{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1961-10-17_1_StR_130_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-10-17","aktenzeichen":"1 StR 130/61","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. AbgO § 401 ar\n\n§ 401 AbgO aF ist, recht verstanden, mit dem Grundgesetz vereinbar. (Grundsätzliche Bestätigung der\nbisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).\n\n2. AbgO § 414 a Abs. I nF\n\nWertersatz ist gegen den Täter oder den Teilnehmer auch\ndann zulässig, wenn der (unbeteiligte) Dritterwerber\ndie Sache ihrer Bestimmung gemäß verbraucht hat.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nAmtliche Sammlung: ja 2121 032\n\n1. AbgO § 401 ar\n\n§ 401 AbgO aF ist, recht verstanden, mit dem Grundgesetz vereinbar. (Grundsätzliche Bestätigung der\nbisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).\n\n2. AbgO § 414 a Abs. I nF\n\nWertersatz ist gegen den Täter oder den Teilnehmer auch\ndann zulässig, wenn der (unbeteiligte) Dritterwerber\ndie Sache ihrer Bestimmung gemäß verbraucht hat.\n\nBGH, Urt. v. 17. Oktober 1961 - 1 StR 130/81 -\nLG Nürnberg-Fürth\n\nR_150/61\n\n4_StR_\n\nIm Namen des volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Mineralölkaufmann Max Alexander J EB aus\n\nNEED. ori geboren an ED 151,\n\nwegen Mineralölsteuerhinterziehung u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 17. Oktober 1961 auf Grund der Verhandlung vom\n19. September 1961, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Seiberi -\nBundesrichter Dr. Hübner ”\nBundesrichter Mai\n\nBundesrichter Dr. Sanders\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nbei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Hauptzollamts Nürnberg\nals Nebanklägers wird das Urteil des Landgerichts\nNürnberg-Fürth vom 50. September 1960 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben\nund die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründer\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen - teils\ngewerbsmäßiger - Abgabenhinterziehung zu 9 Monaten Gefängnis und zu 100 000.-- DM Geldstrafe verurteilt. Die\nFreiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt, für die\nGelästrafe Teilzahlungen bewilligt. An Stelle der nicht\nmehr vollziehbaren Einziehung der abgabenpflichtigen Ware\neine Wertersatzstrafe gemäß § 401 Abs. 2 AbgO auszusprechen,\nhat es abgelehnt, weil es insoweit die Vorschrift - als\n\"vorkonstitutionelles Recht\" (BVerfGE 11, 126) in eigener\nZustänäigkeit - für grunägesetzwidrig hält. Dagegen richtet sich die Revision des Hauptzollamts als Nebenklägers.\nSie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.\n\nI»\n\n1. Die Strafkammer tritt mit der Ansicht, § 401\n\nAbgO sei in dem hier fraglichen Teil grunägesetzwidrig,\nbewußt in Gegensatz zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Diese ist bisher stets vorbehaltlos von der Ver-'\nTassungsmäßigkeit der Vorschrift ausgegangen (zuletzt\n\nBGHSt 13, 399; BGH 1 StR 4/58 vom 9. Juni 1959 - S. 37 -;\nBGHZ 27, 69 und 27, 382). Neuerdings hat der 5. Sirafsenat\nauf eine Vorlegung des Oberlandesgerichts Oldenburg (NW\n1961, 192 Nr. 29) durch das Urteil 5 StR 70/61 vom 2. Juni\n.1961 diese Rechtsauffassung ausdrücklich bestätigt (NW\n1961, 1655 Nr. 20). Sie liegt aych dem (jüngsten) Beschluß\ndes 4. Strafsenats vom 16. August 1961 - 4 StR 439/60 -\nzugrunde, durch den der Senat die von dem Oberlandesgericht\nHamm vorgelegte Sache (NJW 1960, 1976 Nr. 33) diesem\n‚Sericht zur eigenen Entscheidung zurücküberwiesen hat,\n‚weil § 401 AbgO inzwischen durch Art. 17 Nr. 16 Steuerände\n\n\" mn nn 14\n\n1961 (BGBl I, 981) gestrichen worden ist und sich Einziehung und Wertersatz im Steuerstrafrecht nunmehr nach\n‚(dem neugefaßten) § 414 AbgO und (dem neueingefügten)\n\n§ 414 a AbgO bestimmen (Art. 17 Nr. 17 Steuerändg 1961).\nWörtlich 1äßt der Beschluß die Rechtsfrage zwar offen.