{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1962-02-23_1_StR_136_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1962-07-05","aktenzeichen":"1 StR 136/62","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Das Feiltieten von Mitteln oder Gegenständen zur\nVerhütung von Geschlechtskrankheiten in Aussenautomaten ist nicht nach den 8§ 41 a, 146 a Abs. 1 GewO,\nsondern nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB strafbar.","text_plain":"| te\nNachschlagewerk: ja 2 189 025 ‘\nAmtliche Sammlung: ja\n\nStGB § 184 Abs. 1 Nr. 3 a; GewO §§ 41 a, 146 a Abs. 1\n\nDas Feiltieten von Mitteln oder Gegenständen zur\nVerhütung von Geschlechtskrankheiten in Aussenautomaten ist nicht nach den 8§ 41 a, 146 a Abs. 1 GewO,\nsondern nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB strafbar.\n\nBGH, Beschl.v. 5. Jul1'1962 - 1'StR 136/62 I.A@.München\nen, IlsIG.München I :\n\"IT.Bapbl oO\n\n„Be 8.0. \"N 1uB8.\n\nB a a a\n\nIn der Strafsache\na. gen\nden Friseurmeis ter. Karl a — aus AH,\ndort gekoren am — 1891, Ss |\n\nvogen Vergenens zogen 5 184 Abe. 1. 3 StGB\n\nhat der 1» Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf den Vor=-\nlegungsbeschluß des: Bayerischen Obersten Landesgerichts _\nvom 23. Februar 1962. nach Anhörung des Generalbundesanvalts\nin der Sitzung vom 5. Juli 1962 beschlossen:\n\nGen Der hinten din Mitteln oder Gegenständen\nzur : Serauune von Geschlechtskrankheiten. in\n\nmaten iet nieht nach den SE ala,\n146 ee Gewo, sondern nach § 184 Abe. 1\nm: a StCB strafb ar. un nn.\n\nEee a en a a\n\n.Der Angeklagte bot in einem Warenautomaten, den er\nin einem Schaufenster seines Friseurgeschäfts an der\nStraßenfront. aufge stellt hatte, im Jahre 1961 wiederholt trotz Abmahnung Gummischutzmittel (Präservative)\nzum Kauf an. Das. Amtsgericht hat ihn wegen zwei Vergehen\ngegen 8 184 Abe, 1 Nr. 3a StGB, tateinheitlich begangen\nnit Vergehen gegen die ge ala, 146 a GewO, zu Geldstrafen verurteilt. Die ‚Strafkamser bestätigte das Ur-\n\nteil. Das Bayerische Oberste, landesgericht will es auf.\n\ndie Revision des Angeklagten Ändern, nämlich im Schuldspruch die Verurteilung aus © 184 Aks. I Nr. 3 a StGB\naufheben und rur im übrigen, zur Verurteilung gemäß den\n$t 41 a, 146 a GewO, bestehen lassen. Es ist der Auffassung, die letztgenannten gewerberechtlichen Vorschriften enthielten im Verhältnis zu § 184 Abs. 1\nNr. 3 a StGB eine Sonderregelung, die diesen Straftatbestand nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen verdränge.\nDa es mit dieser Rechtsansicht in Gegensatz zu den Entscheidungen BGRSt 13, 16, BGHSt. 15, 361 und BGHSt 16,\n343 (= NIW 1962, 162 Nr. 12), möglicherweise auch zu\ndem Beschluß ECH NW 1962, 544 Nr. 15 zu treten meint,\nhat es die Sache gemäß § 121 Abs. 2 eve. dem Bundesgerichtshof vorgelegt. .\nI\n\n1. Der. Senat hält die Ansicht des vorlegenden\nGerichts, es würde mit dem beabsichtigten Urteil von\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen,\nfür begründet. Die erwähnten Entscheidungen befassen\nsich zwar nicht ausdrücklich damit; ob das Feiltieten\nansteckungsverhütender Mittel oder Gegenstände in Weren-\n‚automaten an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen\nseit Inkrafttreten des § 41 a ‚Gerd. am 1. Oktober 1960\n(Art. W Abs. 1.des 4. GewOänae. vom 5. Februar 1960\n= BGBL I, 61 -) allein unter: diese Vorschrift fallt\noder weiter nach 8 184 Abs: ı Ar. 3a StGB, gegebenenfalls im Zusammentreffen nit den $t AL a, 146 a Abs. 1 GewO,\nstrafbar ist. Der Bundesgerichtshof war damals zu solcher\nStellungnahme . ‚nicht genötigt. Die betreffenden Fälle\nliegen zeitlich vor dem Inkrafttreten des Vierten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung; das Urteil\n\nEGHSt 13, 16 war schon vor Erlaß des Gesetzes erzxangen.