{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1961-06-27_1_StR_240_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-06-27","aktenzeichen":"1 StR 240/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1_StR_240/61 2169 036\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Günther 6 © wohnhaft inE ‚ geboren an 1916 in\n\n‚Kreis KOEEEW/OS, zur Zeit in Untersuchungs-\n\nhaft,\nwegen Betrugs im Rückfall u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Juni 1961, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter ür.Peetz\nBundesrichter Dr.Seibert\nBundesrichter br.Willms\nBundesrichter Fischer\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Freiburg i.Br. vom 13. Januar\n1961 mit den Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit er wegen Unterschlagung in Tateinheit\nmit verbotener Berufsausübung (Fall 6 der Urteilsgründe), ferner wegen Betrugs im Rückfall\nin den Fällen Nr. 1 und 8 der Urteilsgründe\nverurteilt worden ist,\n\nb) im gesamten Strafausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\n\ndes Rechtsmittels, an das Landgericht zurückver-\n\nwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugs im Rückfall in neun Fällen, wegen Unterschlagung in Tateinheit mit verbotener\nBerufsausübung - insoweit als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher - und wegen Fahrens eines Kraftfahrzeugs ohne\nFührerschein zur Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs\nMonaten Zuchthaus und zu Gelästrafen verurteilt. Ferner\nhat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre\naberkannt und ihm die Ausübung des Berufs eines Handelsvertreters auf die Dauer von fünf Jahren untersagt.\n\nMit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung\ndes förmlichen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel\nhat nur zum Teil Erfolg.\n\nLe Die Verfahrensrügen:\n\na) § 140 StPO ist nicht verletzt, Rechtsanwalt Heynel \"\nist dem Angeklagten auf dessen eigenen Wunsch als Verteidiger bestellt worden. Wenn der Verteidiger nach Meinung\ndes Angeklagten die Verteidigung nicht zweckentsprechend\ngeführt hat, so liegt darin jedenfalls kein Fehler des Gerichts, auf den die Revision gestützt werden könnte.\n\nb) Auch gegen den § 244 Abs. 2 StPO hat die Strafkammer nicht verstoßen.\n\nLer vom Angeklagten zum Betrugsfall EEE früher gestellte Antrag auf Ladung von Zeugen zur Hauptverhandlung\nwurde in dieser nicht wiederholt. Das Gericht war nicht gedrängt, diese Zeugen von sich aus zum Zwecke weiterer Aufklärung zu laden, Entscheidend für die Frage, ob ein Betrug\n\n- 3 -\n\nzum Schaden EWs vorliegt, ist die zwischen diesem\nund dem Angeklagten getroffene Vereinbarung. Daß die Zeugen hierüber aus eigener Beobachtung etwas wußten, ging\naus dem früheren schriftlichen Antrag nicht hervor, auch\ndie Revision behauptet es nicht. Daß der Angeklagte und\nseine Frau im Geschäft des Zeugen Tb nitgearbeitet\nhaben, hat das Gericht ohnehin festgestellt.\n\nDie Aufklärungsrügen zu den Betrugsfällen Kein\n(Nr. 5 der Urteilsgründe) und He (Nr. 4) scheitern\nschon daran, daß nicht angegeben wird, was die Zeugen\nSC und Frau hätten bestätigen können, so\ndaß aus dem Revisionsvorbringen nicht 'ersichtlich ist, warum die Strafkammer diese Zeugen zur weiteren Aufklärung\nhätte vernehmen müssen.\n\n2. Zur Sachbeschwerde:\n\nSoweit sich die Revision gegen den Schuldspruch in\nden Fällen 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10 und 11 der .Urteilsgründe\nrichtet, ist sie offensichtlich unbegründet. Was die Revision zum Betrugsfall Binder (Nr. 2 der Urteilsgründe)\nanführt, ist unbeachtlich, da es den Urteilsfeststellungen\n\nwiderspricht,\n\nDie auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung\nergibt nur in den folgenden Fällen rechtliche Bedenken.\n\nZum Betrugsfall Ke@@ (Nr. 1 der Urteilsgründe):\n\nDer Angeklagte kaufte von der Firma Ke@@oHs einen\nMusikschrank zum Preise von 648,88 DM gegen eine Anzahlung\nvon 68 DM und monatliche Ratenzahlungen von je 69 DM. Die\nFirma Keg behielt sich das Eigentum bis zur völligen Zah-\n\nlung des Kaufpreises vor. Da der Angeklagte nicht einmal\ndie erste Rate bezahlte, holte sie nach einigen Monaten\ndas Gerät wieder zurück.