{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1961-06-02_1_StR_470_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-06-02","aktenzeichen":"1 StR 470/61","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2120 008\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann und Immobilienmakler Johann Josef B in\n\naus Tg dort geboren an ED 1908,\nwegen Untreue Usäs\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 12. Dezenber 1961, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr: \"Hübner\nBundesrichter Fischer\nBundesrichter Mai\n\nBundesrichter Dr. Sanders\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof BD\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Trier vom 2. Juni 1961\nmit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar\nan das Landgericht Bad Kreuznach.\n\nVon Rechts wegen\n\nKl\n\nGrün\n\nDie Strafkammer hatte den Angeklagten am 18. Dezenber\n1959 wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in\nfünf Fällen, wegen Betrugs in einem einfachen und einem\nfortgesetzien Fall sowie wegen Unterschlagung zur Gesamistzrafe von vier Jahren sechs Monaten Gefängnis und zu\nGeldstrafen verurteilt, ihm ferner die Ausübung des Berufs\nals Makler und Geldverleiher auf drei Jahre verboten und\nfür die gleiche Dauer die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt. Durch Urteil vom 9. August 1960 - 1 StR 320/60 -\nhat der Senat die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung in den fünf Untreuefällen boseitigt, das Urteil im übrigen - mit Ausnahme des Schuldspruchs\nin dem einfachen Betrugsfall - aus sachlichrechtlichen\nGründen aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten nunmehr wiederum des\nfortgesetzten Betrugs, jedoch — statt bisher wegen Unterschlagung - der Untreue in einem weiteren (6.) Falle,\naußerdem wegen Diebstahls und wegen Urkundenfälschung\nschuldig gesprochen und zu der gleichen Strafe wie früher\nverurteilt. Seine Revision hat jetzt aus einem verfahrens-\n\nrechtlichen Grunde Erfolgs\n\nI. Zur Aufhebung des Urteils zwingt die Rüge vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO).\n\nAls ordentiiche Sitzungstage der Strafkammer sind\nfür das Geschäftsjahr 1961 der Dienstag und der Donnerstag\nbestimmt. Der Vorsitzende setzte Termin zur Hauptverhandlung\nfür Montag, den 29. Mai 1961 an. Wegen des Umfangs der\nSache bezog er auch Dienstag, den 30. Mai 1961 in die\n\nTerminsbestimmung ein, besetzte diesen Tag aber nicht\nmit einer ordentlichen Sitzung. Sein Stellvertreter sah\ndie Verhandlung als eine außerordentliche Sitzung an\n\nund loste für sie während eines Urlaubs des Vorsitzenden\n\nSchöffen gemäß § 48 GVG aus»\n\nNach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden\ntritt die Strafkammer damit in bewußten Gegensatz zu\nder Rechtsprechung des Senats, daß nur eine solche Sitzung\nim Sinne des § 48 GVG außerordentlich ist, die zusätzlich\nzu den ordentlichen Sitzungen abgehalten wird (BGH NIW\n1958, 32 Nr. 18 = BGHSt 11, 54). Das Landgericht hält eos\nfür unzulässig, eine ordentliche Sitzung vorzuverlegen.