{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1962-02-27_1_StR_448_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1962-02-27","aktenzeichen":"1 StR 448/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1 StR_448/61 2190 070\n\nim Namen des Yolkes\nIn der Strafsache\ngegen\n\nl. den kaufmann und Fatrikanten Otto M aus\nAr 3 TOD, setoren am 1905\n\nin P ,\ngen Dipl,-Bücherrevisor Willy T Er — ur? aus\nSCHERE, zevoren am GEM 1502 ir REM Anne,\n\nwegen betrügerischen Bankrotts u.a.\n\nN\n\nhat der 1. Straefsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 27. Februar 1962, an der teilgenommen haten:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Hübner\nBundesrichter Fischer\nBundesrichter Mai\nBundesrichter Dr. Sanders\nals beisitzende Richter,\n\nLandgerichtsrat ww\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\nUrteil des Landgerichts Tübingen vom 30.Juli 1960\nmit den Feststellungen aufgehoben, soweit der\nAngeklagte Otto MB in den Fällen III Nr. 4\nund 5 a der Urteilsgründe freigesprochen worden\nist. Im übrigen wird das Rechtsmittel auf Kosten\nder Staatskasse verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Kechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\nDie Revision des Angeklagten Otto NW virä\nverworfen.\n\nEr trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\nGrürde\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Otto Me unter\nFreisprechung im übrigen\n\nl. wegen betrügerirchen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO\nin Verkindung mit § 83 GmtHG in Tateinheit mit versuchtem\nbetrügerischen Bankrott nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in\n\nVertindung mit § 83 GmbHG und Untreue nach § 81 a GmbHG,\n\n2. wegen sechs, zum Teil in fortgesetzter Handlung be-\n-angener Fälle der Gläukigerbegünstigung nach § 241 KO\nin Verkindung nit § 83 GmbHG, § 74 StGB, und\n\nN\n\nwegen fortgesetzter Nichtabführung von Beitragsamteilen\nzur Sozialversicherung nach §§ 5533, 536 RVO\n\nzu der Gesemtstrafe von\n\neinem Jahr und acht Monaten Gefängnis unter Anrechnung\nder Untersuchungshaft verurteilt.\n\nDen Angeklagten TEE nat es freigesprochen.\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen\nden Freispruch des Angeklagten Otto Mile in den Fällen\ndes Vertrages vom 8. Msi 1958 und der nicht rechtzeitigen\nAnmeldung des gerichtlichen Vergleichsverfehrens, ferner\ngegen den Freispruch des Angeklagten Te von dem\nVorwurf der Anstiftung des Angeklagten Otto MB zur\nnicht rechtzeitigen Anmeldung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens. Die Revision des Angeklagten Otto WB richtet\nsich vollen Umfangs gegen seine Verurteilung.\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, soweit\nsie sich auf den Angeklagten Otto ME tezient; im\nübrigen ist sie unbegründet. Die Revision des Angeklagten\nOtto NEW hat keinen ürfolg.\n\nya\nl\n\nA. Die Revision_der Stastsanvwaltschaft.,\n\nI. Vergehen nach 8% 64, 84 Gmt!G.\n1.) Der Angeklagte Otto Meiip.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten Otto YlB von\nder Anklage eines Vergehens nach §§ 64, 84 GmtHG freigesprochen, obwohl es den äußeren und inneren Tattestand\nGieser Bestimmungen als vorliegend angesehen hat. Die\nBehauptung des Angeklagten, er habe sich auf den Rat\nder Rechtsanwälte Wgp verlassen, nach dem eine Verpflichtung, den Antrag nach © 64 GmtHG zu stellen, solange nicht bestehe, als außergerichtliche Vergleichsverhanälungen schwebten, sei nicht zu widerlegen gewesen, da die Rechtsan:älte von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach 8 55 Abs. 1 Nr. 3 StPO Gebrauch\ngemacht hätten. Es sei ihm darum das Bewußtsein der\nRechtswidrigkeit nicht nachzuweisen und auch ein verschuldeter Verkotsirrtum nicht festzustellen (212, 214 UA).\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft macht geltend,\ndaß ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls der\nZeuge Rechtsanwalt Reinhard vom von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach 8 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO bezüglich\ndes Anklagepunktes \"Nichtanmeldung des Vergleichsverfahrens\" keinen Gebrauch gemacht, vielmehr dazu ausgesagt habe. Diese Aussage sei dem Urteil nicht zu Grunde\ngelegt worden.\n\nDamit rügt die Revision der Staatsanwaltschaft die\nVerletzung des § 261 StPO, wenn sie diese Bestimmung\nauch nicht ausdrücklich anführt; denn sie trägt inhaltlich vor, daß das Landgericht bei der Gewinnung seiner\nÜberzeugung Umstände nicht berücksichtigt habe, die\nGegenstand der Verhandlung gewesen seien, nämlich die\nAussage des Zeugen Reinhard VB.\n\nmn mn nn nn nm\n\nDie Niederschrift über die Hauptverhandlung ergibt,\ndaß der Zeuge Rechtsanwalt Reinhard WB erklärt hat,\ner werde von seinem Zeugnisverweigerungsrecht in der\nFrasee der nicht rechtzeitigen Anmeldung des gerichtlichen\nVergleichsverfahrens keinen Gebrauch machen. Daß er etwa\nspäter seine Aussage zu diesem Punkt doch noch verweigert hätte, läßt die Niederschrift nicht erkennen. Zu den\nwesentlichen Förmlichkeiten der Hauptverhandlung gehört\ndie Vernehmung eines Zeugen zur Sache. Die Vernehmung umfaßt\nauch die Verweigerung der Aussage. Diese muß also protokolliert\nwerden; sie kann nur durch die Sitzungsniederschrift bewiesen\nwerden (88 273 Abs. 1, 274 StPO), Ebenso wie grundsätzlich angenommen werden muß, daß ein Zeuge, der von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Getrauch gemacht hat, dabei verklieben\nist, wenn aus der Sitzungsniederschrift nichts über einen\nWigerruf der Zeugnisverweigerung hervorgeht (Geier bei\nLöwe/Rosenberg § 274 StPO Anm. 3), muß auch im umgekehrten Fall davon ausgegangen werden, daß ein Zeuge,\nder erklärt hat, aussagen zu wollen, ausgesagt hat, wenn\ndie Niederschrift keinen Vermerk über eine spätere Aussageverweigerung enthält. Gegenüber der ausschließlichen\nBeweiskraft der Verhandlungsniedersckrift in diesem Punkt\nkann der das Gegenteil ergebenden dienstlichen Äußerung\ndes Berichterstatters der Strafkammer vom 28. April 1961\n(Leitzoräner XXVIII Bl. 56) keine Bedeutung zukommen.\n\nEs kann - auch bei Berücksichtigung der Aussage des\nZeugen Amtsgerichtsrat Dr. DEE (212 f UA) - nicht\nausgeschlossen werden, daß das Urteil des Landgerichts\nauf dem dargelegten Mangel teruht,\n\n2.) Der Angeklagte Tuiuini .\n\nDagegen kann die von der Staatsanwaltschaft mit der\ngleichen Begründung wie gegen den Freispruch des Ange-\n\n1\nin\nt\n\nrlagsten Otto Yo eingelegte Revision gegen den Freispruch des Angeklagten TB von sem Vorwurf der\nAnstiftung zu einem Vergehen nach 8% 64, 84 $mbHG keinen\nErfolx haben. Der Freispruch des Angeklagten Tecklenburg\nkann nämlich nicht auf der durch die Verhandlungsniederschrift\nwidgerlegten Ansicht des Landgerichts beruhen, der Zeuge\nRechtsanwalt Reirhard W@WBhate seine Aussage zur Frage\nder richt rechtzeitizen Anmeldung des gerichtlichen Verzleichsverfahrens verweigert. Nach den Feststellungen\n\ndes Landgerichts (214, 215 UA) hat sich der Angeklagte\n\"TE 2.2: 21: er bei Ger Bankbesprechung am\n\n25. Kärz 1958 mit dem Angeklagten Otto El zusanmentraf, Tür einen außerzerichtlichen Verzrleich eingesetzt.\nEr hat zu Otto und “ilhelm MB und ieren Beratern,\nRechtsanwalt Vi, Ir. ED urc SW. die\nwegen des VerBaltens der Bank das gerichtliche Vergleichsverfahren beantragen wollten, erklärt, ein solches Verfahren sei voraussichtlich gar nicht notwendig, da er auf\nGrund seines Namens in der Wirtschaft und seiner Erfahrungen und Beziehungen zu zahlreichen Gläubigerfirmen\naie Aussichten für einen außergerichtlichen Verzleich\noptimistisch beurteile.Im übrigen habe man noch drei Wochen\nfür die Anmeldung Zeit.\n\nDieser Sachverhalt reicht schon tatbest:ndsmäßig\nweder zur Annahme einer Anstiftung des Otto Vggww zu\neinem Vergehen nach $€ 64, 84 GmbHG noch zu der. eine#: Beihilfe\nzu diesem Vergehen aus. Das Landgericht hat den Angeklagten TB 21:0 im Ergebnis zutreffend mangels\nBeweises freigesprochen. Daß Rechtsanwalt Reinhard gg:\nsoweit er ala Zeuge ausgesagt, das Landgericht ater irrig\nangenommen het, er habe von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, irgendetwss bekundet habe, was\ngeeirnet sein konnte, die vorstehend wiedergegetene tat-\n\nsächliche Annahme des Landgerichts üter den Inhalt der\nKußerungen TB: zu den Getrüdern Mi zu erschüttern, behauptet auch die Revision der Staatsanwaltschaft nicht, War aber die Aussage des Zeugen vB {ir\ndie Frage der Beteiligung des Angeklagten Tun\nan Straftaten des Angeklagten Mh onre Bedeutung,\nkann die Freisprechung TE: nicht darauf beruhen, daß das Landgericht Bekundungen des Zeugen gg\nirrirgerweise nicht berücksichtigt hat.