\nDurch die Anweisung an das Oberlandeagericht, gemäß\n\n§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB die neuen Vorschriften als die\nmilderen anzuwenden, entscheidet er sie aber in Wirklich\nkeit im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wäre nämlich § 401 AbgO als verfassungswidrig nichtig und hätten deshalb Einziehung und Wertersatz nach dieser Gesetzesbestimmung überhaupt nicht ausgesprochen werden dürfen, so würden diese Maßnahmen auch\ndurch äie neuen Vorschriften - für ie Zeit vor ihrem\nInkrafttreten - nicht zulässig (Art. 103 Abs. 2 66; § 2\nAbs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB; BGHSt 3, 259, 262). Das\nmildere Gesetz wäre dann die Abgabenoränung nicht in der\njetzt geltenden, sondern in der früheren Fassung.\n\n[\n\n7\n\nDer erkennende Senat hält nach erneuter Überprüfung\n\nder Rechtsfrage an der bisherigen Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofes im Grundsatz ebenfalls fest.\n\nFür ihre abweichende Ansicht beruft sich die\nStrafkammer auf Stimmen im Schrifttum (Busse NJW 1958,\n1417; Maier NJW 1959, 182; Schürmann BB 1960, 493; siehe\nferner Busse NJW 1959, 1210) ‚sowie auf die daran anknüpfenden Vorlegungsbeschlüsse des Landgerichts Waldshut NJW 1959, 1248 Nr. 31 = Z£fZ 1959, 245 und des Oberlandesgerichts Hamm NJW 1960, 1976 Nr. 353 = BB 1960, 122;\n(ähnlich auch der oben weiter erwähnte Beschluß des Oberlandesgerichts Oldenbur&/1961, 192 Nr. 29). Dort wird\ngeltend gemacht; § 401 AbgO verstoße durch das zwingende\nGebot der Einziehung (abgabenpflichtiger Ware) und des\n\n°\n\nVertersatzes gegen den Verfassungsgrundsatz der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3, Art. 1 Abs. 3, Art. 28\nAbs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG; BVerfGE 1, 14, 45; 2, 380;\n\n6, 389, 439; 7, 89, 92), weil dem Richter keine Möglichkeit zu tat- und schuldangemessener Strafe gelassen Sei.\nDadurch verletze die Vorschrift zugleich das Grundrecht\nder Menschenwürde; denn sie zwinge den Richter unter\nUmständen zu übermäßig harter Strafe (Art. 1 Abs. 3 66;\nBVerfGE 1, 332, 348; 6, 389, 439). Sie sei außerdem in\nsich widersprüchlich - und deswegen verfassungswidrig\n(BVerfGE 1, 14, 45). -»weil Einziehung und Wertersatz,\nallein nach dem Wert der einzuziehenden Ware festbestimmt,\nes nicht zuließen, die Schwere der Tai und das Maß der\nSchulä zu berücksichtigen, dies aber umgekehrt für die\nnachgiebige Geläsumme, die bei nicht zu ermittelnden\nWert an die Stelle des Wertersatzes’ tritt, gerade vorgeschrieben sei (BGHSt 5, 352).\n\n2. Der Senat erachtet diese Gründe nicht für\ndurchschlagend.\n\na) Dabei läßt er den Fall des § 414 AbgO, die\nEinziehung gegen einen tatunbeteiligtien Dritten, außer\nBetracht. Er ist hier nicht gegeben, liegt auch besonders\nund führt zu einem anderen Fragenkrois als § 401 Abg0O.\n\nWas diese Vorschrift angeht, so ist allerdings\nnicht zu leugnen: Aus dem Zwang zur Einziehung und zum\nWertersatz ergibt sich, zumal in Verbindung mit der eigentümlichen Ausgestaltung dieser Maßnahmen im § 401 Abe0O,\ndic Möglichkeit tat- und schuldunangemessener Siraffolgen.\nDas ist sinnfällig bei einem Mißverhältnis zwischen dem\n\n‚Betrag der hinterzogenen Abgaben und dem Wert des ein-\n\nzuziehenden Gegenstandes - wenn etwa wegen eines gering-\n\nIL\n\nfügigen Zollvergehens ein wertvolles Beförderungsmittel\neingezogen wird (vgl. einerseits BGHSt 3, 1; andererseits\nOLG Köln NJW 1959, 2128 Nr. 29); oder wenn eine vorschrift;\nmäßig verzollte oder überhaupt nicht zollbare Ware dennoch\ndeswegen eingezogen werden soll, weil der Täter sie irrig\nfür unverzollt und zollbar hielt, der Steuerbehörde aber\nnicht gestellte, um der vermeintlichen Abgabepflicht zu\nentgehen (einerseits RGSt 68, 45, 53 f; RG HRR 1958, 131;\nBayObLG NJW 1955, 1567 Nr. 20; anärerseits RGSt 64, 229,\n238; 65, 165, 172; 66, 194, 200). - Ebenfalls kann hierher z.B. die Rechtsprechung gezählt werden, daß die Einziehung sich nicht allein gegen den