\nEs meint, damit würde der Sinn der gesetzlichen Festlegung ordentlicher Sitzungatage \"illusorisch\", Der Vorsitzende habe es damn wat eher in der Hand, die Gerichtsbesetzung von Fall zu Fall zu bestimmen, als wenn er\nnach § 48 GVG verfahre; denn da ihm regelmäßig bekannt\nsei, welche Schöffen für die ordentlichen Sitzungen ausgelost wurden, könne er durch entsprechende Terminsbestimmung ihm genehme Schöffen für die vorverlegte Sache\n\"aussuchen\" und so die Gerichtsbesetzung, vor allem auch\nin umfangreichen oder sons® bedeutsamen Sachen beeinflussen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes führe\nalso gerade zu der Folge, die sie vermieden wissen wille\n\nDiese Erwägung übersieht, daß der Vorsitzende die\nMöglichkeit, auf solche Art die Richterbank zu bestimmen;\nnicht erst durch das Vorverlegen einer Sitzung gewinnt,\nsondern stets in Händen hält. Denn es liegt bei ihm, die\nVerhandlung anzuberaumen (§ 213 StPO) und so eine bestimnte Sache vor ein bestimmt zusammengesetzies Gericht zu\nbringen. Diese Folge nimmt das Gesetz hin. Es vertraut\n\ndabei darauf, daß der Vorsitzende sein richterliches\n\nAmt nicht willkürlich handhaben und nicht rechtswidrig\nmißbrauchen werde. Die Frage geht deshalb auch nur seine\nBefugnis an, den Verhandlungstermin — sachgemäß - zu bestimmen, betrifft aber gar nicht die vorschriftsmäßige\nBesetzung des Gerichts. Dieses ist, wenn die ordentliche\nSitzung nur auf einen anderen Tag verlegt wird, so besetzt,\nwic es gesetzlich vorausbestimmt ist. Bei einer außerordentlichen Sitzung ist die Gerichtsbesetzung notwendig\nanders. Sie kann nicht schon im voraus, sondern sachgexecht erst im Bedarfsfall festgelegt werden. Ob ein: ‚solcher\ngegeben ist, bestimmt sich nach der Geschäftslage. \"st es\nmöglich, diese durch ordentliche Sitzungen zu bewältigen,\nso darf mangels der gesetzlichen Voraussetzung (§ 48\n\nAbs. 1 GVG) keine außerordentliche Sitzung stattfinden.\nSie darf es auch dann nichi, wenn sonst eine umfangreiche\nund längere Zeit beanspruchende Sache in der ordentlichen\nSitzung verhandelt werden muß. Das Gesetz rechnet mit\neiner solchen Möglichkeit (§ 214 Abs. 2, §§ 228, 229,\n\n268 SiPO, § 50 GVG). Der Austausch einer ordentlichen\nSitzung gegen eine außerordentliche Schaffü durch einen\nKunstgriff den Bedarfsfall nur scheinbar, führt aber in\nWirklichkeit zur willkürlichen Änderung der gesetzlich\nvorausbestimmten Richterbank und bringt den Angeklagten\nvor einen anderen als den gesetzlichen Richter. Das ist\nunzulässig (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG).\n\nDen Sinn der Vorschrift (§§ 45, 77 GVG), die ordentlichen Sitzungstage im voraus für das Geschäftsjahr festzustellen, verkehrt die Vorverlegung einer ordentlichen\nSitzung so wenig, wie wenn sie auf den ihr vorbehalienen\nTag angesetzt wird, aber noch andere Tage in Anspruch\nnimmt. Es können auch keine begründeten Zweifel darüber\n\nauflreten, welche Schöffen dann zur Mitwirkung berufen\n‚sind: eben diejenigen, die für die ordentliche Sitzung,\ndie der Vorsitzende vorverlegt, gemäß § 45 GVG ausgelost\nwurden. Nichts anderes gilt in dem Beispiel, das der Strafkammervorsitzende in seiner Stellungnahme anführt, wenn\neine für später anberaumte Sitzung (z.B. vom Donnevstag)\naus irgend einem Grunde vor einer früheren (z.B. vom\nDienstag) abgehalten wird.\n\nDer Senat verkennt nicht, daß es bisweilen schwierig\nsein kann, den ordentlichen Sitzungsplan einzuhalten,\nwenn umfangreichere Sachen anfallen. Er kann aber nickt\nancıkennen, daß es die Lage vereinfacht, außerordentliche\nSitzungen anzuberaumen statt ordentliche vorzuverlegen\noder sonst auszudehnen. Er hält deshalb an seiner Rechtsansicht fest, der das Landgericht nicht folgen zu meınen\nglaubie. Er hat sie inzwischen auch schon wiederholt bestätigt (BGHST 14, 63, 65; BGH 1 StR 141/61 vom 10. Oktober\n1961, nicht veröffentlicht). Der 2. Strafsenat hat sich\nihr angeschlossen (BGHSt 15, 107, 110);\n\nII. Der Verfahrensverstoß nötigt, soweit die Schuld\ndes Angeklagten nicht schon rechtskräftig festgestellt ist,\nohne weiteres zur Aufhebung des Urteils. Der Senat beschränkt sich daher darauf, für die neue Verhandlung\nfolgendes zu bemerken:\n\n1. Verfahrenstrechtlich.