\n\nII. Betrügerischer Bankrott nach 85 239 Aks. I Nr. 1 K6,\n83 &mbtHG in Tateinheit mit Untreue nach § 81 a GmbHG\nim Zusammenhang mit dem Vertrag vom 8. Mai 1958\n(Fall III 4 der Urteilsgründe).\n\n1.) Die Rüge der Verietzung der Aufklärungspflicht\nist weder bestimmt behauptet (BGHSt 7, 162) noch entsprechend der Vorschrift des § 544 Aks. 2 S. 2 StPO näher\n\nv\n\nausgeführt. Sie ist daher unzulässig.\n\n2.) Das angefochtene Urteil enthält, soweit es sich\num den Freispruch des Angeklagten Otto Me von der\nAnklage des tetrügerischen Bankrotts und der gesellschaftsrechtlichen Untreue handelt, nicht den von der Staatsanwaltschaft behaupteten Widerspruch oder Verstoß. gegen\ndie Denkgesetze. Das Landgericht war nämlich nicht gehindert, tei der Würdigung des Vertrages vom 8.Naji 1958\nzu einem anderen Ergetris zu kommen als bei dem Vertrage\nvom 24. März 19058. Die Revision der Startsanwaltschaft\nmeint auch trotz des Gebrauchs der Worte \"Widerspruch\"\nund \"Verstoß gegen die Denkgesetze\" in Yirklichkeit\netwas anderes: Sie macht - richtig verstanden — geltend,\ndaß das Landgericht die im Fall der Verurteilung des Anzeklagten hinsichtlich des Vertrages vom 24. “März 1958\nzutreffend angewandten Rechtsgrundsätze (165 UA) bei der\n\n- 7 -\n\nErörterung des Vertrages vom 8. Mai 1958 unberücksichtigt\n\ngelassen hate. Lie Rüge ist im Ergetris begründet, weil das\nangefochtene Urteil nicht erkennen läßt, ob das Landgericht\ntei dem Freispruch des Angeklagten von einer rechtlich ein=\n„andfreien Vorstellung üter die Rechtslage ausgegangen ist.\n\na) Das Landgericht hat ohne Rechtsirrtum ausgeführt,\ndaß der Angeklagte als Geschäftsführer der GntcH Piiiiiuu»\nnach der Einstellung ihrer Zahlungen Vermögensstücke beiscite geschafft hat. Durch den Vertrag vom 8. Mai 1958 sind\nsie in ihn erfaßten Fahrzeuge rechtswirksam von der GmtH\nCE = Cie GucH Hein veräußert worden. Diese\nVeräußerung erfüllt das Tatbestandsmerkmal des Beiseiteschaffens, weil durch die Veränderung der rechtlichen Lage\nder veräußerten Gegenstände den Gläukbigern ein Zugriff auf\nsie unmöglich gemacht wurde (BGH Urt.v. 8. Dezember 1953\n- 1 StR 477/53 in Anschluß an RGSt 62, 152, 277 und 64,\n\n130).\n\nkb) Zur Atsicht des Angeklagten, die Gläubiger der GmtH\nzu benachteiligen, hat das Landgericht festgestellt\n(204 £ UA): Er habe durch die Übereignung der Fahrzeuge\nden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger\nbegegnen wollen, um zu verhindern, daß der geregelte Atsatz der Fahrzeuge und damit die Weiterproduktion der GmtH\nPD zestört würden. Er habe üadurch aber nicht nur\nseine und seines Bruders Wilhelm Existenz sichern und damit\nzum Nachteil der Gesamtheit der Gläubiger der GmcH Punk»\nhandeln, sondern möglicherweise auch die Gläubiger der GmbH\nSED 21eichmäßig una bestmöglich im Rahmen eines\naußergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleichs befriedigen\nwollen. Sicher habe das Interesse des Angeklagten im Vordergrund gestanden, durch eine Stützung der GntH Hein\nseine und seines Bruders Wilhelm Lebensexistenz zu erhalten.\nCb er aber erkannt habe und ok dies mit ein Motiv seines\n\nHandelns gewesen sei, daß die Gläubiger der GutH PEEEEEEe\nbenachteiligt würden, obwohl diese Gesellschaft schon vor\nAtschluß des Vertrages zahlungsunfähig und verschuldet gewesen sei, habe sich nicht nachweisen lassen (206 UA).\n\nDie Darlegungen des Landgerichts geben zu rechtlichen\nBedenken Anlaß. Die Gläubigerbenachteiligungsatsicht in\n§ 259 KO bedeutet den direkten Vorsatz, die Gläubiger in\nihrer Gesamtheit zu benachteiligen (BGHSt 8, 56). Er liegt\nsowohl vor, wenn der Wille des Täters auf die Benachteiligung unmittelkar atzielt, als auch dann, wenn dieser Erfolg nur als notwendiges Ergebnis der Handlungen vorausgesehen wird (BGH Urt.v. 8. Dezemter 1955 - 1 StR 477/55\nim Anschluß an RGSt 24, 255; 39, 136; 66, 88, 90; BGH Urt.v.\n10. August 1951 - 4 StR 202/51 = IM 8 239 KO Nr. 2; ferner\n\nEGH Urt.v. 23. November 1954 - 1 StR 262/54, v. 5. Juri 1956 ...\n\n1 StR 89/56 = GA 1956, 348 und v. 19. Juni 1956 - 1 StR\n199/56), Diesen Vorsatz scheint das Landgericht anzunehnen,\nvenn es (204 UA unten) erwägt, der Angeklagte habe seine\nund seines Bruders Wilhelm Existanz sichern und damit zum\nNachteil der Gesamtheit der Gläukiger der GmcH Pie»\nhardeln wollen. Daß die Gläubigerbenachteiligungsatsicht\nMotiv des Handelns des Angeklagten gewesen sein müßte,\n\nwie das angefochtene Urteil anscheinend an anderer Stelle\nmeint (206 UA), ist nicht erforderlich (BGH Urt.v.\n\n10. August 1951 - 4 StR 202/51 = IM § 239 KO Nr. 2; Urt.v.\n23. November 1954 - 1 StR 262/54).\n\nDer Gläubigertenachteiligungsaksicht steht es nicht\nim Wege, daß der Angeklagte wüglicherweise auch gehandelt\nhat, um später die Gläugiger der GmbH PO im Rahmen\neines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs\nzleichmäfig und bestmöglich zu befriedigen; denn die\nGläubigerbenachteiligunssatsicht braucht weder der End-\n\nPR AHEREEN\n\n-9-\n\nzweck noch der einzige Zweck seines Handelns zu sein\n\n(RG JW 1934, 1290 und 1500; BGH Urt.v. 10. August 1951\n\n- 4 StR 202/51 = IM 8 239 KO Kr. 2; Urt.v. 8. Dezerkber 1953\n- 1 StR 477/53). Jedenfalls wurde zunächst durch die Ver-Kußerung der Fahrzeuge von der GmcH Piilb:n sie\nSCH He für sie Gläutiger der GntH Pig\n\nder Zugriff in das beiseitegeschaffte Vermögen erschwert.\n\nDie Feststellungen des Landgerichts geben auch keinen\nAnhaltspunkt für das Vorliegen eines Sachverhalts, wie er\nvom Bundesgerichtshof im Urteil vom 7. Juli 1955 - 4 StR\n603/54 (kei Herlan GA 1956, 347; ebenso schon RG JW 1934,\n1500) entschieden ist. Einzelne Wendungen der Erwägungen\ndes Landeerichts lassen es als möglich erscheinen, daß\nger Strafkamner ein solcher Sachverhalt vorgeschwekt hat.\n‚Zu dessen Bejahung reichen jeöoch die vom Landgericht\nsetroffenen Feststellungen umsoweniger aus, als es ausgrücklich Garlegt, für Gen Angeklagten habe sein eigenes\nInteresse und das Interesse seines Bruders Wilhelm im\nVordergrund gestanden, sich durch eine Stützung der GmbH\nHe ihre Lebensexistenz zu erhalten (206 UA). Auch\ndie Art der Verwenäung des Verkaufseriöses für die von\nder GrcH PB an sie Such Hey veräußerten\nFahrzeuge spricht deutlich gegen einen Sachverhalt, wie\ner den zuletzt angeführten Entscheiäungen zugrundelag.\n\nDa die Erwägungen des Landgerichts den Freispruch\ndes Angeklagten Otto Mb in diesem Punkt nicht tragen,\nist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. In der\nneuen Verhandlung wird das Landgericht den Sachverhalt\nauch unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen\nUntreuc erneut zu prüfen haben.\n\n- 10 -\n\n3. Die _Revision_des_Angeklagten Otto Mg.\n\nI. Die Verfahrensrügen.\n\n1.) Die Rüge der Verletzung des § 338 Ats. 1 Nr. 1 StPO\nist unbegründet. Das erkennende Gericht war vorschriftsmäßig besetzt.\n\nDie Revision testreitet das aus zwei Gründen.\n\na) Dem ersten Grund liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nDie Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hatte am\n30. Mai 1960 mit den für diesen Sitzungstag ausgelosten\nSchöffen Kg und VB Lesonnen. Als Ergärnzungsschöffin\nwar die Hausfrau Hedwig Ri tätig. Die Ergänzungsschöffin Frau Rigg@erkrankte und erschien am 31. Mai 1960\ndem Tag, der als Fortsetzung der Hauptverhandlung vorgesehen war, nicht zur Sitzung. An ihrer Stelle trat der\n'Fabrikent Otto WaggP als Ergänzungsschöffe ein. Das Landgericht hat darum die Hauptverhandlung bis zum Zeitpunkt\ndes Eintritts des Ergänzungsschöffen Wege wiederholt.\n\nDie Revision ist der Meinung, daß am 31. Msi 1960\neine neue Hauptverhandlun: begonnen habe, so daß die für\ndiesen Tag ausgelosten Schöffen Franz Sa und Karı Vaggin\nhätten herangezogen werden müssen (statt der für den Vortag ausgelosten Schöffen Kg und vB).\n\nDem kann der Senat nicht beitreten. Entgegen der\nMeinung der Revision handelte es sich tei der am 31.Mai 1960\nvorgenommenen Wiederholung der Hauptverhandlung nicht um\neinen Neubeginn der \"Iauptverhandlung.