Täter oder Teilnehmer\nrichte, dem die Sache gehört, sondern als Strafe auch alle\nanderen an der Tat etwa Beteiligten treffen solle; und daß\ndiese dann, wenn abgabepflichtige Ware bei ihrem Eigentüner nicht mehr einziehbar ist, gesamtschuldnerisch mit\ndem Eigentümer den Wert - als Strafe — zu ersetzen haben,\naber wenn einer von ihnen den Wertersatz leistet, wie von\neiner bürgerlichrechtlichen Schuld befreit werden und\nuntereinander sollen Geldausgleich suchen dürfen (§ 422\nAbs. 1 Satz 1, § 426 BGB), sonst jedoch die Ersatzfreiheitsstrafe, Und zwar jeder ganz, zu verbüßen haben (RGSt\n62, 49, 51; 65, 283, 284; 68, 37; 72, 239, 240; BGHST 5;\n352, 354; 6, 4)»\n\nIndessen könnten solche der gewohnten strafrechtlichen Betrachtung befremdlichen Folgen die Verfassungsmäßigkeit des § 401 AbgO nur dann gefährden, wenn sie\nzwangsläufig und unausweichlich wären. Es 1äßt sich jedoch\nfüglich bezweifeln, ob nicht eine andere, dennoch sinnvolle und gesetzestreue Auslegung durch Unterordnung der\n- noch überkommenen steuerstrafrechtlichen Anschauungen\nverhafteten -— Vorschrift unter verfassungsrechtliche Erfordernisse des Grundgesetzes hätte zu Ergebnissen gelange\n\nkönnen, die rechtsstaatlichem Empfinden nicht zuwiderlaufen; - so etwa, daß ein wertvolles Beförderungsmittel\n(z.B. ein Kraftwagen) nicht \"zur\" Hinterziehung von Zoll\ndiene, wenn seine Insassen Zollgut in geringer Menge und\nvon unbedeutendem Wert (Päckchen Tabak) mit sich führen\n(vgl. BGH 1 StR 60/56 vom 23. August 1956, nicht veröffentlicht); oder daß die Einziehung - mit der Folge des Wertersatzes und einer Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtvollziehbarkeit - nur gegen den tatbeteiligien Figentümer\nder Sache zulässig sei, da sie als Strafe ohnehin ihn\nallein trifft, jeden Nichtberechtigten verfehlt und diesem\ngegenüber nur als Sicherungsmaßregel sinnvoll ist (vgl.\nRGSt 57, 334 zu § 40 StGB), oder daß sie - beim untauglichen Versuch einer Steuerhinterziehung - jedenfalls\nvorausseize, daß steuerpflichtige Waren oder Erzeugnisse\nüberhaupt vorhanden sinä (OLG Köln MDR 1951, 568 Nr. 369).\nb) Allerdings würde auch eine dem Schuldgedanken\naufgeschlossene verfassungsgetreue Auslegung nicht alle\nHärten ausgleichen unä nicht jeder unangemessenen Folge\nausweichen können. Regelmäßig wird der Wert der einziehbaren Sache höher sein als die Abgabenschuld, die auf der\nWare ruht; er mag sogar beträchtlich über ihr liegen können»\n“ Ferner bewirkt die Verschiedenheit der Zollsätze, daß Abgabenschuld und Warenwert nicht utots im gleichen Verhältnis stehen; dennoch unterliegt die ware bei Hinterziehung\ndarauf ruhender Abgaben der Einziehung ohne Unterschied,\nob sic bedeutenden Wert hat und die Abgabenschuld (verhältnismäßig) gering ist oder ob eg sich umgekehrt verhält.\nDaraus läßt sich jedoch nicht herleiten, daß die Strafen\ndes § 401 AbgO nicht schuldbezogen seien, der Verurteilte\nihre wechselnde Schwere vielmehr nach einem zufälligen\n„Umstand, dem Viert der eingezogenen Ware, zu spüren bekomme.\n\nv\n\nDie Gegenmeinung geht dabei von unrichtigen Voraussetzungen aus. Entgegen ihrer Ansicht bestimmen sich\n\ndie Schwere der Tat und das Maß der Schuld nicht allcin\nund nicht einmal in der Hauptsache notwendig nach der\nHöhe der hinterzogenen Abgaben. Diese ist zwar ein Anzeichen für sie, kennzeichnet sie aber nicht. Das beweisen schlagend die Unterschiede in den Begehungsformer\ndes § 396 AbgO und die Erschwerungsgründe des § 401 b\nAbg0; das zeigen auch Beispiele, die die Gegenmeinung\nselbst anführt. So kann, wer jahrelang - sei es auch nur\nverhältnismäßig nieärige — Abgaben hinterzieht, schwerer\nschuläig sein als derjenige, der eine günstige Gelegenheit ergreift, um sich einen rechtswidrigen - verhältnis\nmäßig hohen — Steuervorieil zu verschaffen. Ob erst die\nErschwerungsgründe des § 401 b AbgO die kinziehung recht\nfertigen oder schon der Grunätatbestand der Steuerhinter\nziehung, ist eine Frage gesetzgeberischen Ermessens und\nmithin kein Beweisgrunä gegen die Verfassungsmäßigkeit\ndes § 401 AbgO. Sehr wohl haben aber auch schon bei dem\neinfachen Steuervergehen gegen § 396 AbgO die Menge und d\nWert der Schmuggelware Beziehung zur Schuld des Täters.