{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1961-05-24_1_StR_387_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-05-24","aktenzeichen":"1 StR 387/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"TT:\n\nNamen des Volkes\n\nHi\n3\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Schenkkellner Karı N\" EEE. one Testen\nWohnsitz, geboren am GEEEEEEED 1917 in MM | zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\nwegen fortgesetzten Betrugs i.R. u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 13. “März 1962, an der teilgenommen haten:\n\nBurdesrichter Dr. Seitert\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Hübner\nBundesrichter Fischer\nBundesrichter Mai\nBundesrichter Dr. Sanders\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt teim Bundesgerichtshof En\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter 8\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt: |\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts München II vom\n24. Mai 1961 je mit den Feststellungen\naufgehoben:\n\n1. soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tat-\n\neinheit mit erschwerter Unterschlagung\n(Fall StB) verurteilt worden ist;\n\n2. im Ausspruch üter die Gesamtstrafe.\n\nJedoch tleitkt die Maßnahme nach § 42 m StGB\n\ntestehen.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlun» und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an das Tandgericht zurück-\n\nverwiesen.\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in\nTateinheit mit erschwerter Unterschlagung, wegen Rückfalitetruges, fortgesetzten Rückfallbetruges, Rückfalldiebstahls und wegen Fahrens ohne Führerschein in Tateinheit\nmit unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und Unfallflucht zu vier Jahren Zuchthaus Gesamtstrafe und zwei Gelästrafen verurteilt. Außerdem hat es dem Beschwerdeführer\ndie bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aterkannt und\nder Verwaltungstehörde untersagt, ihm vor Aklauf von drei\nJahren eine Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen zu\nerteilen. Die Revision des Angeklagten rügt. die Verletzung\nförmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat\nnur zum Teil Erfolg.\n\n1. Wie die Nichterwähnung des Falles 2 im Revisionsamtrag\nund in der Begründung erkennen läßt, will die Revision das\nUrteil nicht angreifen, soweit der Angeklagte wegen Führens\ncines kraftfahrzeugs ohne Führerschein in Tateinheit mit\nunbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und Unfallflucht\nverurteilt worden ist. Diese Beschränkung des. Rechtsmittels\nist zulässig. Insoweit ist die Entscheidung des Landgerichts\ndaher nicht nachzupriüfen.\n\n2. Der Beschwerdeführer beanstandet das Verfahren der\nStrafkamnmer in mehrfacher Hinsicht,\n\na) Die Revision vermißt eine ordnungsmäßige Eröffnung\ndcs Hauptverfahrens, soweit der Angeklagte wegen Rückfallbetruges (Fall Yvonne PB) ; wegen fortgesetzten Rückfallbetruges (Fall Oliva RW) und wegen Rückfalldiebstehls (Fall Maria RE) verurteilt worden ist. Diese\nRüge ist unbegründet. Die Taten, die dem Angeklagten in\ndiesen Fällen zur Last gelegt wurden, sind dadurch Gesgen-\n\n-3—\n\nstand des Hauptverfahrens geworden, daß die Strafkamnmer sie\nauf eine Nachtragsanklage der Staatsanwaltschaft hir nit\nZustimmung des Beschwerdeführers durch einen in der Hauptverhardlung verkündeten Beschluß in das Verfahren eintezogen hat. In solchen Fall ersetzt der Einbeziehungsteschluß den Eröffnungsteschluß. Die Revision meint, das\ntreffe auf den Beschluß der Strafkammer nicht zu, weil\n\nin ihm nicht angegeten sei, vor welchem Gericht die Hauptverhandlung über die weiteren Beschuldigungen stattfinden\nsollte. Diese Beanstandung ist unverständlich. Aus dem\nwÄhrend der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß ergab\nsich für alle Verfahrensbeteiligten einschließlich des\nBeschwerdeführers und seines Verteiäigers klar und un-\n»ifverständlich, daß überdie dem Angeklagten weiter zur\nlast gelegten Taten in derselben Hauptverhandlung und\n\nvor demselben Gericht verhandelt werden sollte.