\n\nDer Ergänzungsschöffe muß ebenso wie der Ergänzungsrichter, um seine Aufgabe erfüllen zu können, der Haurtverhandlung ununterbrochen und vollständig beiwohnen\n\n- 11 -\n\n(RGSt 40, 48, 51 und 56, 138). Er wird darum in der Regel\nschon vor Beginn der Verhandlung testellt. Stellt sich ers\nim Lauf der Verhanälung heraus, daß die Hinzuziehung eines\nErgänzungsrichters oder Ergänzungsschöffen zweckmäßig ist,\netwa weil der Gesundheitszustand eines Richters oder\nSchöffen zo ist, daß Zweifel entstehen, ob er die Hauptverhandlung \"durchhalten\" kenn, dann müssen die kis zum\nEintritt des Ergänzungsschöffen erledigten Verfahrensat-.\nschritte wiederholt werden. Nichts anderes kann gelten,\nwenn ein Ergärzungsrichter oder Ergänzungsschöffe ausfällt und statt seiner ein neuer Ergänzungsrichter oder\nErsänzungsschöffe herangezogen wird.\n\nEs liegt in solchen Fällen ähnlich wie in den Fällen,\nin deren sich die Notwendigkeit der Verteidigung erst\nwährend der Hauptverhandlung ergibt. Wenn nurmehr ein\nVerteidiger bestellt wird, so muß die Hauptverhandlung\nin Anwesenheit des Verteidigers in ihren wesentlichen\nTeilen wiederholt werden (BCHSt 9, 243). Die Hauptverhandlung bleibt aber dieselbe Hauptverhandlung.\n\nDaß es sich bei der Hauptverhandlung vom 31. Nai 1960\nnicht um eine neue Hauptverhandlung handelte, sondern um\ndie Fortsetzung der am 30. Mai 1960 begonnenen Hauptverhandlung, war schon rein äußerlich daran zu erkennen, daß\nveder zum 31. Yai 1960 neu geladen noch die Sache an\ndiesem Tage neu aufzerufen wurde (§ 243 StPO).\n\nb) Zur weiteren Begründung der Verletzung des 8 338\nAts. 1 Nr. 1 StPO trägt die Revision vor, der Schöffe\nXp He während der über 25 Tage dauernden Hauptverhandlung fast an jedem Tage sowohl während der Vormittagswie während der Nachnittagssitzung und zwar häufig eine\nnicht unerhetliche Zeit Test geschlafen, so daß er wesent-\n\n- 12 -\n\nlichen Vorgängen, die sich während dieser Zeiträume ereignet\nhätten, nicht habe folgen können. Auch diese Rüge hast keinen\nErfolg.\n\nDer Schöffe KlWrat erklärt, er hate während der\nZeit der Hauptverhandlung an einer Augenentzündung gelitten,\ndie ihn Beschwerden gemacht habe, so daß er ab und zu die\nAugen für kurze Zeit geschlossen habe. Er sei ater der\nVerhandlung zenau gefolgt und habe sich die Hauptpunkte\nlaufend notiert.\n\nDie Erklärung des Schöffen KW wird äurch die übereinstimmenden Bekundungen der an der Verhandlung beteiligten\nGerichtspersonen bestätigt.\n\nFerner hat keiner der Verteidiger es für notwendig befunden, während der Hauptverhandlung auf das angetlich\nteokbachtete wiederholte längere Schlafen des Schöffen aufmerksam zu machen. Der Senat entnimmt das daraus, daß die\n\nRevisionsbegründung das nicht geltend-macht, die: Sitzungsnieder-\n\nschrift:: äarüter nichte enthält und auch die dienstlichen\nÄußerungen in dieser Beziehung nichts ergeben. Da der Rechtsanwalt auch als Verteidiger nach ® 1 BRAO ein unathängiges\nCrgan der Rechtspflege ist und deshalk von ihm erwartet\nwerden darf, daß er grote Fehler und Mängel in der Hauptverhandlung, wie sie im anhaltenden tiefen Schlaf eines\nSchöffen auch von der Revision mit Recht gefunden werden,\nnicht ungerügt geschehen läßt, im vorliegenden Fall aber\nkeiner der Verteidiger einen solchen Manzel in der Verhandlung teanstandet hat, sieht der Senat auch darin ein\ndeutliches Anzeichen dafür, daß der behauptete Verstoß\n\nin wahrheit nicht stattgefunden hat.\n\n- 13 -\n\n2.) Keinen Erfolg haben kann die Revision auch mit\nder Rüge, das Landgericht hate den Angeklagten Otto Yw>\nauf Grund eines anderen als des ir Erüöffnungsbeschluß\naufgeführten Strafgesetzes verurteilt, ohne ihn zuvor\nausreichend und rechtzeitig auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtserunktes besorders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gereben zu haben.\n\na) Im Eröffnungsbeschluß vom 12. Februar 1960 war\ndem Angeklagten hinsichtlich des Vertrages vom 24. März 1958\nzur Last gelegt worden:\n\n1. betrügerischer Bankrott nach § 8 239 Abs. 1\nNr. 2 KO, 83 GrbEG,\n\n2. betrügerischer Bankrott nach § 239 Ans. 1\nNr. 1 KO, 83 GmtHßG,\n\n3. Gläubigertegünstigung nach § 241 KO,\n4. Unterschlagung nach § 246 StGB.\n\nDiese sämtlichen strafkaren Handlungen sollten nach\ndem Eröffnungsbeschluß in Tateinheit begangen worden sein\n(\"durch eine Handlung\").\n\nVerurteilt hat das Landgericht den Angeklagten, soweit\nes sich um den Vertrag vom 24. März 1958 handelt, wegen\nbetrügerischen Bankrotts nach § 239 Ats. 1 Nr. 2 KO,\n\n83 GmbHG in Tateinheit mit versuchten tetrügerischen\nBankrott nach § 239 Abs, 1 Nr. 1 KO, 83 GmbHG und mit\nUntreue nach © 81 a GmbH,\n\n.\n\n'aa) Der Angeklagte ist darauf hingewiesen worden, daß,\nwas den Vertrag vom 24. Kärz 1958 betrifft, statt eines\nvollendeten ein versuchtes Konkursverbrechen angenommen\nwerden könne. Der Hinweis hat sich seinem Wortlaut nach\n\n- 14 -\n\nauf teide dem Angeklagten zur Last gelegten Konkursverbrechen\nerstreckt. Wegen Versuchs verurteilt ist er dann nur im\nFalle des ihm zur Last gelegten Verbrechens nach § 239\n\nAts. 1 Nr. 1 F0, 83 GmeHG, während das Landgericht im\n\nFall des Vertrechens nach 8 2539 Ats. 1 Nr. 2 KO, 83 GmtHG\n\nein vollendetes Verbrechen angenonmen hat.\n\nDie Revision meint, der Hinweis hate besagen sollen,\nGak statt des Vorwurfs eines vollendeten Verbrechens nach\n239 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KO, 85 GmbHG nur ein versuchtes Verbrechen vorliegen könne. Statt dessen hate\ndie Strafkam\"er wegen zweier Verbrechen - eines voallendeten nach § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO, 83 GmbHG und eines versuchten nach 8 239 Ats. 1 Nr. 1 K0, 83 GmtHG - verurteilt,\nohne daß der Angeklagte dies vorher habe erkennen können.\n\nDabei übersieht die Revision, daß tereits der Eröffnun?sbeschluß hinsichtlich des Vertrages vom 24.März 1958\nnicht ein, sondern zwei in Tateinheit stehende vollendete\nKonkursverbrechen angenommen hat. Der Hinweis deckte darum\nauch die unterschiedliche Verurteilung des Angeklagten\nwegen vollendeten Konkursverbrechens in einem und wegen\n\nversuchten Konkursverkrechens in dem anderen Fall.\n\nbt) Auch der Hinweis auf die Möglichkeit einer Verurteilung aus ° 81 a GmbHG - gesellschaftsrechtliche Untreue - genügte den Erfordernissen des § 265 StPO. Der\nHinweis erstreckte sich nicht nur auf das anzuwendende\nStrafigesetz, sondern auch darauf, worin der Tatbestand\ndes § 81 a GmtHG nach Ansicht des Gerichts gefunden werden\nkonnte (im Abschluß des Vertrages vom 24. März 1958).\nDer Vertrag vom 24. Yärz 1958 hat in der Verhandlung eine\nso grundlegende Rolle gespielt, daß auch der rechtsunkunöize Angeklarte nach dem Hinweis nicht im Zweifel\n\n- 15 -\n\ndarüter sein konnte, worin das Gericht der Vorwurf der\nmöglichen gesellschaftsrechtlichen Untreue sah. Das Landgericht hatte seiner Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO\ngenügt, wenn den Angeklagten üäurch den Hinweis erkennbar\nwurde, in welchen Tatsachen das Gericnt die gesetzlichen\nKerkmale des neuen Tatbestandes (des § 81 a GmtHG) möglickerweise finden wollte. Von einer ausdrücklichen Bezeichnung dieser Tatsachen im einzelnen durfte es absehen, weil nach dem Integriff der bis dahin durchgeführten Hauptverhandlung kein Zweifel bestehen konnte,\nan welche tatsächlichen /msetände der Hinweis anknüpfte\n(RGHSt 13, 320).\n\nce) Soweit die Revision beanstandet, der Hinweis nach\n§ 265 StPO sei nicht rechtzeitig gemacht worden, ist sie\noffensichtlich unbegründet. Der Hinweis nach § 265 StPO\nkann kis zur Urteilsverkündung erfolgen, wenn nur dem.\nAngeklagten vorher noch Gelegenheit zur Verteidigung ze-\n\ngseten wird (RGSt 25, 341). Das ist ausweislich der\nSitzungsniederschrift geschehen.\n\nt) Eine weitere Verletzung des § 265 StPO sieht die\nRevision darin, daß das Landgericht es unterlassen habe,\nden Angeklagten, dem im Eröffnurgsbeschluß hinsichtlich\neinzelner Fälle der Gläubigerbegünstigung und des Vertrages vom 24. Yärz 1958 ein gemeinschaftliches Handeln\nmit seinem Bruder Wilhelm vorgeworfen worden war, den es\naber als Alleintäter (mittelbaren Täter) verurteilt hat,\nauf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts nach\ndieser Richtung hinzuweisen.\n\nZwar ist ein Hinweis aus § 265 Abs. 1 StPO teim Üter-\n\n«\n\ngang von der Alleintäterschaft zur Mittäterschaft (dazu\nBGH NyW 1952, 1385; RGSt 63, 430) und umgekehrt erforderlich.