\nDer Zoll dient - als klassisches Mittel nicht bloß der\nFinanz-, sondern auch der Wirtschaftspolitik — nämlich\nauch dazu, dem inländischen Markt unerwünschte Ware fern\n\nauhalten. Unterschiede im Wertverhältnis zwischen der\n\nAbgabenschuld und der einzuziehenden Ware sind nicht\nzufallsbedingt, sondern beruhen auf den verschiedenen\nEinsätzen. Wer großen Einsatz wagt, um viel zu gewinnen,\nmuß auch den größeren Verlust hinnehmen, wenn das Wagnis\nmißlingt. Das hat er dann sich selbst, aber nicht dem\nZufall zuzuschreiben.\n\nRichtig ist, daß § 401 AbgO die Berücksichtigung\nallgemeiner Gründe der Strafmilderung und Strafminderung\n\nnicht zuläßt. Mehr oder minder gilt das jedoch allgemein\nvon festbestimmten Strafen, ohne daß deswegen ihre Verfassungsmäßigkeit in Zweifel stünde, So hat das Bundesverfassungsgericht an gesetzlich festgesetzten Mindeststrafen keinen Anstoß genommen (BVerfGE 6, 389, 439).\nDie Einziehung nach § 401 AbgO ist Nebenstrafe. Auch\nfür andere zwingend vorgeschriebene, in sich unnachgiebige Nebenfolgen (ua §§ 31, 161, 165, 200, 335 StGB)\nist die Verfassungsmäßigkeit bisher nicht bezweifelt\nworden. Unbedenklich ist es ferner zulässig, im Rahmen\nder Hauptstrafe, dem eigentlichen Strafmilderungsraum,\nHärten auszugleichen, die eine zwingend vorgeschriebene\nNebenstrafe etwa mit sich bringt. In Steuerstrafsachen\nist dies eine häufig beobachtete Übung.\n\n. c) Dem zwingenden Gebot der Einziehung nach § 401\nAbgO liegen berechtigte Öffentliche Anliegen zu Grunde.\nDie Steuerhoheit des Staates und seine Finanzkraft litten\nschwere Einbuße, wollte er im Geschäftsverkehr neben\nordnungsmäßig abgefertigter Ware auch Schmuggelgui dulden»\nIn dem beständigen Kampf gegen das 'Schmügglerunwesen,\n\ndas bedenkenlos stets neue Wege sucht und findet, um\n\ndie Steuerbehörden zu hintergehen, erweisen sich jedoch\nWaffen herkömmlicher Art wie dfe Geldstrafe und selbst\n\ndie Freiheitsstrafe nicht von genügender Schlagkraft.\n\nDie Geldstrafe (wie auch die Steuernachforderung) stellt\nder Berufsschmuggler in seinem Gewerbe ebenso in Rechnung\nwie ein Kaufmann laufende Geschäftsunkosten. Die Freiheitsstrafe verfehlt nicht selten ebenfalls ihre Wirkung.\nSie ist oft nur kurz bemessen; auch weiß sich ihr der\nSchmuggler mitunter geschickt zu entziehen. Die Einzienung\ndes Schmuggelguts aber legt ihm das Handwerk; sie nimmt\nihm die Mittel, mit denen er es betreibt. Von je nat der\n\nStaat daher, um Steuerhinterziehungen wirksam entgegentreten zu können, seine Hand auf die eingeschwärzte Ware\ngelegt.\n\nJahrzehntelang war die Einziehung (Konfiskation)\nHauptstrafe für die Hinterziehung von Zoll (Defrauiation;\n§ 135 VereinszollG vom 1. Juli 1869). Sie ist anderen\nabendländischen Staaten ebenfalls bekannt. Auch daß sie\nnicht auf den Berufsschmuggel begrenzt ist, sondern an\njede Art der Hinterziehung von Zoll und Verbrauchssteuern\nanknüpft, hat gute Gründe. Weiten Kreisen aller Volksschichten fehlt das Gefühl dafür, daß ein Steuervergehen\nUnrecht ist, Selbst in der Einsicht, daß der Steuersünder\nan der wichtigsten Einnahmequelle des Staates gräbt und\ndaß der Staat ohne geordnete Einnahmen nicht bestehen kan\nhat cs keine sichere Wurzel geschlagen. Der Betrug gegenüber dem einzelnen gilt allgemein als anstößig und rechts\nwidrig, der \"Steuerbetrug\" jedoch bei weitem nicht in\ngleicher Weise. Vielmehr reizt es zu ihm an, daß es dem\nStaate unmöglich ist, die Erfüllung der Zoll- und Steuerpflichten bei jedermann und bis ins einzelne zu überwache\nFür den Geschäftsmann kommt hinzu, daß er durch Steuerhinterziehungen seine Unkosten fühlbar senken und sich\ndadurch in eine