\nImmerhin kann den Entscheidungen BGHSt 15, 361 und\nEGESt 16, 343, die den durch $ d1 a GewO ge:chaffenen\nRechtszustand - wenn auch unter anderem Gesichtspunkt -\neigens behandeln, eine dem Vorlegungsteschluß entgegzengesetzte Rechtsauffar sung entnonnen werden (§ 2 Abs. 2\n3.2 SteR). Auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat den Beschluß BGHSt 15, 361 .so verstanden\n‚(uIW 1962, 544 Nr. 15). Das genügt, um die Vorlegungsen zu begründen. tBGHBt. 1b, 31; vel. auch BGHSt 16,\nDer Senat stimmt ‘jedoch mit dem Bayerischen Obersten.\nLandesgericht nicht. in der Beurteilung. des rechtlichen\nVerhältnisses der §§ 41 a, 146 a, Abs. 1 GewO zu 8.184\nkbs. 1 Nr. 3 a StGB überein. Zwar sind die Handlungen\ndes Angeklagten entgegen seiner Verteidigung ‚sowohl nach\nN 4la GewO als auch nach § 184 Abe. 1 Nr. 3 a StGB\ntatbestandlich. Für die Frage, ‚ob der Warenautomat. an\nöffentlicher Straße steht, kommt ‘es bei keinem der beiden\nTatbestände auf eine rechtsförnliche Widmung der Straße\nzum öffentlichen. Verkehr an. Wie das Bayerische Öberste\nLandesgericht zutreffend 'darlegt, genügt ee, wenn die\nStraße tatsächlich‘ ‚dem öffentlichen Verkehr freigegeben\nist (BGH'NIW. 1962, 1068 Nr. 17 zu 8 250: Abe. 1 Nr. StGB).\nBedeutungslos ist. 85 'güch, daß das. Gebäude, in dem sich\ndas Geschäft des Angeklagten (neben anderen) befindet,\n‚nicht unmittelbar en die Straße grenzt, sondern etwas\nzurückgesetzt ist, Da es. schon wegen des Geschäftsverkehrs auf die Verbindung mit ihr angewiesen und diese\ndurch Gehwege eigens hergestellt ist, liegt es \"an\"\n\nder Straße. Weiter ist die Ansicht des vorlegenden Gerichts\nzu killigen, daß § 41 a GewO jedes Feilbieten der dort\nbezeichneten Mittel und Gegenstände in Aussenautomaten\nuntersagt, das offene Angebot ebenso wie das verhüllte,\nwenn nur dessen Bedeutung erfaßbar ist, sei es zunächst\nauch bloß dem Eingeweihten. Auch in der Verschleierung\n(z.B. im verdeckten Automatenschacht) soll ein solches\nAngebot seiner Zweckbestimmung entsprechend erkennbar\nbleiben. Nicht selten wird die Verschleierung diesem Ziele\nsogar förderlich sein, indem sie die Neugier weckt und\nanlockt. Daher pflichtet der Senat dem Bayerischen Obersten\n\nLandesgericht auch darin bei, daß ein, nach § 41 a GewO\n\ntatbestandliches Feilbieten von Gummischutzmitteln;, sei\n\nes offen oder verhüllt, zugleich ansteckungsverhütende\nGegenstände im Sinne des § 184 Ats. 1 Nr, 3 a StGB öffentlich ankündigt (so schon BGHSt 16, 343, 350 f). Nach der\neingangs erwähnten übereinstimmenden Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs. verstößt das gegen gute Sitte und den\nAnstand.\n\nDas Verhalten des Angeklagten. kann jedoch statt nach\n§ 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB nur dann nach den 88 41 a,\n146 a Abs. 1 GewO strafbar sein, wenn § 41 a GewO durch\n§ 146 a Abs. 1 GewO strafbewehrt ist. Das möchte zwar\ndas vorlegende Gericht annehmen; es hat diese Meinung\n\nschon früher vertreten {now 1962, 166 Nr. 15). Darin\n\nkann. ihm der Senat. ‚jedoch nicht ; folgen.