\n\n- 16 -\n\nDer Hinweis erscheint dem Senat auch notwendig beim ükergang von der unmittelbaren Täterschaft zur mittelbaren\nTäterschaft und umgekehrt.\n\nLie Behauptung der Revision trifft auch zu, daß das\nLandgericht es veratsäumt hate, einen solchen Hinweis\nzu geken.\n\nDas Unterlassen eines nach § 265 StPO gebotenen Hinveises kann jedoch nur dann zur Aufhekung eines Urteils\nführen, wenn dieses auf dem Verstoß beruhen kann. Ein\nsolches Beruhen wird beim Ütergang von der Mittäterschaft\nzur Alleintäterschaft häufig zu verneinen sein. So läßt\nsich auch in vorliegenäen Fall mit Sicherheit ausschließen,\ndaß das angefochtene Urteil auf dem Unterbleiben des nach\n§ 265 StPO gebotenen Hinweises kerunt. Auch wenn man, wie\nes nach Ansicht des Senats getoten ist, einen strengen\nund engen Maßstat anlegt, ist.nicht ersichtlich, daß sich\nder Angeklagte in tatsächlicher oder rechtlicher Beziehung\nmit einem anderen Vorbringen hätte verteidigen können,\nwenn das Landgericht den von der Revision an sich zu\nRecht vermißten Hinweis gemacht hätte. Die Revision selbst\nträgt nicht vor, daß sie in tatsächlicher oder rechtlicher\nBeziehung irgend etwas Zusätzliches vorgetracht hätte\noder auch nur hätte vorbringen können, wenn das Landgericht den zu Unrecht unterlassenen Hinweis gegeben\nhätte. Der Senat kewertet diesen Umstand zwar nicht als\nausschlaggebend, weil sich der Revisionsführer damit\nbegnügen darf, einen Verfahrensfehler nachzuweisen, und\nvon ihm nicht gefordert werden kann, auch noch darzulegen, daß der Fehler von Einfluß auf das Urteil gewesen\nist. Immerhin darf bei der von Amts wegen vorzunehmenden\nFrüfung, ob der Fehler auf das Urteil von Einfluß gewesen sein kann, auch dieser Umstand jedenfalls mit-\n\n- 17 -\n\nberücksicht werden. Entscheidend ist nach Auffassung des\nSenats jedoch der Umstand, daß die gegenüber dem Eröffnungsteschlufß etwas veränderte rechtliche Betrachtung\ndes Iardgerichts ir keinem Funkt an ein Verhalten des\nAnceklagten anknüpft, das sieh von der vorläufigen tatseächlichen Annahme des Eröffnungsteschlusses unterscheidet.\nEs ist mithin mit Sicherheit auszuschließen, daß der Hinweis, wenn er geschehen wäre, dem Angeklagten in tatsächlicher Beziehung Möglichkeiten eröffnet kätte, die ihn.\nnicht schon auf Grund der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses offen standen. Aber auch in rechtlicher Beziehung wich die dem Urteil zugrunde liegende Betrachtung\nvon der vorläufigen Annahne des Eröffrungsteschlusses nur\nso zserinrgfügig ab, daß nicht anzunehmen ist, dem Angeklagten\nseien durch die Unterlassung des Hinweises sonst gegekene\nVerteidigungstöglichkeiten verschlossen geblieben. Ähnlich\nwie in BGHSt 2, 250 kann deshalt im vorliegenden Falle\nausgeschlossen werden, daß der Fehler von Ein’luß auf das\nUrteil gewesen ist,\n\n3.) 8 244 Abs.2StPO ist entgegen der Meinung der Revisionsterründung nicht verletzt,\n\na) Die Feststellungen über die Äußerungen des Bankdirektors Blankenfeld bei der Besprechung vom 17. März 1958\nkonnte das Landgericht nicht nur durch die Vernehmung des\nBankdirektors selbst, sondern auch durch die einer Person\nfeststellen, die sie gehört hatte. Es ist nicht zu erkennen, warum das Ilandgericht gedrängt gewesen sein soll,\nBlankenfeld noch persönlich zu hören.\n\nEine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan, auch nicht eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 250 StPO).\n\nDas gleiche gilt von der Vernehmung der leitenden\nDirektoren des Bankhauses St & Co. in SD: Die\nStrafkammer war umsoweniger gedrängt, die leitenden\nDirektoren dieser Eank oder die Ehefrau des Angeklagten,\nFrau Else SW, oder die Ehefrau seines Bruders Wilhelm\nzur Fragze der “Möglichkeiten einer Beschaffung weiterer\nFredite zu hören, als tatsächlich Kredite - trotz der\naußerordentlich dringenden Kreditbedürfnisse der GstHE\nFEED - von keiner anderen Seite erlangt worden sind.\nwenn damals äredite zu bekommen gewesen wären, so ist nicht\nzu verstehen, warum der Angeklagte keinen Versuch gemacht\nhat, sie zu beschaffen, obwohl er dringend auf sie ange-\n\nwlesen Ware\n\nt) Die Strafkamner hat sich mit den Ausführungen des\nSachverständigen Dr. Frisch unter Berücksichtigung der\nAussagen des Zeugen Sp und des Sachverständigen\nHugger auseinandergesetzt. Es ist nicht zu erkennen, warum\nsie gedrängt gewesen sein sollte, noch einen weiteren\nSachverständigen zu hören, nur weil sie den Ausführungen\ndes Sachverständigen Dr. Frisch nicht in allen Punkten\nfolgen wollte.\n\nDas Landgericht war auch nicht zur Vernehmung der\nFrau Else Mb über die Vorgänge beim Abschluß des Vertrags vom 24. März 1958 gedrängt. Es konnte sich darüber\nauf andere Yeise, insbesondere durch die Vernehmung des\nAngeklagten selbst oder seiner Mitangeklagten, insbesondere\ndes Rechtsanwalts Vi, die erforderliche Aufklärung\nverschaffen.\n\nNichts anderes gilt von der Behauptung der Revision,\ndie Strafkammer habe die Gläutiger der GucH TED\nvernehmen müssen, um festzustellen, ok diese \"zum größten\n\n- 19 -\n\nTeil nicht mehr zuwarten wollten\", Diese Feststellung konnte\ndas Landgericht auch auf andere Weise treffen als durch\nVernehmung der tetreffenden Gläubiger selbst, insbesondere\ngurch Vernehmung von Auskunftspersonen aus dem Bereich Ger\nGrei FB, or allem des Angeklagten. Im übrigen\n\nhat das Landgericht auch eine Reihe von Gläukigern der\n\nGreH To vernommen.\n4.) Rüge der Verletzung des § 59 StPO,\n\nZur Begründung dieser Rüge trägst die Revision folgenden Sachverhalt vor: Der Angeklagte und die Verteidigung hätten gegen die Annahme einer Zahlungsunfähnigkeit\nder GrcH TB in der Zeit vom 17. tie zum 25.Yärz 1959\nzeltend gemacht, daß in diesen Tagen noch erhetliche\nZahlungen geleistet worden seien. Da sich darüber keine\nUnterlagen tei den Akten befunden hätten, sei der Sachverständige Hasselmaier beauftragt worden, in den Betrieb\nder GebH Tu gehen und dort nach Unterlagen zu\nsuchen. Diese Unterlagen hate er dann herbeigeschafft.\nAnschließend hate er sich darüber geäußert,\n\nDie Revision iet der Ansicht, der Sachverständige sei,\nsoweit es sich um die Unterlagen gehandelt hate, sachverständiger Zeuge gewesen und hätte deshalb vereidigt werden\nmüssen. Sie verkennt, daß zur Tätigkeit eines Buchprüfers,\nwie es Hasselmaier war, der als Sachverständiger vernommen\nwird, auch die Durchsicht der Unterlagen über Zahlungen\nusw. gehört, wenn und soweit sich sein Gutachten darauf erstrecken soll. Das war hier ersichtlich der Fall. Der\nSachverständige ist also als Sachverständiger vernommen\nworden und konnte darum nach § 79 Abs. 1 StPO unvereidigt\nktleiben. Es bedarf hinsichtlich der Bekundungen des Sachverständigen über die sogenannten \"Befundtatszachen\", die\nin engem Zusammenhang mit seiner Sachverständigentätigkeit\n\n- 20 -\n\nstehen, nicht der Abnahme des Zeugseneides (RGSt 44, 11\nund 69, 97). Was die Revision in diesem Zusammenhang\nüter die Sitzungsnicderschrift vorträgt, ist offen\"\n\nsichtlich unbeacntlich.\n\n5.) Die Rüge der Verletzung des © 267 Abs. 1 und\n\nAbs. 3 StPO,\n\na) Die Rüge der Verletzung des 5 267 Abs. 1 StPO enthält zugleich die Behauptung, daß die Feststellungen des\nLandgerichts die Verurteilung des Angeklagten nichttrügen.\n\nSie wird darum im Zusammerhang mit der Sachrüge behandelt.\n\nb) Auch die Rüge der Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO,\nmit der die Fenlerhaftigkeit der Strafzumessungsgründe\ngeltend gemacht wird, enthält eine Sachrüge und wird\nzusemmen mit der Sachrüge erörtert.\n\nII. Die Sachrüge.\n\n1.) Die Verurteilung des Angeklagten Otto Me ir\nur sechs Fällen der Gläukigerbegünstigung nach\n§ 241 KO.\n\na) Die Revision des Angeklagten wendet sich in den\nsechs Fällen seiner Verurteilung wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO .gegen die Annahme des Landgerichts,\nCie GmcH TED sei spätestens am 17. März 1958\nzehlungsunfähig gevorden und der Angeklagte habe davon\n\nspätestens am 21. März 1958 Kenntnis erlangt.\n\nDas Landgericht ist in einer eingehenden Auseinandersetzung mit der geschäftlichen Entwicklung der GmecH TEE»\nund der Ereignisse seit dem 17. März 1958 zu der Überzeugung\ngekommen, daß die Zahlungsunfähigkeit der GmtH Ffäffingen\nspätestens an 17. März 1958 eingetreten ist und daß der\nArgeklagte Otto Me spätestens am 21. lärz 1958 Kenntnis\n\n- 21 -\n\nven jer Zahlurgsunfähigkeit der GmbH erlangt hat. Das Tandgericht hat die Feststellungen lückenlos und widerspruchsfrei getroffen; seine Beweiswürdigung enthält keinen Rechtsfehler, insbesondere keinen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze oder die Denkgesetze.