Yorteilhaftere Wettbewerbslage versetzen\nkann. Gerade der vorliegende Fall ist ein lehrreiches\nBeispiel dafür: Der Angeklagte hat seine jetzige Erwerbsgrundlage auf Steuerhinterziehungen aufgebaut. Solchen\nErscheinungen von vornherein mit einer Maßnahme zu begegnen, die ihren Eindruck nicht verfehlt, ist eine berechtigte Forderung an die Strafgewalt des Staates. Auch abschreckend zu wirken, ist der gute Sinn einer Strafdrohun\nMit ihm besieht sie vor der Verfassung, sofern sie nur\nnicht jedes gerechte Verhältnis zur Schwere der Tat und\nzur Schuld des Täters außer acht 1äßt, also schlechthin\n\n- 10 -\n\nunangemessen ist (BVerfGE 6, 389, 439). Einen so weitgehenden Vorwurf erhebt nicht einmal die Gegenmeinung\ngegen § 401 AbgO. Er wäre auch nicht gerechtfertigt\nangesichts der Fülle solcher Fälle, in denen Einziehung\noder Wertersatz den Schuldigen verdientermaßen treffen.\nDas Oberlandesgericht Hamm meint zwar in seinem 0.2.\nBeschluß, die Fälle des Mißverhältnisses überwögen bei\nweitem. Das ist indes bloß eine Behauptung; sie ist nicht\nirgendwie belegt. Handhabt man die Vorschrift mit Zurückhaltung, wägt man die Schwere der Tat und die Schuld des\nTäters auch nach der allgemeinen und seiner besonderen\nEinstellung gegenüber dem Steuerrecht und weiter danach,\ndaß das schlechte Beispiel hier bereitwilliger Nachahmung findet als sonst im allgemeinen Strafrecht - was\ndem Wirtschaftsstrafrecht_als Merkmal der Strafbarkeit\nsofAst nur ordnungswidrigen Verhaltens gilt (§ 6 Abs. 1\nNr. 1 WistGaR, § 3 Abs. A Nr. 1 WiStG 1954; BGHSt 2,\n358; 12, 275, 275) - so kann nichts Rechisstaatswidriges\ndarin gefunden werden, daß § 401 AbgO die Einziehung\nzwingend vorschreibt und den Ausgleich von Härten in\n\nden Gnadenweg verweist. Sollten die Einziehung oder der\nWertersatz im Einzelfall eine Härte von solchem Übermaß\nbewirken, daß dadurch die Menschenwürde des Angeklagien\nangetastet würde, so dürfte zwar der Richter die Sirafe\nnicht aussprechen. Was ihm § 401 AbgO vorschriebe, verbietet ihm die Verfassung (Art. 1 Abs. 3 GG). Sie ist\nstärker als ein einfaches Strafgesetz. Ist dieses aber,\nwie § 401 AbgO, aufs Ganze gesehen durch sachgerechte\nErwägungen getragen, so wird sein Bestand durch solchen\nmöglichen Einzelwiderstreit nicht gefährdet. Sonst bliebe\nkaum ein - bewußt strenges — Strafgesetz von dem Vorwurf\nder Veriassungswidrigkeit verschont.\n\nd) Daß § 401 AbgO weiter den Schuldigen zum\nWertersatz verpflichtet, falls die Einziehung nicht\nvollzogen werden kann, ist ebenso sachgemäß wie die\nVorschrift, daß an Stelle des Wertersatzes eine Geldsumme \"bis zu\" 100 000 DM tritt, wenn der Wert nicht zu\nermitteln ist. Davon, daß die Einziehung nicht vollzogen werden kann, soll der Täter keinen Vorteil haben;\ndeshalb muß er Wertersatz leisten. Andererseits soll es\nihm nicht nachteilig sein, wenn der Wert der einziehparen\nSachen nicht feststellbar ist. Die Geläsumme, die den\nWertersatz vertritt, nimmt deshalb Rücksicht darauf,\ndaß der Wert jeweils verschieden hoch sein kann. Daraus\nkann man nicht mit der Gegenmeinung folgen, daß § 401\nAbgO in sich widersprüchlich sei; Das Gesetz verfährt\ndurchaus folgerecht; denn es schreibt die \"Geldsumme\"\nebenso zwingenä vor wie die Einziehung unä den Wertersatz\n\nDer Senat ist nach alledem der Ansicht, daß\n$ A40l AbgO rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht widerspricht und in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz verstanden werden kann. Das Landgericht hat sich somit zu\nUnrecht gehindert gesehen, den Angeklagten zur Wertersatz\nstrafe zu verurteilen.\n\nIT.\n\nGemäß § 2 Abs. 2 $. 2 StGB kommt es demnach darauf\nan, was die eingangs erwähnten Vorschriften des Steuerändexrungsgesetzes 1961 über den Wertersatz bestimmen.