\n\nb) Die Revision rügt, daß der Angeklagte üter die\nrechtlichen Gesichtspunkte nicht richtig belehrt worden\nsei, soweit er wegen Untreue in Tateinheit mit er -\nschwer ter Unterschlagung verurteilt worden ist\n(Fall St). Dieser Angriff hat Erfolg.\n\nGegen den Beschwerdeführer ist insoweit wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, Vergehen gegen §§ 246,\n266, 73 StGB, Anklage erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden. In der ersten Hauptverhandlung vor dem\nSchöffengericht, das die Sache später an die Strafkammer\nverwies, hat der Vorsitzende den Angeklagten darauf aufmerksam gemacht, daß sein Verhalten in diesem Fall .möglicherweise nicht als Unterschlagung zu werten sei. Die\nRevision meint, der Angeklagte habe danach wegen Unterschlagung überhaupt nur nanh einem entsprechenden neuen\nHinweis verurteilt werden äürfen. Diese Ansicht geht fehl.\n\n- A -\n\nÜbrigens ist jene Meinungsäußerung gegenüber dem Angeklagten\nin einer früheren und nicht in der dem Urteil zugrunde liegen-\n\nden Hauptverhandlung erfolgt.\n\nin der Anklage und in dem Eröffnungsteschluß ist dem\nAngeklagten im Fall StB Unterschlagung ohre nähere\nWürdigung in Tateinheit mit Untreue zur Last gelegt worden.\nIn Urteil hat das Landgericht sein Verhalten als erschwerte\nUnterschlagung gewertet. Wegen dieses straferhöhenden Umstandes hätte der Angeklagte nach § 265 Ats. 2 StPO darauf\nhingewiesen werden müssen, daß er wegen Veruntreuung\n(§ 246 Abs. 1 StGB; zweiter Fall) verurteilt werden könne,\nund es hätte ihm Gelegenheit gegeben werden müssen, sich\nin dieser Richtung zu verteidigen (BGHSt 2, 371, 373; vgl.\nauch v. Olshausen, StGB 12. Aufl. 8 246 Anm. 15 a). Das\nist nicht geschehen und wird von der Revision mit Recht\nbeanstandet.\n\nOt der Angeklagte sich nach einem entsprechenden Hinweis anders hätte verteidigen können, als er es getan hat,\nkann nicht zuverlässig entschieden werden, zumal die Feststellungen der Strafkammer zum Fall StB etwas knapp\nsind. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß das\nUrteil in diesem Fall auf dem dargelegten Verfahrensfehler\nberuht. Deshalb muß es insoweit und auch im Ausspruch über\ndie Gesamtstrafe (vgl. dazu BGHSt 14, 381) aufgehoben\nwerden.\n\n30 Bei der Nachprüfung des Urteils auf die - von der Re=-\nvision nicht näher ausgeführte -— Sachrüge sind in den Fällen\nYvonne EB, Oliva RE und Maria RÜB keine Rechtsfehler zutage getreten. Die Bemessung der in diesen Fällen\nverhängten Einzelstrafen ist erkennbar von der Verurteilung\nin Fali Slenicht teeinflußt. Insoweit ist die Revision\nGtaher zu verwerfen.\n\nDie selbständige tefristete Sperre gegen die Erteilung\neiner Fahrerlaubnis (BGHSt 10, 94) hat die Strafkammer ausschließlich wegen des Verhaltens des Angeklagten in dem\nvon der Revision nicht angegriffenen Fall 2 und in den\nohne Erfolg angefochtenen Fällen EEE ung Oliva Rn\nangeordnet. Seine Taten in den Fällen StB und Maria\nTO haben damit nichts zu tun gehabt. Daher kann die\nNaßregel nach § 42 m StGB trotz der Aufhebung des Ausspruchcs\nüber die Gesamtstrafe bestehen bleiben (vgl. auch BGH\nUrt.v. 18. November 1960 - 4 StR 938/60).\n\nAr Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das\nLandgericht folgendes zu beachten haben:\n\na) Der Eröffnungsbeschluß erwähnt neben Getränken\nauch Rauchwaren. Die Urteilsgründe befassen sich nur mit\nGetränken.