\n\nDie Angriffe der Revision betreffen ausschließlich\ndie Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts.\nSie müssen also erfolglos tleiben.\n\nb) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt,\ndaß der Angeklagte als Geschäftsführer der GntcH Poguuuusn\ndie ihre Zahlungen eingestellt hat, seinen Brüdern Karl\nund Ernst “m sorie vier ::eiteren Gläubigern, darunter\ncinen Schwager seiner Ehefrau und zwei Angestellten der\nGocH PB, ir Kenntnis der Zanlungsunfähigkeit\nder GmbH in der Absicht, sie vor den übrigen Gläutigern\nzu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt\nhat, die sie nicht oder nicht in der Art oder nicht zu\nder Zeit zu beanspruchen hatten.\n\nAbgesehen von den schon behandelten allgemeinen Angriffen gegen die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit der\nGecH Pc für den 17. März 1958 und der Kenntnis\ndes Angeklagten Otto Mi davon für den 21. März 1958,\ndie sich auf alle sechs Fälle der Gläubigerkerünstigung\nteziehen, wendet sich die Revision des Angeklagten Otto ME:\nbesonderen Angriffen nur gegen die Verurteilung des Angeklagten im Falle Karl “MB- Auch diese Angriffe können\nnicht durchäringen. Entgegen der Ansicht der Revision steht\ndie Tatsache, daß der Bruder Wilhelm des Angeklagten die\nAnweisung für den Umtausch der schlechten Solawechsel gegen\ngute Kundenwechsel gat, in keinem unlöstaren Widerspruch\nzu dem Schuldspruch der Strefkammer. Die entscheidende\n\ner\n\nFeststellung des angefochtenen Urteils in diesem Falle\n\nliegt darin, daß der Angeklagte dem von seinem Bruder\nveranlaßten T!echselumtausch ausdrücklich zustimmte, und\n\ndaß der frühere Mitangeklagte Ei auf Grund dieser\nZustimmung des Angeklagten die Kundenwechsel dem Karı Ve\naushändigte. Es ist darum unrichtig, wenn die Revision behauptet, das angefochtene Urteil stelle tald auf den Anzeklagrten taldg auf seinen Bruder Wilhelm ak.\n\nAuch die Ausführungen des Larögerichts zu den übrigen\nFällen der Gläutigerbezünstigung geben zu Beanstandungen\nkeinen Anlaß. Das gilt insbesondere für den Fall Schi:\nHier liegt kein “Widerspruch zwischen der Erwägung des\nLandgerichts, es sei am 25. März 1958 kein Geld mehr zur\nBezahlung der gegenüber Sc bestehenden Schuld verfügbar gevesen (72 UA), und der Erwägung, an diesem Tage\nsei die Zahlung von Geld an SllilBunter Hintanstellung\nanderer Verbindlichkeiten noch möglich gewesen (74 UA).\nDas Landgericht will hier zum Ausdruck kringen, daß das\nam 25. März 1958 vorhandene Geld zur Begleichung anderer\nVerkindlichkeiten verwandt worden und darum zur Zahlung\nan Scheel nicht mehr verfügbar zewesen sei.\n\n2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verbrechens nach 58 239 Abs. 1 Nr. 2 KO in Tateinheit mit einen vereuchten Verbrechen nach § 239\nAbs. 1 Nr. 1 KO - jeweils in Verbindung mit\n§ 85 GmbHG - und mit einem Vergehen gegen\n§ 81 a GmbHG im Zusammenhang mit dem Abschluß\nunöä der Ausführung des Vertrages vom 24.März 1958.\n\na) Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verbrechens nach § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO verurteilt, weil er\nals Geschäftsführer der GmcH PB, öie inre Zanlungen\n\n- 23 -\n\neingestellt hatte, in der Absicht, die üläutiger der üntH\nzu benachteiligen, durch den Vertrag vom 24. März 1958\neine Fachtzinsschuld anerkannt habe, die, wie er gewußt\nhabe, in Höhe von 260 0CO DM erdichtet gewesen sei.\n\nIn dem Vertrag vom 24. März 1958 wurde für die\nGrcH TB sie Erklärung atgegeben, sie schulde für\ndie Zeit vom 1. Januar 1957 tis zum Tage des Vertragsschlusses der 06 Fachtzinsen in Höhe von 5CC 0C0 DM.\nDabei ging man für das Jahr 1957 von Pachtzinsen in Höhe\nvon 4C0 000 DM und für die ersten Monate des Jahres 1958\n(tis zum Tage des Vertragsschlusses) von 100 000 DM aus.\nDas Landgericht legt dar, daß diese Schuld in Höhe von\n2C0 CCO DI nicht mehr testand, weil der Angeklagte\nOtto “EB und sein Eruder Wilnelv Wil an 8. Oktoter 1957, um die zum 30. Juni 1957 bestehende Üterschuldung der GmcH TED zu beseitigen, als Gesellschafter der '0HG auf die im ersten Halbjahr 1957 entstandene Pachtzinsforderung der OHG in Höhe von 200 000 DM\nverzichtet und diese Verzichtserkilärung als Geschäftsführer der GocH PÜEEEEB angenommen nätten. Dabei wurde\nzusätzlich vereinbart, daß die “irkung des Erlasses nur\ndann und erst dann eintreten sollte, wenn die Pachtzinsschuld am Ende des Jahres 1957 zur Beseitigung einer zu\ndiesem Zeitpunkt noch bestehenden Überschuldung wegfallen\nmüsse. Tatsächlich war die GmcH TED an Ende des\nJahres 1957 in noch höherem Maße verschuldet als am\n30. Juni 1957.\n\nDie Strafkammer hat die Vereinbarung vom 8.0ktoter 1957\nohne Rechtsirrtum als Erlaßvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB\nangesehen. Datei waren die Brüder We von dem Vertot\ndes Selbstkontrahierens nach § 181BGB als Geschäftsführer\ndcr GucH TB zausärüicklich enttunden, während sich\n\n- 24 -\n\nfür sie als Gesellschafter der CHG eine solche Befreiung\nam schlüssigen Handeln ergikt; denn sie waren die einzigen\nGesellschafter der OHG (4 UA) und duldeten gegenseitig\n\nihr Auftreten für die CHG gegenüber der GmcH Tom:\nwie rie es vorher (17 UA) tereits einmal in gleicher\nv“eise getan hatten. Die Vereinbarung der aufschiekenden\nBedingung (8 158 Abs. 1 EGB) war rechtlich zulässig.\n\nDa auch die Revision nicht bestreiten kann, daß die\nGrcH TO an 31. Dezemter 1957 üterschuldet war,\nist Curch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung der\n&rlaß wirksam geworden, weil auch die Voraussetzung des\nErlasses, Überschuldung der GecH Te zum 30.Juni 1957,\nzutraf. Bestand aber die Fachtzinsschuld der GmtH Tin\nin Höhe von 200 OCO DM nicht mehr, so war die Forderung\nder OHG, äie dem Vertrag vom 24. “ärz 1958 zu Grunde liegt,\nin diesem Umfang eräichtet. Erdichtet im Sinne des § 239\nAbs. 1 Nr. 2 KO ist eine Schuld, wenn sie materiell nicht\noder nicht mehr besteht und darum nur zum Schein anerkannt oder aufgestellt wird. Erdichtet ist eine Schuld\nalso auch dann, wenn ihr Erlöschen verschwiegen wird\n(IK 8. Aufl. § 239 KO Anm. II 2 a).\n\nDie Revision greift die Annahme des Landgerichts an,\ndie GmcH TED sei ar 30. Juni 1957 überschuldet\ngewesen. Das Landgericht hat diese Überschuldung jedoch\nin rechtlich einwandfreier Weise festgestellt. Damit fallen\nalle Einwendungen der Revision fort, die darauf beruhen,\ndaß eine solche Überschuldung als Geschäftsgrundlage des\nErlaßvertrages nicht vorgelegen hätte. Die Angriffe der\nRevision betreffen im Grunde nur die Beweiswürdigung\nder Strafkammer, die keinen Rechtsfehler erkennen läßt,\nLetzten Endes läuft das Vorbringen der Revision auf die\nBehauptung hinaus, das Landgericht hätte dem Gutachten\n\n- 25 -\n\ndes Sachverständigen Frisch und nicht den Bekundungen des\nZeugen SED uns den Ausführungen des Sachverständigen\nHugger folgen müssen,\n\nDie Frage, ot die GmtH TE an 30. Juni 1957\nüberschuldet war, mußte das Landgericht nach der Bilanz\nbeurteilen, die den Vermögensstand des Unternehmens zu\ndiesem Zeitpunkt wiedergab. Diese Bilanz mußte alle Vermögensstücke mit ihrem wirklichen Wert erfassen; sie\ndurfte keine unechten Passivposten wie das Stammkapital\noder eine offene Reserve aufführen (BGH Urt.v. 21.März 1961\n- 1 StR 62/61; ferner Beschluß vom 4. Mei 1958 - VII ZB\n23/58 = BB 1959, 754; Urt.v. 17. Noventer 1955 - 3 StR\n339/55 bei Herlan GA 1956, 345 und Urt.v. 24. Januar 1961\n- 1 StR 132/60).\n\nAus der von Scheiterle für den 30. Juni 1957 aufgestellten Bilanz ergat sich eine erhetliche Überschuldung\nder GotH Ti für diesen Zeitpunkt. Die Strafkammer\nhat mit großer Sorgfalt geprüft, ob in Anwendung der\nBewertungsgerundsätze, die der Sachverständige Frisch\nfür richtig hielt, bei den von Scheiterle bekundeten\nBilanzposten Zu- und Abschläge vorzunehmen waren, deren\nBerücksichtigung möglicherweise der Annahme einer Üterschuldung entgegaengestanden hätte. Dabei hat das Landgericht gegenüber der Bilanz des Wirtschaftsprüfers\nSC zewisse Berichtigungen anerkannt, nämlich\nden Ansatz der Anlagegüter vom Erinnerungswert von 1 DM\nauf 81 499 DM, die Kürzung der Darlehensforderungen nach\n§ 7 c und 7 f des Einkommensteuergesetzes durch Abzug\nvon Abzinsungsteträgen in Höhe von 203 742 DM und\n36C 000 DE, den Wegfall des Stammkapitals von 200 CCO DM\nund der steuerfreien Rücklagen gemäß § 3 des Ausfuhr-\n\n- 26 -\n\n*örderungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 18. Septemker 1953 (BSBl I, 1379) in Höhe von 114 110 DM auf der\nFassivseite sowie die Einsetzung von 237 500 DM Facht-\n»chulden als Passivposten. Es hat jedoch die Aktivierung\neines \"immateriellen Wertes\" von 300 000 DM und die\nStreichung einer Rückstellung auf. Pensionszahlungsanwartschaften in Höhe von 139 646 DM abgelehnt.