\n\nBr\n\nGeht man P1oR den Wort nach, so echeint es zwar\nfür die Rechtsansicht des Bayerischen Obersten Jandesgericht zu sprechen, daß in § 146 a Abs. 1 GewO mit Strafe\n\n-5 —-\n\nbedroht ist, wer dem & Al a zuwiderhandelt. 8 146 a\nAbs. 1 GewO ist jedoch insoweit durch das Ladenschlußgesetz vom 28. November 1956 (BGEI1 I, 875) außer Kraft\n\ngesetzt worden und nicht wieder gesetzeskräitig geworden.\n\n1. Vorder hatte § 41 a GewO einer anderen Inhalt\nals heute. Die Vorschrift verbot nicht das Feilbieten\nenpfängnis- und ansteckungeverhütender Mittel in Aussenautomsten, sondern untersagte in Bewissen Umfang ge-\n\\ werbliche Somi- und Feiertagsarbeit, auch im Zusamnenhang‘ mit der Wartung. von’ Warenautomaten. Solche Zuwiderhandlungen waren mithin der Tatbestand, den & j46 a\nAbs: 1 GewO du: ‚ch. die Verweisung auf $ Sal a unter Strafe\nstellte. j\n\nInden der erste Regierungs entwurf eines Vierten.\nBundesgesetzes zur. Änderung der Gewerbeordnung (RT 2.Wahlp.\nDrucks. 26€1) dem § 4l a als Absatz 4 das Verbot anfügen wollte, Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung\nvon Empfängnis oder von Geschlechtskrankheiten dienen,\nin Warenautomaten feilzubieten, wäre allerdings der Straitatbestand erweitert und dementsprechend die Strafdrohung\ndes § 146 a Abs. 1 GewO auf die Erweiterung erstreckt\nworden. Nach der Entwurfsbegründung (BT 2. Wahlp. nu\n‚Drucks. 2681 S: 26 und 55) war dieses Vorhaben von dem\nBedürfnis bestimmt, den Rechtsschutz insoweit unbe-\n\n‚ dingter zu gestalten, als er durch § 184 Abs. 1\n\nNr. 3 a StGB nach. der damaligen Handhabung dieser Vor-.\nechrift in der. strafgerichtlichen und vervaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gewährleietet ‚schien (BayObisst 1955,\n59; ESVCH 6, 104). ‚Der Entwurf ging jedoch nicht unverändert in dns Gesetz ein.: :\n\nZunächst setzte § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LadenschlußG\nden ! Al a GewO mit Wirkung vom 29. Dezember 1956 außer\nKraft. Sodann teschränkte der Bundestag bei der 2. Beratung des Entwurfs zum 4. GewOÄndG in der 92. Sitzung\nvom 3. Dezember 1959 zemäß einen Antrag der Fraktion\nder SFD das Verbot des Automatenvertriebs von Schutzmitteln auf öffentliche Wege, Straßen und Plätze\n(BT Stenogr. Berichte Bd. 44 Ss. 5023, 5032 0 bis 5036 B;\n5114, Umdruck 433). Schon vorher, durch Urteil vom\n17. März 1959, hatte der Bundesgerichtshof solchen\nSchutzmittelvertrieb für anstandewiärig und schlechthin\nnach § 184 Abs. 1. Nr. 3 a StEB strafbar erklärt (Beust 13,\n16). 0\n\nDie Gesetzesverhandlungen geben keinen Aufschluß\ndarüber, wie. diese Änderungen in dem Rechtszustand, von\nden der (1,.) Regierungsentwurf zum 4: GewOÄndG ausgegangen war, bei den Gesetzesberatungen beurteilt wurden.\nDer (2.) Regierungsentwurf ließ. das Iadenschlußgesetz\nunberücksichtigt (Br 3. Wahlp. Drucks. 318 vom 8:April 195\nDer federführende (16.) Wirtschaftseüsschuß des Bundestages sah sich nach, dem Kurzprotoko1l der 53. Sitzung\n‚vom B. Oktober: 1959 zwar veranlaßt,. die ursprünglich\ndem’ § 41 a als. Abs. 4 anzufügende Vorschrift zu verselbständigen. Anstatt sie aber zu. diesen Zweck als\nSs 41 a neu in: ‚die, GewO einzufügen, gab er ihr eine neue\n| Fassung. Es ist nicht’ sicher erkennbar, ok das etwa in\nder Annahme, gescheh, § 4 a Bei noch\" in‘ ‘der. alten.'.