\n\nl. Zweifelsfrei sind sie allgemein milder als das\nfrühere Recht; das hat schon der 4. Strafsenat in dem\n0.4. Beschluß vom 16. August 1961 - 4 StR 439/60 - an-\n\n12 -\n\ngenommen. Anders als § 401 AbgO schreibt nunmehr\n\n§ 414 AbgO die Einziehung nicht mehr zwingend vor,\nsondern überläßt sie (in Abs. 1) dem pflichtmäßigen\nErmessen des Richters. Die Vorschrift begrenzt ferner\n(durch Abs. 2) die Zulässigkeit der Einziehung auf bestimmte Fälle und schließt die Maßnahme - ausgenommen\nfür gewisse rechtsgefährliche Sachen = sogar aus, wenn\nsie in keinem Verhältnis zur Bedeutung der Straftat\nsteht (Abs. 3). Wertersatz hat der Täter Oder Teilnehmer\nnach richterlichem Befinden zu leisten, wenn er die\nEinziehung sei es durch Veräußerung der ihm gehörigen\nSache an einen Dritten, bei dem sie nicht eingezogen\n\n. werden darf, sei es vorwerfbar in anderer Weise vereitelt (§ 414 a Abs. 1 u. 2 AbgO):\n\n2 2. Diese Gesetzesänderungen räumen: die rechtsstaatlichen Bedenken vollends aus, die gegen die frühere\nRegelung erhoben wurden. Die neuen Vorschriften sind\n‚weitgehend den Bestimmungen nachgebildet, die das Strafrecht künftig allgemein für die Einziehung und den Wertersatz vorsehen will (§§ 113 ff E 1960). Beiden Regelungen\nliegt ausdrücklich das Anliegen zu Grunde, rechtsstaatilichen Grundsätzen und verfassungsrechtlichen Forderungen\nzu entsprechen (E 1960: Begr. zum 7. Titel, zu §§ 113 ff\nund Einl. zur Begr. S. 98; SteuerändG 1961: BT 3. Wahlp»\nKurzprotokolle Nr. 86 u. 89 über die Sitzungen des (14.)\nFinanzausschusses vom 13. und 27. Apxil 1961; Schriftl.\nBericht dieses Ausschusses vom 28. April 1961 = BTDrucks,\nNr. 2706 S. 39 und zu Drucks. 2706 Ziff. 73).\n\nnd\n\n3. Der Angeklagte hatte Zoll und Verbrauchssteuern\ndadurch hinterzogen, daß er in großen Mengen Mineralöl\nzur Verwenäung als Heizöl bezog, aber als Dieselkrafistoff\nweiter veräußerte. Ob die Käufer davon Kenntnis hatten und\n\nBI IE anne\n\n- 13 -\n\nim Sinne des § 414 a Abs. 2 Nr. 2 AbgO beteiligt waren,\nist dem Urteil nicht zu entnehmen. Das Landgericht erläutert nicht, aus welchem Grunde die abgabepflichtigen\nWaren nicht einziehbar sind. Da aber die Tat des Angeklagten längere Jahre zurückliegt, ist anzunehmen, daß\ndie Dritterwerber den Kraftstoff inzwischen verbraucht\nhaben. Bei dieser Sachlage wäre eine Wertersatzstrafe\ngegen den Angeklagten nach § 401 Abs. 2 AbgO ohne weitere\ngerechtfertigt gewesen; denn diese trat stets ein, wenn\ndie Einziehung, sei es aus tatsächlichen, sei es aus rech\nlichen Gründen unausführbar war (BGHSt 4, 62; 64; 5, 352,\n8 ri)\n\nDas Steueränderungsgesetz 1961 hat den § 401 Abs. ı\nAbgO nicht unverändert übernommen, sondern regelt die\nFrage des Wertersatzes selbständig. Es läßt für diese\nStrafe nicht mehr genügen, daß die Einziehung - gleichviel aus was für Gründen — nicht vollzogen werden kann.\nVielmehr knüpft § 414 a AbgO die Wertersatzstrafe gegen\nden Täter oder Teilnehmer an die allgemeine Voraussetzung\ndaß er die Einziehung \"vereitelt und ihm dies vorzuwer[en\nist\" (Abs. 2). Nur wenn er die Sache, die der Einziehung\nunterläge, nach der Tat an einen unbeteiligten Dritten\nveräußert und dadurch die Einziehung veroitelt, bedarf\nes keiner weiteren Gründe für Vorwerfbarkeit solchen Verhaltens; das gilt dem Gesetz als in sich selbst vorwerfbar (Abs. 1).\n\nNicht ausdrücklich bestimmt ist, was gelten soll,\nwenn Gegenstand der Einziehung, wie häufig im Steuerstrafrecht, eine verbrauchbare Sache ist und der Täter, Teilnehmer oder Dritterwerber sie ihrer Zweckbestimmung entsprechend verbraucht, so daß sie zur Zeit der Entscheidung nicht mehr vorhanden ist. Selbstverständlich kann\n\n- 14 -\n\nsie nicht eingezogen werden; das gilt naturgesetzlich\n\nund ist, wie schon früher für § 401 AbgO (RGSt 52,\n\n47, 48; 65, 175, 177; BGH NIW 1953, 1521 Nr. 20), so\n\nauch in § 414 AbgO n.F. teils ausdrücklich (Abs. 2 Nr. 1\nund 2), teils stillschweigend (Abs. 2 Nr. 3 und 4) vorausgesetzt. Die Wertersatzstrafe ist jenem Naturgesetz nicht\nunterworfen. Nach dem Wortlaut des § 414 a Abs. 1 AbgO\nscheint es jedoch, als wäre auch sie - wenn (wie hier)\n\nder Täter oder Teilnehmer die Sache nach der Tat veräußerte - davon abhängig, daß die Sache sich noch in der\nHand des Dritterwerbers befindet; denn nach § 414 a Abs. 1\nAbgO darf Wertersatz gegen den Täter oder Teilnehmer nur\ndann ausgssprochen werden, wenn ihm gegenüber ohne die\nVeräußerung die Einziehung der Sache zulässig gewesen\nwäre, Gie Voraussetzungen dafür aber gegenüber dem Dritten\nfeklen, \"dem die Sache zur Zeit der Entscheidung gehört\".