\n\nDie Revision des Angeklarten Otto Milb ist ger Ansicht, daß das Landgericht es zu Unrecht abgelehnt habe,\nden \"immateriellen Wert\" zu aktivieren und die Rückstellung für Pensionsverpflichtungen zu streichen.\n\nBei der Erörterung der Frage, ob ein \"immaterieller\nWert\" zu aktivieren war, geht das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Schrifttum (Hachenturg ümbHG 6. Aufl.\n© A2 Anm. 22 und 23 und 8 65 Anm. 5 t, ce und 5 a, tb)\nzutreffend davon aus, daß ein Geschäfts- oder Firmenwert in einer gewöhnlichen Erfolgsbilanz, vom Falle der\nternahme eines Handelsgeschäfts abgesehen, überhaupt\nnicht, in einer Üterschuldungstilanz nur dann aufgenommen werden darf, wenn bei der Veräußerung des Unternehmens ein Erlüs erzielber erscheint. Da jedoch gar nicht\ndie Absicht bestand, das Unternehmen zu veräußern, kam.\ndie Aktivierung eines immateriellen Wertes schon deshalb\nnicht in Betracht. Im übrigen kommt das Landgericht in\nsorgfältigen Erörterungen zu der Überzeugung, daß angesichts der schon seit Jahren verfahrenen Wirtschaftslage\nder GutH TED, ihrer ärückenden Schuldenlast und\nder völligen Atbhängiskeit von den Krediten der Haustank\nsowie des allgemein stark geschwundenen Interesses an\nKaico-Fahrzeugen, schließlich aber auch wegen des angeschlagenen Rufs der Gesellschaft in Geschäftskreisen cie\nVerwirklichung eines Geschäftswertes nicht möglich ze-\n\nI\n\nwesen wäre (116 f UA). Diese Erwägungen Ges Landgerichts\nlassen keiner Rechtsfehler erkennen. Insbesondere liegt\nkein Widerspruch darin, daß in dem Urteil angeführt ist,\ndie Konztruktionen der GmbH hätten \"sicher einen Wert\"\nxchatt, außerdem hate der Konkursverwalter später, allerdings vergeblich, tei Verhandlungen mit der GmcH He en\neinen überaus hohen Betrag für den Geschäftswert der GmkH\nFD zetorsert. Yür das Urteil kam es nur darauf\n\nan, ob am 30. Juni 1957, dem Zeitpunkt, auf den die Überschuldungstilanz sich bezieht, Aussicht bestand, diesen\nWert zu verwirklichen. Das hat das Landgericht ohne KRechtsirrtum verneint.\n\nOt das Landgericht es zutreffend abgelehnt hat, eine\nRückstellung für Pensionsverpflichtungen in Höhe von\n139 646 DM zu streichen, konnte der Senat dahingestellt\nsein lassen. Dann nach den Feststellungen des Landgerichts\nlag auch ohne Berücksichtigung dieses Postens eine erhetliche Überschuldung der GmtcH TED an 30. Juni 1957\nvor (122 unten ff UA). Da diese Überschuldung - sogar in\nnoch größerem Umfange - am 31. Dezember 1957 fortkestand,\ntrat zu diesem Zeitpunkt die Bedingung ein mit der Folge,\ndaß der Erlaf 6er Pachtzinsschuld in Höhe von 200 0OCC DM\nwirksan wurde.\n\nIn dem Vertrag, von 24. März 1958 ist danach für die\nGmcH FEED eine nicht mehr bestehende Schuld anerkennt worden. Da nach dem Willen der Vertragsschließenden\nin dem Gesamttetrag von 500 000 DM ein Anteil in Höhe von\n200 000 DM für die Zeit vom 1. Januar 1957 bis zum\n30. Juni 1957 erthalten war, ist die Schuld in dieser\nHöhe erdichtet, weil eine Forderung für die Zeit vom\n1. Januar 1957 tis zum 30, Juni 1957 nicht mehr testand.\n\nKeinen Erfolg haben kann auch die in diessm Zusammenhang vorgetragene Ansicht der Revision, in dem Vertrag vom\n24. “ärz 1958 hake darum keine eräichtete Forderung anerkannt werden können, weil die genaue Höhe der Schuld noch\nhate festgestellt werden sollen. Bei der Feststellung, daß\nin den Vertrag eine erlassene Schuld anerkannt wurde, kommt\ns auf die genaue Höhe der Pachtzinsforderung nicht an.\nJedenfalls haten die Vertragsschließenden auch die Pachtinsschuld für die Zeit vom 1. Januar tis zum 30. Juni 1957\ngem Vertrag zu Grunde gelegt. Ohne Einbeziehung auch der\nerlassenen Schuld wäre sie nicht auf einen Betrag von rund\n500 0CO TM gekommen. Auf die Einbeziehung auch der erlarsenen Forderung gründen sich in erster Linie öie späteren\nBedenken des Wirtschaftsprüfers SW, die den Angeklagten dann veranlaßten, vor der weiteren Ausführung des\n\n(>)\n\n[Ss\n\nVertrages abzusehen.\n\nDem Angeklagten Otto Mill var im Eröffnungskeschluß\nvom 12. Februar 1960 zur Last gelegt worden, im Zusammenhang nit dem Vertrag vom 24. März 1958 gemeinschaftlich\nmit seinem Bruder Wilhelm Mile erdichtete Schulden aufgestellt zu haben. Verurteilt hat das Landgericht ihn\nals Alleintäter (mittelkaren Täter), weil er in dem Vertrag vom 24. März 1958 eine teilweise erdichtete Schuld\nanerkannt habe. Im Ergebnis begegnet die Verurteilung des\nAngeklagten keinen rechtlichen Bedenken.\n\nDas Anerkennen einer Schuld bedeutet die in irgendeiner Form abgegebene Erklärung des Schuldners, daß eine\nForderung ihm gegenüber bestehe; es setzt voraus, daß der\nSchuldner mit dem angeblichen Gläubiger zus-mmenarbeitet\n(BöH Urt.v. 5. Februar 1953 - 5 StR 738/52 kei Herlan\nGA 1053, 74). Fehlt es ar einem Zusammenarbeiten mit dem\nangeblichen Gläutiger, so kann ein Aufstellen der er-\n\n- 29 -\n\ndichteten Schuld vorliegen, wobei sich jedoch der Schuldner\nanderen gegenüber auf sie berufen haten muß (EGH 2a0).\n\nAn das Zusammenwirken zwischen Gläubiger und Schuldner teim\nAnerkennen einer erdichteten Schuld dürfen jedoch keine\nallzu hohen Anforderungen gestellt werden; es genügt für\n\ndie Mitwirkung des argetlichen Gläubigers, daß dic Forderung\nvon ihn. irgendwie geltend gemacht worden ist.\n\nNach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hatte\nder Angeklagte Otto SW die geschäftliche Leitung der\nGmtE Pfäffingen, während sein Bruder Wilhelm, der keine\nkaufmännische, sondern eine Ingenieurausbildung durchgemacht hatte, sich wenig darum kümmerte (67 VA). Otto Yun\nwar auch die treibende Kraft bei den zum Atschluß des Vertrages vom 24. März 1958 führenden Erörterungen (96 ff UA).\n\nUnter diesen Umständen ist es für die Frage des Anerkennens einer erdichteten Schuld ohne Bedeutung, daß\nder Vertrag vom 24. kärz 1958 formell für die GmcH Pius\nvon üilheln Yg und für Gie OHG von Frau Else Mg\nabgeschlossen wurde, während der Angeklagte selbst für\ndie GmbH Hei auftrat. wenn der Angeklagte, der\nGeschäftsführer der GmcH PB und Gesellschafter\nder OHG war, der in erster Linie die Verantwortung für\nden keufmännischen Betrieb der GmcH TB hatte und\nführend beim Zustandekommen des Vertrages vom 24. März 1958\nmitwirkte, mit dem Abschluß dieses Vertrages einverstanden\nwar, insbesondere damit einverstanden war, daß in ihm die\nerlassene Schuld anerkannt wurde, so lag darin allein\nschon in seiner Person das erforderliche Eirverständnis\nzwischen Gläutiger und Schuldner vor, das für das Anerkennen einer erdichteten Schuld erforderlich ist. Das gilt\numso mehr, als der Angeklagte sowohl als Gesellschafter\nder OHG als auch ale Geschäftsführer der GmtH Tuuup\n\n- 30 -\n\nvon dem Verbot des Selbstkontrahierens nach | 181 BGB tefreit war. Es erscheint dem Senat nicht angängig, die\nPersönlichkeit des Angeklagten, der beim Zustandekommen\ndes Vertrages insgesamt die führende Rolle gespielt, für\nseine rtrafrechtliche Verantwortung beim Abschluß dieses\nVertrages nach seinen verschiedenen Stellungen bei den\neinzelner Gesellschaften und danach aufzuspalten, wie\n\ner gerade formeil - zufällig oder beaksichtigt - bei Abschluß des Vertrages vom 24. März 1958 auftrat. Darum\nliegt sowohl in dem Verhalten des Angeklagten bei den zum\nAbschluf des Vertrages vom 24. März 1958 führenden Verhandlungen, bei denen er den Verzicht der OHG auf die-Fachtzinsforderung für das erste Haltjahr 1957 verschwieg,\nals auch im Abschluß des Vertrages seltst, der ein Anerkenntnis auch der Fachtzinsforderung für die erste Hälfte\ndes Jahres 1957 enthielt, ein in unmitteltarer Täterschaft\nbegangenes Anerkennen einer teilweise erdichteten Schuld\nim Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO in Verkindung mit\n\n§ 83 GmtHG.