthalten. Zwar dürfen auch die\ni- weiteren Wirkungen der den Nachteil verursachenden schuldhaften Handlung u.V. zu Ungunsten des Täters bei der Straf-\n\n zumessung mitberücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall\naber bleibt es unklar, ob die Strafkammer den weiteren Schaden nicht als - vom Vorsatz des Angeklagten mitumfaßten -\ntatbestandlichen Nachteil angesehen hat. Jedenfalls sind aber\nbei der Schadensberechnung die möglichen Gegenforderungen der\nFirma WED unberücksichtigt geblieben. |\n\nDen richtigen Schuldumfang kann das Revisionsgericht\nselbst nicht anderweitig bestimmen, da die Strafkammer\ncs offengelassen hat, ob der Firma UÜiiiWwiie vom Angeklagten\ni behaupteten Ansprüche :zustanden und der Senat angesichts\nder in diesem Funkte nicht ausreichenden Feststellungen auch\nnicht selbst über das Bestehen dieser Ansprüche entscheiden\nkann;\n\neen mn\n\n- 11 —-\n\nDas angefochtene Urteil muß daher aufgehoben und\ndie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverw\nsen werden. Es erscheint hierbei zweckmäßig, von der in\n§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO gegebenen Möglichkeit der Verweisung an ein anderes Gericht Gebrauch zu machen.\n\nAuf den von der Revision keanstandeten Widerspruch,\nder darin liegt, daß einerseits festgestellt ist, der.\n\nAngeklagte habe etwa Ende des Jahres 1955 den Entschluß\n\ngefaßt, der DB eine Abrechnung mehr zu erteilen,\nandererseits aber festgestellt wird, daß der Angeklagte\n\nim Jahre 1956 außer über den Mähdrescher Nr. 5 auch noch\n\nüber den Mähdrescher Nr. 8 abgerechnet hat, braucht nicht\nweiter eingegangen zu werden. Die Strafkammer hat in\n\nder neuen Hauptverhandlung Gelegenheit, diesen Widerspruch zu klären. | |\n\ns braucht auch nicht näher zu den Vorwürfen Stellung\nsenonnen werden, die von der Revision gegen die Strafzu-.\nmeseung erhoben worden sind.\n\nIn der neuen Hauptverbandlung wird zu prüfen sein,\n\n‚ob sich der Angeklagte wegen seiner wahrheitswidrigen Mit-\n\nteilungen an die DEE nicht auch‘ ‚des. Betrugs oder Betrugsversuchs schuldig gemacht hat, indem er sie durch\n\nie.\n\n- 12 -\n\nTäuschung davon abhielt, Ansprüche gegen die Firma U\ngeltend zu machen (vel. RGSt 60, 421; 65, 99, 100).\n\nDr. Geier . Seibert Willms\nFischer Sanders","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-09-06/1-str-298-62","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 406","ref_norm":"406","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 384","ref_norm":"384","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 396","ref_norm":"396","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 224","ref_norm":"224","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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