\nFassung förmlich ‚Bestandteil der Gewerbeordnung, weil\nNS 31 Abs. 2 Ss. T Tadenschlußt die‘ \"Vorschrift nicht aufhob,. sondern \"außer. Kraft treten\" ließ, oder ok damit\ngerade erreicht werden sollte, daß § 146 a Ats. 1 GewO\n‚den § 41 a ohne weiteres in der neuen Fassung statt in\n\nder früheren umschließe. Schon dadurch rückt die Strafbewehrung des neuen S 41 a GewO ins Ungewisse. Nicht\nminder unklar ist es, ob man sie bei den Gesetzesteratungen noch für gekoten hielt. Allerdings. hatte das\nUrteil BGHSt 13, 16 in der Rechtsprechung zur Strafbarkeit des Autometenvertriebs von Schutzmitteln nach § 184\nActs. 1 Nr. 3 a StGB keinen entscheidenden Wandel gebracht.\nEs war vielmehr - außer der gegenteiligen' Entscheidung\ndes Bundesverweltungsgerichte vom 23. Februar 1960 (BVerws 1\n164), die damals noch nicht vorlag - auch sonst auf\nWiderspruch gestoßen. Andrerseits diente es dem Änderungsamtrag der Fraktion der SPD, wenn nicht der Vergleich mit\ndem’ Leitsatz des Urteils trügt, zum Vorbild. Nach Annahme\n':des Antrags im. Bundestag. hatte ferner der Vertreter des\n. Landes Nordrhein- testfalen im Rechtsausschuß. des Bundesrats unter Hinweis auf das Urteil teantragt, den Bundesrat die Anrufung des Vermittlungsausschusses zu empfehlen,\nweil & #1 8a GewO in der vom. ‚Bundestag angenommenen Fassung\ntnur etwas ausdrücke, was de lege lata bereits rechtens\"\nsei (Kurzprotokoll. der 218, Sitzung. vom 9. Dezenber 1959).\nDer Antrag drang zwar nicht durch. Über die Gründe der\nAblehnung ist der Niederschrift indessen nichts Genisses\nzu entnehmen. \"Auch der. erwähnte Änderungsamtrag der Fraktion\nder SPD und die Beratungen des Bundestags über ihn lassen\nnicht erkennen, ob das Verbot des Feilbietens ansteckungsverhütender Gegenstände. in Automaten nach der Beschränkung\nauf öffentliche Hege, Straßen, und Plätze mit eigener\nStrafbewehrung ausgestattet werden. sollte oder ob der\nStrafschutz durch § 184 Abs. 1 Er. 38. StGB für genügend\nangesehen wurde. Äntrag und Bundestag enthielten sich\nalles Näheren, nach dem Sitzungsbericht (Be. 44 S. 5053 A\ntis 503€ B) aus vortedachten und wohlerwogenen Gründen.\n\n|\n\n2. Diese Unklarheit verstärkt sich, wenn man die\nGesetzesverhandlungen zu § 146 a Abs. 1 GewO in Betracht zieht. Der 1. Entwurf zum 4. GewOÄndG (Art. I 28)\nwollte hier, in der eigentlichen Strafbestimmung, tloß\ndie Verweisung \"© 55 a\" durch die Verweisung auf\n\"§ 55 0\" ersetzt wissen - als Folge einer Änderung\ndes Titele III der Gewerbeordnung, dessen 88 55 bis 63-\nder Entwurf (Art. 121) insgesamt neu zu fassen vorschlug. Im Zusammenhang mit § 41 a sah der Entwurf\nkeine förmliche Änderung für § 146 a Ats. 1 GewO vor.\nDabei verblieb. es sowohl im 2. Regierungsentwurf wie\nauch im Verlauf der Beratungen bis zur Annahme der Vor-\n\nlage (Kuraprotokoll der 54. Sitzung des (16.) Wirtschaftsausschusses. des Bundestags vom. 14. Oktober 1959;\nBT Stenogr. Berichte Bd. 44 S. 5075 A, B und 5080 B).\n' Demgemäß ist Art. I 28 als Art, I 38 in das Vierte\nGesetz zur Änderung der Gewerbeordnung in der Fassung\neingegangen, die: schon der 1. Regierungsentwurf vorsah.\nDaß inzwischen das ladenschlußgesetz erlassen worden\nwar,. blieb bei § 146 a Abe. 1 GewO. unberücksichtigt;\n\ndie Niederschriften über die Beratungen enthalten kein\nwort der Erörterung darüber, welche Folge. die Auf-\n\nhebung des § 41 a GewO und aller dem Ladenschlußgesetz.