\n\nZudem sind auch die Ausführungen des Landgerichts,\nder Angeklagte habe sich beim Abschluß des Vertrages vom\n24, März 1958 seines Bruders Wilhelm und seiner Ehefrau\nElse MB \"als Werkzeuge\" bedient und insoweit als\nkittelbarer Täter gehandelt, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Ehefrau des Angeklagten war nicht geschäftsführerin der GecH Pe und konnte darum nicht\nTäterin des Verbrechens nach § 239 Ats. INr. 2 KO in\nVerktindung mit § 83 GmbHG sein, sondern nur sei es gutgläubiges sei es bösgläubiges Werkzeug des Angeklagten,\nalso allenfalls seine Gehilfin.\n\n- 31 -\n\nDas Lendgericht hat sich ferner angesichts seiner\nFeststellungen üter die von den Brüdern MW in Betriete\neingenommene Stellung - Otto WEB natte die geschäftliche Leitung der GmcH TED, ‚ährenda sich sein Bruder\n“ilhelm wenig darum kümmerte (67 UA), und war die treibende\nKraft bei dem zum Abschluß des Vertrages vom 24. März 1958\nführenden Erörterungen (96 ff UA) - ersichtlich nicht\ndavon überzeugen können, daß Wilhelm MD !ittäter ses\nAngeklagten Otto Mllw.ar, sondern auch ihn nur als\nsci es gutgläubiges sei es kösgläubiges Werkzeug des Anzcklagten Otto SlllWBangzesehen. Das kann aus Rechtsgründen\nnicht beanstandet werden. Darum durfte das Landgericht\nhinsichtlich der Tätigkeit der Freu Else Me und des\n“ilhelm MB von einer mittelbaren Täterschaft des Angeklagten Otto “WB sprechen. Selkst aber wenn es nach\nden Feststellungen des angefochtener Urteils nicht auszuschließen wäre, daß der Bruder des Angeklagten, Wilhelm\nWM, nicht lediglich Werkzeug des Angeklagten, sondern\nMittäter war, würde dadurch weder der Schuldspruch noch\nder Strafausspruch berührt. Es würde sich in diesem Fall\nnichts am Umfang der strafrechtlichen Haftung des Angeklagten Otto Mm ändern, weil sein äußeres und inneres\nVerhalten gleich zu bewerten wäre, mochte er nun Mittäter\noder Alleintäter sein. Auch das Strafmaß könnte deshalh\ndadurch nicht berührt werden, daß der Angeklagte Wilheln\nNED nözlicherweise Mittäter des Angeklagten wäre\n(vel. Urt. des BGH v. 9. Februar 1954 - 1 StR 408/53).\n\nAuch sonst hält die Verurteilung des. Angeklagten\nin diesem Punkt einer rechtlichen Nachprüfung stand. Insbesondere kann die Revision mit ihrer Auffassung nicht\ndurchdringen, nach den Feststellungen des Landgerichts\nsei nicht eine Gläukigerbenachteiligungsatsicht, sondern\n\n- 32 -\n\neine Gläubigerbegünstigungsatsicht im Sinne des § 241 KO\neruiesen. Hierbei geht die Revision von einer nach dem\nZusammenhang der Urteilsgründe nicht gerechtfertizgten\nUnterstellung aus. Sie meint, mit der Feststellung, der\nAngeklagte habe die erdichtete Forderung in der Absicht\nanerkannt, seine und seines Bruders Existenz zu sichern,\nhate die Strafkamzer zum Ausdruck getracht, ihm sei es\ndarum gegangen, sich und seinen Bruder in der Eigenschaft\nals Gesellschafter der OHG und damit als Gläubiger der\nGmcH vor den anderen Gläutigern zu begünstigen. Dies war\n:jedoch sicher nicht die Auffassung der Strafkammer. Das\nUrteil geht vielmehr ganz allgemein davon aus, der Angeklagte hate die Werte dem Vermögen der GntH PEEEEED\nund der Gläukigerschaft_ zu seinem und seines Bruders Vorteil entziehen wollen. Zu Unrecht keruft sich die Revision\nnier auf das Urteil BGHSt 8, 56; denn in dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte der\n\nSchuldner tatsächlich zum Vorteil einzelner Gläubiger gehandelt,\n\nSoweit die Revision die Verurteilung des Angeklagten\nwegen eines Vertrechens nach 8 239 Abs. 1 Nr. 2 KO angreift, ist sie darum unbegründet.\n\nb) Das Landgericht hat den Angeklagten als Geschäftsführer der GmcH TED, die ihre Zahlungen eingestellt\nhatte, aus 88 239 Aks. 1 Nr. 1 KO, 43 StGB in Verbindung\nmit § 83 GmbHG verurteilt, weil er versucht hake, in der\nAbsicht die Gläubiger der GmbH zu benachteiligen, Vermögensstücke der GmtH beiseite zu schaffen. Durch den Abschluß des Vertrages vom 24. März 1958 sei die Gme! Pie\nals Verkäuferin verpflichtet worden, der OHG Waren im Werte\nder nicht mehr bestehenden Schuld, die der Angeklagte aner-\n\nkannt hate, zu übereignen, ohne daß die GmtH Pine\nfür diese jiaren die volle Gegenleistung bekommen hätte.\n\nit der Erfüllung dieser Verpflichtung sei bezonnen worden,\nda bereits der Vertrag selbst Bestandteil des Übereignungsgeschäüfts, nämlich die Einigung über den Eigentumsübergang und die Vereinbarung eines Besitzmitilungsverhältnisses an den noch näher zu bestimmenden Sachen enthalten\nhate. Auch in diesem Punkt ist die Verurteilung des Anreklagten im Ergebnis nicht zu beanstanden.\n\naa) Die Feststellungen der Strafkammer zum äußeren\nTatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO sind rechtsfehlerfrei. Die Angriffe der Revision richten sich zum Teil\ngegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Urteils und gehen im übrigen an der Sache vorbei. Daß Vermögensstücke nicht nur durch räumliche Entfernung, sondern\nauch durch rechtsgeschäftliche Veräußerungen beiseite geschafft werden können, ist anerkannt (BGH Urt.v. 8. Dezember 1953 - 1 StR 477/55 im Anschluß an RGSt 62, 152,\n277 und 64, 139). Entgegen der Meinung der Revision hat\ndas Landgericht nicht verkannt, daß ein Vermögensstück\nerst dann beiseite geschafft ist, wenn eine wirksame\ndingliche Rechtsänderung vorliegt (RG6St 61, 108). Das\nLandgericht sieht ohne Rechtsirrtum den Beginn der dinglichen Rechtsänderung in Bezug auf alle veräußerten Waren\nbereits in den Vereinbarungen des Vertrages üter den\nEigentumsübergang. Die Auffassung der Revision, die\nErklärungen über den Eigentumsübergang und die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses seien nur \"Vor-Lereitungshandlungen für Gie dingliche Rechtsänderung\",\ntrifft nicht zu. Diese Vereintsrungen stellten vielmehr\nbereits den Anfang der Ausführung der dinglichen Rechtsänjerung dar. Das ergibt sich aowohl aus ihrem ausdrück-\n\n- 34 -\n\nlichen “ortlaut als auch daraus, daß die nach dem Vertrag\nvorgesehene Aufstellung der Listen mit genau bezeichreten\nGegenständen im Gesamtwert der dem Vertrag zu Grunde gelegten Pachtzinsschuld, die alsbald erfolgen sollte und\nauch erfolgt ist (131 UA), zur Vollendung der Tat geführt\nhätte, eine Folge, die ohne die im Vertrag ausgesprochene\nEinigung über den Eigentumsübergang nicht hätte eintreten\nkönnen (vgl. RGSt 61, 107, 109 und BGH Urt.v. 8. Dezenter 1953 - 1 StR 510/53).\n\nDiese Rechtslage ist eindeutig. Das Landgericht hat\ndarum mit Recht auch keine besonders eingehenden Ausführungen dazu gemacht. Es hat sich vielmehr in seinen\nAusführungen zu diesem Punkt vorzugsweise damit beschäftigt,\nwarum nach seiner Auffassung trotz der Anfertigung verschiedener Listen dennoch kein vollendetes, sondern nur\nein versuchtes Verkbrechen nach © 239 Ats. 1 Nr. 1 KO in\nVertindung mit § 83 GmtHG vorliegt. Ok dem Landgericht\nhier beigetreten weräien kann, traucht der Senat nicht zu\nentscheiden, da sich ein Rechtsfehler. in diesem Punkte\n\nnur zugunsten des Angeklagten ausgewirkt haben könnte.\n\ntt) Der Vorsatz des Angeklagten und die Gläutigerbenachteiligunesatsicht sind rechtsirrtumsfrei festgestellt. Insoweit gilt das gleiche wie im Falle der Verurteilung des Angeklagten wegen Anerkennens einer teilweis erdichteten Schuld.\n\nee) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des\nLandgerichts, der Angeklagte sei nicht mit strafbefreiender Wirkung von dem - unteendeten - Versuch des\nVerbrechens nach ®§ 239 Ats. 1 Nr. 1 KO in Vertindung mit\n§ 8% GmbHG zurückgetreten.\n\n- 35.\n\nNach den Feststellungen des angefochtenen Urteils\n£sb der Angeklagte - wenn überhaupt - den Vorsatz, Waren\nin \"Anrechnung\" auf die erlassene Pachtzinsforderung wegzuschaffen, deswegen auf, weil er auf Grund der Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers SEE fürchtete, sieser\nkönne Sie wehren Zusammenhänge offenlegen, um ihn damit\nals \"Schieber\" tloßzustellen und der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung auszusetzen. Die Revision wendet\nsich vergeblich gegen diese Überzeugung des Landgerichts,\nCie es sich im Rahmen seines Rechts zur freien Beweiswürdigung rechtsirrtumsfrei getildet hat. Daß der Zeuge Scheiterle\nwegen Teilnahmeveräachts unteeidigt bliet, steht zu\ndieser Überzeugung nicht in Widerspruch; denn der Ange-Klagte kanr die vom Landgericht erörterten Befürchtungen\nim Rintlick auf ein späteres Verhalten des Zeugen Sins\neehabt haben, als dieser in der Besprechung am späten Nschmittag oder an Abend des 24. März 1958, insbesondere auch\nunter Hinweis auf Gie erlassene Pachtschuld, rechtliche\nBedenken gegen den Vertraz geltenä gemacht hatte. Bei\ndieser Sachlage ist es nicht rechtsfehlerhaft, daß das\nLandgericht den - möglichen - Rücktritt des Angeklagten\nnicht als freiwilligen Rücktritt im Sinne des § 46 Nr. 1 StGR\nangesehen hat. Es hat zutreffend die Angst vor der Entdeckung der wahren Zusammenhänge als ein seelisches\nHemmnis angesehen, das für die Willenskildung des Angeklagten so wesentlich war, daß es die Freiwilligkeit\nseines Entschlusses aufhob, von der weiteren Ausführung\nder Tat abzusehen. Es entspricht der Letenserfahrung, daß\nder Täter unter solchen Umständen vernünftigerweise nicht\nernstlich bei seinem Entschluß verharren kann (RGSt 65, 149\nund BGHSt 9, 48; auch die Entscheidung BGHSt 7, 296, auf\ndie sich die Revision teruft, sagt nichts anderes).