\n\nDie Strafkammer hält die Behauptung des Angeklagten,\ner sei bei Kaufabschluß bereit und in der Lage gewesen,\ndie Ratenzahlungen einzuhalten, für widerlegt. Ihre Ausführungen hierzu sind rechtlich nicht zu beanstanden. Inwiefern durch den Kaufabschluß das Vermögen der Verkäuferin beschädigt wurde, darüber läßt sich jedoch das Landgericht nicht aus. Den Urteilsausführungen läßt sich zwar\nentnehmen, daß die Kaufpreisforderung, die die Firma Ke\nerwarb, keinen wirtschaftlichen Wert hatte. Andererseits\nbehielt sie aber das Eigentum an dem Gerät, das sie ja\nspäter anstandslos zurückholen konnte, Der Schaden könnte\nhiernach nur in der Besitzüberlassung bestehen. Daß der\nAnspruch auf Rücknahme des Geräts im Falle des Rücktritts\ngefährdet gewesen wäre, läßt sich den Urteilsausführungen\nnicht entnehmen. Möglich wäre es zwar, daß der Kaufsache\ndurch die Benutzung eine Wertminderung drohte, die durch\ndie Anzahlung nicht gedeckt war. Daß der Angeklagte für\neine Forderung auf Vergütung der Gebrauchsüberlassung und\nErsatz der Wertminderung (§ 2 AbzG) nicht gut war, könnte\ndem Urteilszusammenhang entnommen werden. Das Revisionsgericht kann jedoch die zum Tatbestanäsmerkmal der Vermögensbeschädigung fehlenden Feststellungen nicht selbst treffen. Da die Feststellungen hiernach für einen vollendeten\nBetrug nicht ausreichen, kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben. .\n\nZu Nr. 6 der Urteilsgründe (fortgesetzte Unterschlagung in Tateinheit mit unbefugter Berufsausübung) :\n\nDer Angeklagte, dem die Ausübung des Berufs eines\nHandelsvertreters durch gerichtliches Urteil untersagt\n\nwar, ließ sich unter Verschweigen dieser Tatsache von\n\nder Firma Wäschetruhe Hans D(@B Kt als Vertreter einstellen. Er sollte für sämtliche von ihm abgeschlossenen Kaufverträge 20 % des Kaufpreises als Provision erhalten, die\ner bei Kaufabschluß sofort kassieren und für sich behalten durfte. Der Angeklagte war jedoch vom Anfang seiner\nVertretertätigkeit an bestrebt, möglichst hohe Baranzahlungen zu kassieren und auch die über 20 % hinausgehenden Anzehlungen für sich zu behalten. Dieses Vorhaben führte er\nbei einer Reihe von Kaufverträgen durch. Insgesamt behielt\nund verbrauchte er unberechtigt auf diese Weise 5309,74 DM.\n\nDie Strafkammer sieht hierin ein fortgesetztes Vergehen der Unterschlagung in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung (§ 145 c StGB), wobei sie davon ausgeht, daß der\nAngeklagte auch über den Anteil von 20 % hinaus zum Inkasso der Kaufsumme berechtigt war.\n\nNach den getroffenen Feststellungen kann hier jedoch |\nnur Untreue in Betracht kommen, die bereits darin lag, daß\nder Angeklagte die seiner Auftraggeberin zustehenden Kaufpreisforderungen mit dem Willen einzog, die erlangten Geldbeträge für sich zu verwenden. Der Angeklagte hat hier den ;\nMißbrauchstatbestand des § 266 StGB erfüllt, denn er hat =\näurch den Mißbrauch der ihm eingeräumten Verfügungsmacht |\nseiner Auftraggeberin Schaden zugefügt (vgl. BGH 5 StR 179/60\nvom 7. Mai 1960; 4 StR 29/59 vom 13. März 1959; BGH in.\n\nIM Nr. 11 zu § 266 StGB; RGSt 63, 251). Die nachträgliche\nAneignung der erlangten Beträge ist nicht als Unterschlagung\nstrafbar (vgl. BGHSt 6, 314, 316; 14, 38).\n\nne Ari\n\nNun beruht allerdings die Annahme, daß der Angeklagte\nunbeschränkte Inkassovollmacht gehabt habe, auf den Angaben des Angeklagten, die das Landgericht keineswegs ohne\n\nweiteres für glaubhaft, sondern nur für unwiderlegt hält\nund die es \"zu seinen Gunsten\" dem Urteil zugrunde gelest\nhat. Eine Verurteilung kann aber —- von wahldeutiger Verurteilung abgesehen — nur auf Tatsachen gegründet werden,\nvon deren Vorliegen der Strafrichter die volle Überzeugung\nerlangt hat.