\n\nwidersprachendon Vorschriften für § 146 a Abs. 1 GewO\n\nach sich gezögen habe. Daher ist dem. Vermerk zu\n‚Art. I 28 des Entwurfs in. dem oben erwähnten Kurzprotokoll vom, 14. Oktober 1959:\n\nn Unveränderte Annahme nach ‚der Vorlage nn\nnicht zu entnehmen, was er. bedeutet: ok er nur den\nunmittelbaren Sinn des Gesetzesvorschlags bestätigt,\n\nalso in § 146 a Abs.. 1 GewO bloß den\"!§ 55 al durch\n\n- 9 -\n\n\"§ 55 e\" ersetzt wissen will; oder ob er besagt, daß\n§ 146 a Abs. 1 GewO durch die Verweisung auf § 4la\n\nauch der neuen Inhalt dieser Vorschrift Strafschutz\n\ngewähre, wie das nach der ursprünglichen Vorlage und\ndem demals geltenden Kechtszustand der Fall gewesen\n\nwäre. Is vernekrt diese Unsicherheit, daß sonst\n\nÄnderungen sachlicher Art und seltst solche in der\nFassung jer ‚eils samt den Gründen in den Beratungsniederschriften festgehalten sind. _\n\n3. Daraus, daß 3 146 a Abs. 1 GewO gemäß Art. I 58\n4. GewOändG nunmehr statt auf § 55 a auf § 55 e verweist, die Bestimmung mithin in diesen Punkt \"ausdrücklich geändert und im übrigen unverändert gelassen\" sei,\nmöchte das Bayerische Oberste Iendesgericht mit anderen\nStimmen schließen, daß der Gesetzgeber die Verweisung\nauf § 41 a \"neu in seinen Willen aufgenommen\" und dawit der durch das Iadenschlußgesetz (8 31 Abs. 28.1\nNr. 2) insoweit des Inhalts beraubten Vorschr ift. neuen,\nanderen Inhalt gegeben \"habe. Auch der Generalbundesanwalt will sich diesen Gedanken \"zu eigen. machen.\n\na) indessen ist es fraglich, ob ‚eine Vorschrift, die\nerst durch die Verbindung mit einen anderen bestimmten\nEinzeltatbestand Inhalt und Sinn erhält, bei Aufhebung.\nder ausfüllenden Norm ohne weiteres, nach Art eines\nallgereinen Blankettgesetzes, bestehen: tleikt, oder\nob sie, des Inhalte beraubt, selbst den, Bestand verliert, falls das Gesetz. keinen Fingerzeig gibt, daß\nes sie - vorerst _ bloß. förmlich fortgelten lassen\nwill. Gemeinhin liegt es. in solchen Fällen anders als\nbei einen Blankettgesetz,. das mit seiner Strafärohung\neinen ganzen Unrechtskreis treffen will, diesen aber\n\nri\n- 10 -\n\nim einzelnen tatbestandlich zu prägen anderen Vorschriften überläßt (z.B. §§ 145, 327 StGB). Ein solches\nGesetz hat guten Sinn, seltst wenn es nur förmlich besteht. Es kann jederzeit mit Inhalt erfüllt werden.\nFaßt der Gesetzgeber dagegen wie in der Gewerkeordnung\nund auch sonst in Nebengesetzen die Strafbestimmungen\nz.B. in einem besonderen Abschnitt zusammen und verweist\ner dann zum strafbedrohten .Tatbestand auf eine bestimmte andere Einzelvorschrift, so wird in der Regel\ndie Strafbeatimmung von dem Bestande der Vorschrift\nabhängig sein, auf die sie sich bezieht; denn der Gesetzgeber verfährt so nur, um nicht jeder Norm eine\nStrafvorschrift. anzufügen. Bei Aufhebung des Straftatbestandes wird ‚daher im allgemeinen auch die strafandrohende Strafvorschrift ihren Bestand verlieren.\n\nDer Senat nimmt das für § 146 8, Abs. 1 Gewo an, insoweit dort auf § 41 a verwiesen ist. Mit der Aufhekung\ndieser Vorschrift durch das Iadenschlußgesetz trat auch\ndie Verweisung auf sie in g 146 a Abs. 1 GewO außer Kraft;\nihre förmliche Fortgeltung ist im Ladenschlußgesetz nicht\nvorbehalten. Dabei hat es ‚keine \"Bedeutung, daß § 146 a\nAks. 1 GewO. zufolge von Verweisungen, auf. weitere gewerberechtliche‘ Vorschriften mit diesen übrigen Inhalt\n\n\"weiter gilt, ‘Hier: ‚geht es allein üm, die Frage des. Font- i\n\nbestandes ‚der Verweisung. ‚auf. s 4 ao.