\n\na) Einer Revisionsrüge nach Art der jetzt zu § 249\nStPO vorgebrachten wird vorgebeugt, wenn die ungenaue und\ndaher nicht unbedenkliche Wendung vermieden wird, es seien\nAkten \"zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht\" worden (RGSt 64, 78; BGHSt 6, 128; BGH 1 StR 799/52 vom\n30. Juni 1959 und 1 StR 4/58 vom 9. Juni 1959).\n\nb) Eine polizeiliche Vernehmungsniederschrift ist\nals Bestandteil eines richterlichen Protokolls entgegen\nder Meinung der Revision nicht nur gemäß § 254 StPO zum\nBoweise eines Gesiändnisses des Angeklagten verlesbar,\nsondern auch im Rahmen des § 251 Abs. 1 StPO zu dem Zwecke,\ndie Vernehmung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten zu ersetzen (RGSt 14, 1; 26, 289; 67, 252,\n255). Sie muß nur ordnungsmäßig in das richterliche\nProtokoll aufgenommen sein. Das trifft hier zu. Sie ist\ndem Zeugen (Noeldechen) nicht bloß vorgehalten, sondern\nvorgelesen worden, nachdem er zuvor zusammenhängend in\ngleichem Sinne vor dem Richter ausgesagi hatte (BGHSt 6,\n279 und 7, 73; BGH NdJW 1952, 1027 Nr. 22 und 1955, 35\nNr. 21)o\n\nc) Ein Sachverständigengutachten darüber einzuholen,\nob der Angeklagte nach der Auftragslage in seinem Maklergeschäft genügenden Verdienst erwarten durfte, um seine\nüberaus hohen Darlehensverpflichtiungen zu bestreiten, hat\ndie Sirafkammer zutreffend mit der Begründung abgelehnt,\nein solches Gutachten sei ein ungeeignetes Beweismiiicl,\nweil die Auftragslage nicht im einzelnen feststeht. Stünde\nsie fest, so würde die Strafkammer die Beweisfrage kraft\neigener Sachkunde entscheiden können, wie sie gleichfalls\nrichtig bemerkt. |\n\n2. Sachlich rechtlich.\n\na) Täuschungshandlungen, durch die der Angeklagte\nsein Unvermögen zur fälligen Rückzahlung zu verschleiern\noder sich im Besitz eines bereits betrügerisch erlangten\nDarlehens zu erhalten suchte, hat die Strafkammer, wie\nsie auf einen Hinweis des Senats in seinem früheren Urteil\n\nI7\n\nklarstellt, nicht als schadensursächlich und mithin im\nSinne des § 263 StGB nicht tatbestandlich angesehen.\nDennoch führt sie unter den verschiedenen Täuschungsmitteln, die der Angeklagte zum Erlangen von Darlehen\nanwandte, auch die Hingabe der verfälschten und bereits\nforderungsentkleideten Wechsel in den Fällen gr (7)\nund Poggm - 7 (25) als eine \"besonders massive\"\nTäuschung an, obwohl sie dem Angeklagten nur zur Beruhigung der um das Darlehen bereits betrogenen Gläubiger\ndiente. Daß er ihnen dadurch etwa neuen Schaden verursacht habe, hat die Strafkammer nicht festgestellt.