\n\nindessen ist das nicht der wirkliche Inhalt der\nVorschrift. Wie sich bei näherem Zusehen zeigt, knüpft\nsie nicht die Wertersatzstrafe an die Voraussetzung, daß\ndie veräußerte Sache bei dem Dritterwerber noch - bloß\nnicht einziehbar - vorhanden ist, sondern regelt die Frage\ndes Vertersatzes nur für den Fall, daß es sich so verhält,\nder Dritte also die Sache noch in Händen hat. Den anderen\nFall, daß sie bei dem Dritten untergegangen ist, trifft\nsie nicht. Wäre es anders, so stünde § 414 a Abs. 1 AbgO\nnicht im Einklang mit der Regelung der gleichen Frage in\nanderen Fällen vorwerfbarer Einziehungsvereitelung :(§ 414 a\n- Abs. 2 AbgO). Hier kann ohne weiteres Wertersatz auch\ndann eintreten, wenn die Sache untergegangen ist, sofern\nder Täter oder Teilnehmer den Untergang verschuldete\n(vgl. Begr. zu § 115 E 1960). Vor allem widerspräche eine\n‚andere Auslegung dem Grundgedanken des Geseizes, daß den\nTäter oder Teilnehmer eines der in § 414 Abs. 1 AbgO\n\n- 15 -\n\ngenannten Steuervergehen neben der Haupistrafe grundsätzlich entweder die Einziehung oder die Wertersatzstrafe soll treffen können, und daß er vom Wertersatz\n\nnur dann verschont bleiben soll, wenn er die Sache schuldlos einbüßt, somit ohnehin die Vorteile verliert, die\n\nihm sonst die Einziehung, und wenn er sie hintertreibt,\ndie Wertersatzstrafe entwinden sollte. Nach der Rechtsprechung zu dem früheren § 401 Abs. 2 AbgO löste zwar\nauch unverschuldeter Sachverlust die Wertersatzstrafe\naus, SO Z.B. wenn üje Sache dem Täter gestohlen wurde,\nihm sonst abhanden kam oder durch Zufall unterging (BGHSt\n4, 62, 64; vgl. RGSt 65, 175, 177). Von dieser Regelung\nweicht jedoch § 414 a AbgO ab. Die neue Vorschrift bindet\nden Wertersatz an die Voraussetzung, daß der Täter oder\nTeilnehmer die Einziehung vorwerfbar vereitelt. In der\nTat mag es sein, daß äijese Nebenstrafe ihn in Fällen unverschuldeten Sachverlustes unnötig hart träfe, dann auch\nzwar noch steuerfiskalischen Belangen dienen könnte, aber\nkriminalpolitisch keinen rechten Zweck mehr erfüllte.\n\nDas trifft jedoch nicht zu, wenn die Sache, die der kinziehung unterläge, zum Verbrauch bestimmt ist und der\nTäter, Teilnehmer oder der Dritterwerber sie demgemäß\nverbraucht; denn hier zicht der Täter oder Teilnehmer,\nsci es durch die Veräußerung, sei es durch den unmittelbaren Verbrauch aus dem Steuervergehen Nutzen. Ihm diesen\nzu belassen, wäre durch nichts gerechtfertigt, würde die\nEinziehung unä den Wertersatz, diese im Steuerstrafrecht\nunentbehrlichen Waffen, sinnwidrig entschärfen und den\nSchmuggel mit verbrauchbarer Ware geradezu begünstigen.\n\nAuch andere innere Gründe sprechen dagegen, § 414\n\nAbs. 1 AbgO rein wörtlich zu nehmen. Ist einmal Wertersatz gegen den Täter oder Teilnehmer zulässig, weil\ndie veräußerte Sache, die bei ihm einziehbar gewesen\n\ny\n\na)\n\nwäre, aus Rechtsgründen, mangels der Voraussetzungen\n\nnach § 414 Abs. 2 Nr. 2 a - c, Abs. 2 Nr. 3 und 4 AbgO,\nbei dem Dritten nicht eingezogen werden darf, so kann\n\nes jene Folge nicht wieder auslöschen, daß die Einziehung\nauch tatsächlich infolge nachträglichen Unterganges der\nSache, bei dem Dritten nicht vollzogen werden könnte. Es\nist schlechterdings kein Grund ersichtlich, warum der\nTäter oder Teilnehmer von solcher Unausführbarkeit der\nEinziehung Vorteil haben und der gesetzlich bereits verwirkten Wertersatzstrafe ohne irgendwelches eigenes Zutun\nwieder ledig werden sollte. |\n\n. Augenscheinlich gibt der Wortlaut des Gesetzes\nseinen Sinn nicht ganz treffend wieder. Auch § 414 a\nAbs. 2 AbgO erfaßt, wörtlich genommen, nicht den Fall,\ndaß der Täter oder Teilnehmer die Sthmuggelware ihrer\nBestimmung gemäß selbst verbraucht. Unter diesen Umständen\nmuß die Auslegung auf den Grundgedanken des Gesetzes zurückgreifen.