\n\nb) i Entgegen der anderen Heinung des. vorlegenden Gerichtes Be.\nhat das Iodenächlußgesetz diese Verweisung auch ausdrück- 2\n“ lich: aufgehoben. Außer. den in seinem § 31 Abs. 2 Satz 1\n\nNr. 1. bis 10 namentlich eufgeführten Gesetzesbestiümungen.\ntreten nämlich nach © 31 Abs. 2 Satz 2 \"alle Vorschriften,\n\n. gie den Vorschriften dieses. ‚Gesetzes widersprechen\"\n\naußer Kraft. Dazu gehört § 146 a Abs. 1 GewO mit der\n\n. Verweisung auf 8 41 a.\n\na\n\n- 11 -\n\n\"Das Ladenschlußgesetz trat (mit Ausnahme des hier\nricht zutreffenden © 13) am 29. Dezemter 1956 in Kraft\n(8 31 Abs. 1). Bis dahin galt § 41 a GewO in der früberen\nFassung. Dementsprechend war kraft seiner Einbeziehung\nin den Ü 14€ a Abtn. 1 GewO, wie schon erwähnt, vertotsiärjge Sonn- und Feiertag sarbeit unter Strafe gestellt,\nihrer Höhe nach als Vergehen (Art. I und VIII VO über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. ‚Februar 1924 - RGB1 I, 44 -;\n8 1Abs. 2, © 27 Abe. 2.Nr. 1 StGB). Nunmehr sind die\nStraftatbestände des früheren § 41 a i.V. mit 146 a\nAbs. 1 GewO, soweit. sie nicht als grundgesetzwidrig und\ndemgemäß ale nichtig anzuschen sind (BVerfG NJW 1962,\n579 Nr. 1), im Ladenschlußgesetz aufgegangen, hier aber\nnicht mehr mit strafrechtlichen Unwert behaftet, sondern\nals Ordnungswidrigkeiten gegen § 3 Aks. 1 Nr. l.und\n§ 17 Abs. 5 gemäß § 25 DaderschlußG mit Gelätuße bedroht.\nMithin widerspricht § 146 a Abs. 1 GewO durch die Verweisung auf 41 a dieser anderen Regelung im Ladenschlußgesetz. Die Vorschrift. ist daher insoweit nicht bloß infolge Aufhebung des § 41 a gegenstandslos geworden, und.\ngelbstunterührt geblieben, wie dse Bayerische Oberste\nLandesgericht (NJW 1962, 166 Nr. 15) und andere Stimmen *)\nannehmen. Sie ist vielmehr förmlich außer Kraft gesetzt\nund darum, mag sie auch. nicht buchstäblich aus.§ 146 a\nAbe, 1° GewO entfernt worden sein, dort. doch bloß ein\ntotes } yort. Die Vorschrift var daher nach. Inkrafttreten\ndes Indenschlußgesetzes ohne‘ die Bezugnahme auf $ AL: a\nzu lesen. : Demgemäß, war nichts mehr vorhanden, was der\nGesetzgeber tei Erla® des 4. Gewerkeordnunge-Änderungsgesetzes noch hätte \"in seinen ‘willen aufnehmen” können,\n\n+). BJM 7520 - 12 - 38854/60 » vom 17. September 1960, mitgeteilt\n“Bl NW 1960, 2979; Dünnebier JR 1961, 387; Fuhr GewO § 41\n3; Kohlhaag bei Erbs, GewO § 41 a, 1; Rother, GewArch 1960, |\nÄ B\n\n|\n\n- 2 -\n\nDiese Formel, die das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit der Frage seiner Zuständigkeit zu der Prüfung\nentwickelt hat, ob vorgrundgesetzliches Recht mit der Verfassung übereinstimmt, ist nur auf - wenigstens förmlich\nroch - gültiges Recht anwendtar (vgl. BVerfGE 11, 255,\n\n259 und die dort weiter angeführten Entscheidungen). Mit\ndem jetzigen Inhalt wäre § 4la GewO mithin nur dann\nstraftewehrt, wenn das Gesetz. die entsprechende Verweisung\nin § 146 a Abs. 1 GewO neu in Kraft gesetzt hätte.\n\nDas ist nicht geschehen. Eine ausdrückliche Bestimmung\nfehlt. Der \"unveränderten Annahme\" ‚der Regierungsvorlage\nzu Art. I, 28 4. \"GewOände: im irtschaftsausschuß kann\nnicht zuverlässig entnommen werden, daß sie mehr‘ tesagt\nals der Wortlaut. ‚dieser, ‚Vorschrift, die in $.146 a Abs. 1 GewO\nden \"Ü 55 a\" in ng 55.