\n\n- 36 -\n\ndd) Im Ergetnis nicht zu beanstanden sind auch die\nAusführungen des Landgerichts, der Angeklagte hate den\nTatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO dadurch als mitteltarer Täter erfüllt, daß er die Veräußerung der Waren im\nRahmen des Vertragsabschlusses vom 24. März 1958 durch\nseinen Bruder \"ilhelm für die GncH PB un: seine\nEhefrau Else MW für die OHG hate vornehmen lassen.\n\nEs ist durchaus möglich, daß die durch den Tatnittler\nvorgenommenen Handlungen im Abschluß und der Erfüllung\nvon Verträgen bestehen (RGSt 64, 425). Die Ehefrau iD\nhat das Landgericht zutreffend schon darum als Werkzeug\ndes Angeklagten behandelt, weil sie, die nicht Geschäftsführerin der GrtH TE ar, nicht Täterin, sondern\nnur entweder gutgläutiges oder töszläutiges (als Gehilfin)\nierkzeug des Angeklagten sein konnte. Bei dem Bruder des\nAngeklagten, Yilheln gi, will das Landgericht ersichtlich aus den gleichen zründen wie im Falle der Verurteilung\ndes Angeklagten wegen Verbrechens nach § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO\nin Vertindung mit § 83 GmbEG ausschließen, daß er als\nTäter eines Konkursverbrechens in Frage kam. Das konnte es\nauch hier angesictts der von ihm über die Rolle des Angeklagten Otto MB und des Hilhelm MW zetroffenen\nFeststellungen ohne Rechtsirrtum tun.\n\nEs erscheint dem Senat im übrigen auch nicht angängig,\nwie bereits im Zusammenhang mit der Erörterung des Konkursverbrechens nach § 230 Acts. 1 Nr. 2 KO in Vertindung nit\n§ 83 GmtHG dargelegt ist, die Tätigkeit des Angeklagten\nOtto MB beim Abschluß des Vertrages vom 24. März 1958\nnur nach seinem rein formellen Auftreten beim Abschluß\ndes Vertrages zu würdigen. Der Angeklagte ist bei den zum\nAbschluß des Vertrages führenden Erörterungen und auch\nbeim Abschluß des Vertrages selbst führend, und zwar in\n\n- 37 -\n\nseiner Eigenschaft als Geschäftsführer der intH TED\ntätie geworden. Daran ändert es nichts, daß er formell\n\nden Vertrag nur als Geschäftsführer der Grt! Heguu>\ngerchlossen hat. Unatnängig von der formellen Rolle, die\ner in der Vertrag gespielt hat, ist er als in erster Linie\nfiir den kaufmännischen Betriet der GutH TEE = 2-\nzeterder für den Akschluß des ganzen Vertrages verantwortlich. Das ergeben die Feststellunsren des angefochtenen\nUrteils zweifelrfrei. Dann hat er ater auch durch den Abschluß des Vertrages, für den er als Gesch&itsführer der\nScbH TB verantwortlich ist, die Waren teiseite\n=chafft oder beiseite zu schaffen versucht, und zwar\n\nc2\n\nSs .0\n\nEigentäterschaft, nicht nur in mitteltarer Täterschaft.\n\nm\n\nt er ater Selksttäter, ist es kei der vom Landgericht\n\nu Te 2 u 7\n\nestgestellten Sschlage auch für den Strafausspruch unwesentlich, ot etwa sein Bruder “ilhelr SW :erilfe\node\n\n-\n\n4\n\nHittäter war. Nichts anderes muß gelten, wenn man\neine Eigentäterschaft des Angeklagten als nicht festgestellt ansieht. Auch dann 1äft sich ausschließen, daß eine\nVerurteilung als Mittäter statt als mittelkarer Täter\n(Alleintäter) bei den über die tatsächliche Beteiligung\ndes Angeklagten getroffenen Feststellungen zu einer nilderen Bestrafung des Angeklagten geführt hätte.\n\nc) Keinen Erfolg haten kann die Revision auch mit ihren\nAngriffen, soweit es sich um das Vergehen der gesellschafts-\n. rechtlichen Untreue nach $ El a GmtHG handelt. Das Landgericht hat den Tatbestand der, gesellschaftsrechtlichen\nUntreue zutreffend dadurch als erfüllt angesehen, daß\nder Angeklagte durch den Abschluß des Vertrages vom\n24. Kärz 1958 die GmcH FB verpflichtet hate, der\nCHG die in den Vertrag bezeichneten Warennengen im Werte\nvon rund 506 CCO DE zu übereigner und ihr den Besitz an\n\nt\n652]\nje)\n\nt\n\nden Waren zu verschaffen, ohne daß der Gm: TED\nder volle Gegenwert für die Waren zufloß. Da die GmbH\n\nfür Verrögenswerte in Höhe von rund 50C 060 DiY, die sie\n\nau überejignen verpflichtet war, nur einen Gegenwert von\n\n360 CCO DM erhielt, wurde ihre Vermögenslage durch den\nAbschlu£ß des Vertrages verschlechtert. Die Revision verkennt, daß nach den Feststellungen, an die das Revisionsgericht gebunden ist, der Ausgleich für die von der GmeH\n\nzu übereignenden Waren allein durch die Fachtzinsforderungen\nin Höhe von 500 CCC TM eintreten sollte, die aber nur\n\nir Höhe von 360 CO00O Däi noch bestanden. Es kommt darum nicht\ndarauf an, ok ein Ausgleich über 300 000 DM hinaus möglicherweise durch die Aufrechnung mit anderen Forderungen\noder sonstigen Leistunzen der OHG hätte vor;’enommen werden\nKönnen. Der Tatplen des Angeklagten unfafte einen Vermögensverlust der GmtH von 20C 000 DM. Im ükrigen steht\nnach den Feststellungen des Landgerichts fest, daß die\n\nGrcH ED auf Grund des Vertrages vom 24. Wärz 1958\nan die OHG Werte in Höhe von 410 000 DM übereignet hat,\n\nfür die sie keinen vollen Gegenwert erhielt.\n\nZur Frage der mittelbaren Täterschaft, die das Landgericht auch hier annimmt, gilt des im Falle der Verbrechen nach 88 239 Ats. 1 Nr. 2 KO in Verkindung mit\n! 83 GmbHG und nach 88 239, Abs. 1 Nr. 1 KO, 43 StGB in\nVerkindung mit § 87 SmeHG Gesarte.\n\n3.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens nach § 533 RVO ist von der Revision\nim Schuldspruch nicht besonders angegriffen. Die Verurteilung in diesem Fall enthält keinen Rechtsfehler.,\n\n4.) Die Strafzumessung.\n\nChne Erfolg tleiben müssen auch die Angriffe der\nRevision gegen die Strafzumessung.\n\n- 39 -\n\nDer von der Revision teanstandete Widerspruch zwischen\nGem nach den Feststellungen des Urteils teatksichtigten und\ndem endgültiz eingetretenen Schaden ist nicht vorhanden.\nAus den Feststellungen des anzefochtenen Urteils ergibt\nsich, daß der vom Vorsatz des Angeklagten umfaßte Schaden XO 000 ıy\ntetrux und daß dieser Schaden in Höhe von 110 0C0 DM eingetreten ist. Diese Feststellungen stehen nicht in Wwiderspruch zu der Möglichkeit der OHG, ein Ffandrecht für noch\nnicht fällige Pachtzinsforderungen auszuüben und eine Aknutzungsentschädigung geltend zu mechen. Daß schlieflich\nkein bleibender Schaden entstanden ist, hat das Landgericht\n\nSB\n\nutreffend geschen.\n\nDas Landgericht konnte auch das Verhalten des Angeklagten\nir. Zusammenhang mit den Vertrage vom 8. Mai 1958 straferschiierend berücksichtigen, auch wenn :lieses nach seiner Ansicht einen strafrechtlichen Tatbestand nicht erfüllte.\n\nNicht gehindert war das Landgericht auch, die von ihm\n‚etroffenen Feststellungen über die Einstellung des Angeklagten zum Verhalten der für ihn tätigen Juristen und\n“irtschaftesberater als Straferschwerungsgrund zu berücksichtigen.\n\nSchließlich war das Landgericht nicht gehalten, tei der\nStrafzumessung so vorzugehen, als ob es sich jeweils nur\num eine Straftat handelte, für die es eine Einzelstrafe\nfeststellen mußte, sondern es konnte schon bei der Festsetzung der Einzeletrafen nicht außer Betrackt lassen, daß\nder Angeklagte eine Reihe von strafbaren Handlungen begangen hatte.\n\n- 40 -\n\nDanach konnte der Revision der Staatsanwaltschaft der\n\nErfolg nicht versagt bleiten, soweit sie sich auf den An-\n\ngeklagten Otto Millerezieht, während sie im übrigen\nebenso wie die Revision des Angeklagten Otto KW zu\n\nverirerfen war.\n\nDr. Geier Hükcner Fischer\n\nMai Sanders","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-02-27/1-str-448-61","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":8},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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