\n\nb) Auch die übrigen Zweifel des früheren Senatsurteils zum Schuldumfang hat das Landgericht nicht vollständig und endgültig behoben. Das ist dem wenig übersichtlichen Aufbau seines Urteils zuzuschreiben, das dic\nEinzelfälle nicht geschlossen, sondern an verschiedenen\nUrteilsstellen abhandelt, gewisse Fälle gruppenweise zusammenfaßt, ohne sie jedoch im einzelnen zu nennen, und\nallgemeine Ausführungen als für alle oder für mehrere\n- ebenfalls nicht einzeln bezeichnete - Fälle gültig\nbald hier, bald dort einstreut. In den Darlegungen über\ndie Bedeutung der Hingabe von Wechsoln und Schecks als\nTäuschungsmittel widerspricht es sich sogar (UA 68 gegen\nUA 80). Da es zudem weithin das aufgehobene Urteil fast\nwörtlich übernimmt, die Sachdarstellung nicht äurchweg auf\nden gesetzlichen Tatbestand hin ordnet und demgemäß\nbegrenzt, bei der rechtlichen Würdigung aber, wie erwähnt,\ngxroßenteils in Bausch und Bogen verfährt, wird — jedenfalls dem Angeklagten - nicht für jeden Einzelfall klar,\nwas ihm zur Schuld, bloß bei der Strafzumessung oder;\nsoweit das Urteil überhaupt außertatbestandliches Verhalten\n\ndes Angeklagten schildert (z.B. in den Fällen 18, 19,\n28, ferner UA 65 Caspary), gar nicht angerechnet werden\nsoll. Nur beispielsweise hebt der Senat hervor:\n\nIn den Fällen Mg (6) und se (16) ist eine\nTäuschungshandlung zwar für das jeweils erste Darlehen,\nnicht aber zweifelsfrei für die späteren Geldhingaben\n\nfestgestellt; desgleichen nicht im Falle Paul Druckerei\n\n(54) für die Anzeigenaufträge ab August 1958, weil sich\ninsoweit die Unwahrheit der Zusicherung des Angeklagten\nzu pünktlicher monatlicher Zahlung schon beim Ausbleiben\nder Juliaäbrechnung ergab.\n\nDer Kaufmann ci (53) duxrchschaute den Angeklagten. Dennoch lieh er ihm den erbetenen Betrag. Tat er\ndas in der selbständig, ohne täuschendes Zutun des Angeklagten gewonnemnüÜberzeugung, das Geld sei bei ihm \"in\nsicheren Händen\", so wäre der Beschwerdeführer nur des\nversuchten Betrugs schuldig. Einen vollendeten Betrug\nbeging er nur dann, wenn er CH auch das als uneI-\nfüllbar erkannte Versprechen zur Hergabe des Geldes bestimmte, es binnen Wochenfrist zurückzuerstatien (UA 46\n\ngegen UA 85).\n\nDer Angekliagte versprach vielfach wucherische\nZinsen. Soweit er in solchen Fällen Zahlungen leistete,\nhat sie das Landgericht teils als auf die Zinsen (z.B:\nin den Fällen 7, 8, 10, 15, 28, 33), teils aber als auf\ndas Kapital geleistet angesehen (2.B. in den Fällen 20,\n25, 25, 30, 38), ohne indes den Unterschied zu erläutern.\nAnscheinend liegt der Angeklagte mit seinen Gläubigern\n\n1 f\n\nEn PR ZUR\n\nwegen der Rechtsverbindlichkeit der Zinszusage unä\n\nder Verrechnung seiner Zahlungen im Streit (UA 92).\n\nDas 1äßt es nicht ratsam erscheinen, den Schadensunmfang in jedem Einzelfall dem Betrage nach genau festzulegen.\n\nIm Falle HB (23) erschwindelte der Angeklagte\nnur ein Darlehen von 3 000.-- DM. Die Strafkammer muß\ndem Mißverständnis vorbeugen, als lastete sie ihm auch\nBeträge an, die er aus früheren Darlehen schuldet, die\ner nicht strafbar erlangt hatte.\n\nc) Im Falle Josef Ag (41) hat die Strafkamner\nden Angeklagten nicht für schuldig erachtet. Hier wird\nsie prüfen müssen, ob er einen Betrugsversuch begangen\n\nhat, falls sie insowdit nicht nach § 154 StP®: verfährt.\n\nd) Daß der Angeklagte über sein Grundstück mehrfach privatschriftlich verfügte, ist jetzt (in den Fällen\n25, 26, 31 und 32) nicht mehr festgestellt. Ausführungen\ndazu erübrigtien sich daher.\n\n- 10 -\n\nDer Senat erachtet es für sachdienlich, die\nSache an ein anderes Landgericht zu verwoisen.\n\nDr. Geier Hübner Fischer\n\n. Mei Sandeıs","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-06-02/1-str-470-61","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":4},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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