\n\nbt) Die Strafkammer hat tisher nicht genau festgestellt,\nob der Angeklagte die Getränke als offener Vertreter der\nYirtin ausgab oder ot er die Waren in Kommission übernommen hatte und für Rechnung der Hoteltesitzerin, aber\nim eigenen Namen atgat oder ob er sie zu Eigentum erhalten\nhatte und für eigene Rechnung und im eigenen Namen weiter\nveräußerte. In der rechtlichen Würdigung des Urteils heißt\nes zwar, daß die an die Stelle der ihm anvertrauten Getränke getretenen Geldbeträge sofont.in das Eigentum der\nHotelbesitzerin übergegangen seien (UA 8). Es ist ater\nnicht eindeutig erkennbar, ob es sich bei diesen Ausführungen um eine Ergänzung der Feststellungen 'AUA .4;- 5)\noder um eine rechtliche Bewertung handelt (vgl. BGHSt 10,\n129, 131). Für die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten kommt es jedoch entscheidend darauf an, wen’ die\nGetränke zur Zeit ihrer Abgabe gehörten, in wessen Namen\nund für wessen Rechnung sie an die Gäste verabfolgt wurden\n\nund wer Eigentümer des dafür gezahlten Geldes wurde. vVenn\nder Angcklagte als offener Vertreter der Wirtin handelte\n\nund die dieser gehörenden fiaren in ihrem Namen und für ihre\nRechnung ausgat, würde sein Verhalten untedenklich als Veruntreuung in Tateinheit nit Untreue beurteilt werden können.\nSic Entgelte wären dann tei ihrer äEiintgegennahme durch die\nPedienungen tereits Eigentum der Hotelbesitzerin geworden.\nDaß der Angeklagte sie nicht von der Wirtin, sondern von\n\nden anderen Kellnerinnen und Kellnemerhielt, steht der\nAnnahme einer Veruntreuung nicht entgegen (RGSt 4, 386;\n\nSCH Urt. v. 16. April 1953 - 3 StR 227/52 - S. 11,\n\nv. 8. April 1954 - 3 StR 379/55 - S. 6 - und vom 14. Oktober 1958 - 5 StR 382/58 - S. 3, 4). Im Fall der Kommission\nkönnte der Angeklagte Eigentüner des für die Getränke einzerommenen Geldes geworden und nur verpflichtet gewesen\nsein, es nach den näheren Bedingungen des Arteitsverhältnisses und des Kommissionsvertrages an die Wirtin abzuführen (§ 8 929, 164 Abs. 2 BGB), wenn nicht besondere Umstände für das Gegenteil sprechen, was die Strafkammer näher\nzu untersuchen haben wird. In diesem F 11 würde sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Kommissionsuntreue, Verzehen gegen § 95 Ats. 2 Nr. 2 BörsenG, zu prüfen sein. Diese\nBestimmung trifft nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 61, 341, 344 ff; 62, 31, 33), der sich der\nBundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHSt 11, 102, 105),\nnicht nur auf Börsengeschäfte, sondern auch auf den\nKommissionär und den kaufmännischen Gelegenheitskommissionär\nzu und schließt als Sondervorschrift die Anwendung des\n\n€ 266 StGE aus (BGH Urt.v. 18. Januar 1955 - 1 StR 677/54),\nWenn der Angeklagte schliefßlich die Getränke zu Eigentum\nübernommen hatte und sie im eigenen Namen und für eigene\nRechnung weiter veräußerte, würde er ebenfalls Eigentüner\ndes dafür eingenommenen Geldes geworden sein; sein Verhalten\n\n- 7 -\n\n„ürde in diesem Fall keine Unterschlagung darstellen,\nsondern könnte nur unter dem Gesichtspunkt der Untreue\nzu beurteilen sein (vgl. dazu auch BGHSt 1, 186, 187 ff).\n\nc) Bei der neuen Entscheidung über die Anrechnung der\nUntersuchungshaft (§ 60 StGB) wird das Landgericht zu testimmen haten, auf welche Strafe (Geld- oder Freiheitsstrafe) und in welcher Weise es die Untersuchungshaft\nsnrechnet (vgl. OLG Tübingen MDR 1949, 121).\n\nSeibert Hütner Fischer\nMai Sanders","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-05-24/1-str-387-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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