\n\nDie Entstehungsgeschichte steht dem nicht im Wege.\nSie bestätigt eher die Ansicht des Senats. Zwar ergeben\ndic Verhandlungen zum Steueränderungsgeseiz 1961 selbst\nnichts unmittelbar für sie, wohl aber die gesetzgeberischen\nVorarbeiten zu einem neuen Strafgesetzbuch, auf denen,\nwic schon früher erwähnt, die geänderten Vorschriften der\nAbgabenordnung fußen. Dort war bei der Einziehung (der\nTatwerkzeuge und -erzeugnisse) ursprünglich kein Vertiersatz vorgesehen, sondern nur beim Verfall (des Tatentgelts und -gewinns), bei dieser Maßnahme aber für den\nFall nicht allein ihrer rechtlichen Unzulässigkeit, sondern\nauch ihrer tatsächlichen Unausführbarkeit (§§ 117, 120 ff\n\n‚E 1958). Dieser Gesetzesvorschlag ist - für den Verfall -\n\nauch in die späteren Entwürfe zu einem Strafgesetzouch\n\n- 17»\n\nübergegangen (§ 116 E 1959 I; § 110 E 1959 II; § 120 E\n1960). Die Begründung (zu § 117 E 1958) führt den Fall\n\ndes Verbrauchs des erlangten Gegenstandes ausdrücklich\nals einen Grund an, der an Stelle des Verfalls den Wertersatz eintreten läßt. Dabei zählt sie zu den Fällen der\nGewinnabschöpfung durch Verfall im bereits geltenden Recht\nauch die Einziehung nach § 401 Abg0. (Begr. zu § 116 E 1958\nund zu § 110 E 1960). Freilich hat das Steueränderungsgesetz 1961 {möglicherweise in einem Zweifel, ob § 401 Abg\nals ein Fall der Gewinnabschöpfung durch Verfall gelten\nkonnte) nicht die beim Verfall, sondern die erst später\nbei der Einziehung vorgesehene (hierzu: Niederschriften\nüber die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Bd«\nXII, 207, 213 ff) Wertersatzregelung übernommen. Diese ist\n. anders gestaltet als beim Verfall. Augenscheinlich ist sie\nan dem - im allgemeinen Strafrecht im Vordergrunde stehend\nFall der Einziehung von Tatwerkzeugen unä -erzeugnissen\nausgerichtet und bei der Übernahme in das Steuerstrafrecht\nden besonderen Erfordernissen dieses Rechtsgebiets nicht\ngenügend angepaßt worden. Auch hier soll jedoch der Wertersatz eine Lücke schließen, die bei der Einziehung dann\nentsteht, wenn der Täter oder Teilnehmer die einziehbare\nSache an einen Dritten veräußert und sie bei diesem nicht\neingezogen werden kann (Begr. zu § 115 E 1960). Dieser\nAufgabe der Wertersatzstrafe wird die Ansicht des Senats\nfür § 414 a Abs. 1 AbgO besser gerecht als eine buchstäbliche Auslegung der Vorschrift.\n\nHiernach darf auch nach dem neuen Rechtszustand\ngegen den Angeklagten auf Wertersatz erkannt werden.\n\n4. Ob eine solche Nebenstrafe auszusprechen ist, h:\nder Tatrichter nach pflichtmäßigen Ermessen zu enischeiden. Dabei darf er nicht daran vorübergehen, daß sie nich\nnur rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht widerspricht, son\n\n- 18 -\n\ndern von der Gerechtigkeit nachgerade gefordert wird,\nwenn ein Angeklagter, früher bis zum Offenbarungseid\nvermögenslos, erst durch Steuerhinterziehungen beträchtlichen Ausmaßes zu Vermögen und ungewöhnlich hohem Einkommen gelangte.\n\nill.\n\nEs kann die Höhe der Geldstrafe, möglicherweise\ndis Strafe überhaupt beeinflußt haben, daß die Strafkammer bisher von Wertersatz abgesehen hat. Daher hat\nder Senat den Strafausspruch im ganzen aufgehoben.\n\n£\n\nDr. Geier Seibert | Hübner\n\n. Mai Sanders","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-10-17/1-str-130-61","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 335","ref_norm":"335","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 165","ref_norm":"165","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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