\n\nOb hier die Strafkammer, die nicht zu klären vermochte, ob der Angeklagte die unbeschränkte Inkassovollmacht\nhatte, in Wahrheit eine-versteckte — Wahlfeststellung\nzwischen Unterschlagung und Betrug getroffen hat und ob\neine solche zulässig wäre, kann indessen dahinstehen. Denn\neine Unterschlagung kommt nach dem bisher festgestellten\nSachverhalt nicht in Frage und Untreue — allerdings in\nForm des Treubruchtatbestandes -— wäre auch dann gegeben,\nwenn der Angeklagte keine unbeschränkte Inkassovollmacht\ngehabt hätte. Der Angeklagte hatte als Handelsvertreter\nbei den Kaufabschlüssen die Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin wahrzunehmen (§ 86 HGB). Gegen diese Pflicht\nverstieß er auch dann, wenn er ohne Auftrag und Vollmacht\nsich den Kaufpreis über die ihm zustehende Quote von 20 %\nhinaus zahlen ließ, um ihn für sich zu verwenden. Zwar\nbrauchte die Firma I] in diesem Falle die Einziehung der\nKaufpreisforderung insoweit nicht gegen sich gelten zu lassen. Der Angeklagte setzte sie aber Rechtsstreitigkeiten\nmit den Kunden aus, deren Ausgang ungewiß war und die in\njedem Falle Kosten verursachen konnten. Darin liegt ein\nNachteil im Sinne des § 266 StGB (so auch Urteil des Senats\nvom 29. Januar 1954 - 1 StR 3530/53).\n\nDie Frage einer Wahlfeststellung zwischen Untreue und\nBetrug kann sich hiernach nicht stellen. Ein Betrug zum\nNachteil der Kunden, der im Falle der Vorspiegelung einer\nInkassovollmacht vorliegen würde, stünde in Tateinneit zu\ndem Vergehen der Untreue, schlösse diese also nicht aus»\n\nZur Änderung des Schuldspruchs sieht sich der Senat\nschon im Hinblick auf § 265 StPO nicht in der Lage, Die\nVerurteilung muß daher auch in diesem Punkte aufgehoben\nund die Sache insoweit zurückverwiesen werden. Die Strafkammer wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben,\nsich näher mit der Tatsache auseinanderzusetzen, daß die\nFirma ip sich - anscheinend mit Erfolg - darauf berufen\nhat, daß sie nach den Auftragsvordrucken nur Anzahlungen\nin Höhe von 20 % der Kaufsumme anerkennen müsse, was der\nBehauptung des Angeklagten über seine Inkassovollmacht\nwiderspricht.\n\nZu Nr. 8 der Urteilsgründe (Betrug gegenüber Frau TB):\n\nDer Angeklagte hat sich von Frau Fe 20 Du entliehen, weil er dringend ein Medikament für seine Frau brauciıe,\ndie plötzlich starke Blutungen bekommen habe. Er versprach,\ndas Darlehen innerhalb weniger Tage zurückzuzahlen, war\naber hierzu weder willens noch in der Lage. Die Strafkammer\nhat den Angeklagten in diesem Fall wegen Rückfallbetrugs\nverurteilt. Daß sie geprüft hat, ob etwa die Voraussetzungen\ndes Notbetrugs (§ 264 a StGB) vorlagen, geht aus den Erörterungen in den Urteilsgründen nicht hervor, Die bisher\ngetroffenen Feststellungen schließen sie nicht aus. Die\nStrafkammer stellt ausdrücklich fest, daß das Einkommen\n'des Angeklagten zu jener Zeit auch zur Bestreitung einfacher Lebensbedürfnisse nicht ausreichte. Sie geht offensichtlich auch davon aus, daß der Angeklagte das Medikament\nfür seine Frau dringend benötigte. Sie führt zwar aus, der\nAngeklagte habe die erlangte Summe entsprechend seinem Vorhaben mindestens zum Teil nicht für Arzneimittel, sondern\nfür andere Zwecke verwendet. Es ist hiernach aber nicht ausgeschlossen, daß er den Restbetrag (wie hoch dieser war,\nist nicht festgestellt) ebenfalls zur Befriedigung dringender\nLebensbedürfnisse verwendete. Ob der Angeklagte die Möglich-\n\nwe\n\na a\n\n-8 -\n\nkeit hatte, sich den erforderlichen Betrag rechtzeitig und\nanderweitig - etwa bei einer Fürsorgestelle - zu beschaffen, ist nicht erörtert.\n\nDa hiernach nicht auszuschließen ist, daß § 264 a StGB\naus Rechtsirrtum nicht angewendet worden ist, kann das Urteil auch in diesem Fall keinen Bestand haben.\n\nDa die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher\nGewohnheitsverbrecher auf der Gesamtwürdigung seiner früheren und der jetzt zur Verurteilung stehenden Taten beruht\n(Ss. 27 des Urteils), muß der Strafausspruch in seiner Gesamtheit aufgehoben werden.\n\nDr.Geier Dr.?eetz Seibert\nWillms “ Fischer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-06-27/1-str-240-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 264a","ref_norm":"264a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 145c","ref_norm":"145c","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-06-27/1-str-240-61","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:06.048343+00:00"}}