@\" umbenennt. Eine solche förmliche\nÄnderung - in einem anderen ‚Pünkt - ‚genügt nicht, selbst\nwenn die Vors chrift dabei insgesamt überprüft wurde. Die\nNiederschriften über die Gesetzesberatungen geben, wie. dargelegt, keinen Aufschluß darüber, ob das geschehen ist und\n'wie das Ergetnis. der Prüfung. lautete. Hätte es in: der Absicht der gesetzgebenden Stellen gelegen, $ ala GewO mit\nStrafschutz: auszuatatten, sc hätte das ‚ohne Schwierigkeiten. geschehen. können, sei es ‘durch eine eigene (z.B.\nals Abss 2. angefügte) - ‚Strafvorschrift, sei es durch eine\nNeufassung des § 146 a Abs. 1. GewO. Da dies \"unterblieben\nist, könnte sogar gefolgert. werden, daß es dem Gesetzeswillen ‚entsprach, der ‚Verweisung in § 146 a Abe. 1 GewO\nnicht wieder Geltung. zu. verleihen, sondern § 41 a.GewO\nstrafunbewehrt zu. lassen, Es unterstützt. eine solche Annahme, daß der Wortlaut des. § 146 a Ate. ı GewO auch in\n\n- 13 -\n\nanderen Punkten überholt ist, aber auch insoweit durch\ndas 4. GewOÄndG nicht bereinigt wurde (siehe außer der VO\nüber Vermögensstrafen und Bußen auch Ziffer 2 YO üter\ndie Neufassung der Arbeitszeit vom 26. Juli 1934\n\n- BGBl I, 803 -). Hätten jedoch die gesetzgetenden\nStellen die fragliche Verweisung in § 146 a Abs. 1 GewO\nals fortgeltend angesehen - etwa weil sie dabei allein\ndie ausdrückliche Aufhebung des $S 4l a GewO durch 8 31\nAbe. 2 Satz 1 Nr. 2 IsdenschlußG in Betracht zogen,\n\ndem §§ 31 Abs. 2 Satz 2 IadenschlußG jedoch keine Bedeutung dafür. beimaßen -, so wäre die Verweisung, in\n“irklichkeit längst ungültig, gleichfalls nicht wieder\nzu Gesetzeskraft gekommen: weder vermöge etwaigen Irrtuns über ihre Rechtsgültigkeit, wie sich von seltst\nversteht, noch durch Neuaufnahme in den Willen des Gesetzgebers, die bei. vermeintlichen ‚Fortbestand der Bestimmung gegenstandslos gewesen wäre.\n\ne) Dehingestellt bleiben kenn, ob es anders angesehen\nwerden könnte, wenn § 41a GewO ohne Strafbewehrung..\nseinen Zweck verfehlte und keinen Sinn behielte. ‚Denn\ndas ist nicht der Fall.\n\nDie verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung beurteilt\ndie Frage, ok das. Feiltieten enpfängnisverhütender und\nGeschlechtskrankheiten entgegenwirkender. Kittel in Aussenautomaten unter 8 184 Abe 1 Nr. 3 a Sta fallt, anders\nals der Bundesgerichtshof. Sie sieht es ‚nicht mit diesen\nfür schlechthin strafbar an, sondern läßt die. jeweiligen\nUmstände des Einzelfalls öntscheiden (BVerwe 10, 164\ngegen BGESt 13, 16° und. die ferheren eingangs angeführten\nBeschlüsse des ECH). Demgemäß versagt § 184 Abe. 1\nNr. 3 a STGR häufig eis Grundlage verwaltunrzsrechtlichen\n\n- 14 -\n\nEinschreitens gegen das Feiltieten solcher Mittel in\nAucsenautomaten, zumal bei der nicht selten zu keobachtenden Neigung zu nachgiebiger Handhakung der Vorschrift,\n\n§§ 41 a GewO erfüllt daher auch ohne Strafkewehrung eine\nsinnvolle Aufgate: Er schafft durch das Verbot jedweden\nFeiltietens der erwähnten Mittel und Gegenstände in\nWarenautomaten an Öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen\ndie einwandfreie Rechtsgrundlage dafür, daß das Verbot\nsuch mit verwaltungsrechtlicken Maßnahmen durchgesetzt\nwerden kann. Die Vorschrift schließt also. eine Lücke,\n\ndie durch die zwiespältige Rechteprechung der Straf- und\n\nder Verwaltungagerichte entstanden war. Diese Rechts-\n\nauffassung hat der Senat. schon in: dem Beschluß ‚BEBSt 2:\n361, 368: ausgesprochen.\n\nev. |\n\n‚Ist hiernach § 41. a GewO mit keiner eigenen Strafdrohung ausgestattet, so ist ein Verstoß gegen die Vorschrift durch Feilbieten von Mitteln oder Gegenständen,\ndie zur Verhütung von Geschlechtekrankheiten dienen,\nallein nach 8 184 Abs. I.Nr.. 3a StGB strafbar. Ent-\n‚gegen der Ansicht des Vorlegungsbeschlusses verhalten\nsich die teiden Vorschriften zueinander nämlich nicht\nwie ein Sondergesetz zum. allgemeinen. Gesetz, so daß\n§ 41 a GewO den § 184 Abs: 1 Nr. 3a StGB verdrängte.\nAndernfalls wäre die absonderliche und unannehnbare\nFolge, daB ein gesetzliches. Verbot, eigens geschaffen,\num eine besonders anreizende: ‚und deshalb gefährliche |\nArt: öffentlichen Anküündigens ansteckungsverhlitender.\nMittel unter ‚allen Umetänden zu verhindern, die sonst\ndafür nach dem allgemsinen Strafgesetz. begrtindete- Strafbarkeit aufhöbe, ein solches Verhalten durch Straflosig-\n\n- 15 -\n\nkeit belohnte und demnach sinnwidrig sich seltst entgegenwirken würde. Erst recht zeigt sich das Verkehrte\njener Meinung, wenn man sie auf das Verhältnis des\n\n© 41 a GewO zu © 184 Abs. 1 Nr. 3 StGR überträgt. Sie\nmüßte folgerecht auch das Feiltieten empfängnisverhütender Kittel.in Aussenautomaten von der Straftbarkeit - nech © 184 Abs. I Nr. 3 StGB (RGSt 46, 6, 8;\nRS LZ 1951, 1202 Nr. 1) - ausnehmen. Richtiger Ansicht\nnach engt § 41 a GewO die Straftatbestände des § 184.\nAbs, 1 Br. 3 und 3 a StGB nicht ein, sondern ergänzt\nund vollendet ihre Wirkung auf. gewerbepolizeilichem\nGebiete. |\n\nIn seiner Rechtsauffessung stimmt der Senat weitgehend mit den Generalbundesanwalt überein, der den\n§ 41 a GewO Zwar mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht für straftewehrt h&l \\t, aber entgegen dem Vorlegungsteschluß, als eine Hilfsvorschrift für § 184\nAbs. 1 Nr. 3 a StGB ansieht, die einen Auffangtatbestand’ enthält. Diese 1ösung der Vorlegungsfrage hätte\nfreilich. den Vorzug, daß es möglich wäre, einen Verstoß gegen § 4l a GewO in jedem Falle zu ahnden, sei\nes nach § 184. Abs. 1 Ar: 3a St6B ‚oder,.. falls diese\nVorschrift. - etwa aus Gründen zur inneren Tatseite -\nnicht anwendbar sein. sollte, gemäß € 146 a ‚Abs. ı GewO.\nDamit käne sie Zwar möglicherweise der ursprünglichen\nAbsicht des Regierungsentwurfs näher, nähne aber den\nZweifel für Gewißheit, ‚ob ‚diese Absicht von den. gesetzgetenden Stellen trotz. nehrfach verähderten Rechtszustandes übernommen und in ‚den Beratungen bis zuletzt beitehalten wurde,- etwa um auch die Fahrlässig-\n\nBEE\n\n-16 -\n\nkeit zu treffen. Darauf, daß die Fassungsänderung in\n\n§ 146 a Abs. 1 GewO aus dem Entwurf wörtlich in das Gesetz einging, obwohl sich ihre sachliche Bedeutung inzwischen beträchtlich geändert hatte, die Annahme zu\ngründen, 8 41 a GewO sei strafbewehrt, erachtet der\nSenat tei der Unklarheit im Gesetzesausdruck und bei\n\nso viel Ungewißheit über den Gesetzeswillen nicht für\nvertretbar. Der schwerwiegende ‚Eingriff ‚staatlicher\nStrafgewalt darf nur dann zuläesig sein, wenn das Gesetz\ndie Strafbarkeit klar und zweifelsfrei bestimmt (Art. ‚103\n\nAbo. 2 66; BVerfoE 8, '274, 302):\n\nDr. Geier Willms Hübner.\nFischer nn Sanders |","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-07-05/1-str-136-62","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 327","ref_norm":"327","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-07-05/1-str-136-62","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:17.114294+00:00"}}