{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1961-05-02_1_StR_88_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-05-02","aktenzeichen":"1 StR 88/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1 StR_88/61 2121 002\nim Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\n‘\n\ngegen\n\nden Kaufmann Heinz K ED zu: ru; geboren am\nCD 924 in LEE. zur Zeit in Untersuchungshuft,\n\nwegen Betrugs im RückfalT' u.a.\n\nhat der 31. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 2. Mai 1961, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals“Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Dr. Willms\nBundesrichter Dr. Hübner\n\nBundesrichter Fischer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr.\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangesiellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Kempten vom 23. November 1960 mit\nden Feststellungen aufgehoben\n\n1. soweit er wegen Unterschlagung und wegen Betrugs\nin Rückfall in den Fällen II 2, 3 und 4 der\nUrteilsgründe schuldig gesprochen worden ist;\n\n2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nIn diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung um Zntischeidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Lanägericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen fünf\nVerbrechen des Betrugs im Rückfall, wegen Unterschlagung\nuni wegen Fehrens ohne Führerschein zur Gesanmtstrafe von\nzwei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen verurteilt. Von\nder Anschuldigung des Betrugs in weiteren zehn Fällen hat\nsie ihn freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit der\nRevision gegen seine Verurteilung wegen Betrugs und wegen\nUnterschlagung und erstrebt ferner, daß ihm seine notwendigen Auslagen im Falle Ku: in sen er freigesprochen worden ist, aus der Staatskasse erstattet werden.\nSeine Revision hat zum Teil Erfolg, freilich im wesentlichen\naus anderen Gründen als er selbst im einzelnen geltend\nmacht.\n\nI, Die Verfahrensbeschwerde, eine Aufklärungsrüge,\nbetrifft die Betrugsfälle, in denen die Strafkammer keine\nmildemden Umstände angenommen hat. Da insoweit der Schuldspruch auf die Sachrüge hin aufgehoben wird, kann die Verfahrensbeanstandung auf sich berunen.\n\nII. Die Sachrüge greift im wesentlichen deshalb durch,\nweil weder die Urteilsfeststellungen noch ihre rechtliche\nWürdigung durch die Strafkammer klar und frei von Widerspruch sind.\n\na) Im Falle II, 2 der Urteilsgründe versprach der\nAngeklagte, die Damenaumbanduhr, die er für seine Freundin\nbestellte, binnen einem Monat zu bezahlen, \"obwohl er selbst\ndamals (19. Dezember 1957) kaum einen Pfennig zum Leben\nhatte und auch keine Aussicht bestand, daß seine Verhältnisse\n\nsich bessern würden\". Er hatte aber im November 1957\n\neine Generalvertretung angenommen, die sich, wie das\nLandgericht festgestellt hat, \"zunächst gut anließ\".\n\nDaß er sich vor Antritt dieser Beschäftigung, im September\nund Oktober 1957, in mißlicher wirtschaftlicher Lage befand, ist unter diesen Umständen nicht dafür beweiskräftig, daß er bei Bestellung der Armbanduhr nicht\n\ndamit rechnen konnte, sie binnen einem Monat, bis zum\n\n18. Januar 1958, bezahlen zu können. Ob er unabhängig\n\nvon seiner Zahlungsfähigkeit keinen ernstlichen Zahlungswillen hatte, ist nach dem Urteil ungewiß.\n\nb) Im Falle II, 3 der Urteilsgründe ist es unklar,\nob die Sirafkammer einen Lieferungspetrug gegenüber dem\nElektrohändler GB (bei Aufgabe der Bestellung? bei der\nspäteren Ratenzahlungsvereinbarung? Über die Voraussetzungen des Stundungsbetrugs siehe BGH 1 StR 531/55\nvom 10. April 1956) oder einen Kreditbetrug gegenüber\nder Stadt- und Kreissparkasse .annehmen will. Finanzierte\nder Beschwerdeführer den Kauf bei GW nit Hilfe der\nSparkasse, so kann zwar diese, jedoch nicht ohne weiteres\nauch GB zeschääigt sein. Unklar ist ferner, ob der\nAngeklagte über seine Zahlungsfähigkeit oder über seinen\nZahlungswillen oder über beides täuschte. Spiegelte er\nernstlichen Zahlungswillen vor, so kann er das nicht bloß\n- wie sein Zahlungsunvermögen - in Kauf genommen und gebilligt haben, Vielmehr handelte er dann insoweit mit unmittelbarem Vorsatz. Die Strafkammer unterscheidet nicht\nzwischen dem bestimmten und dem bedingten Vorsatz.\n\nAuch bei Feststellung der Täuschungshandlung unterscheidet die Straikammer nicht klar, ob der Angeklagte\nZahlungsfähigkeit und Zahlungswillen (durch positives Tun)\n\nvorspiegelte oder ob er den Irrtum des Vertragsgegners\ndadurch hervorrief, daß er ihm seine schlechten Vermögensverhältnisse verschwieg. Durch Unterdrücken von Tatsachen\nkann nur täuschen, wer sie offenzulegen verpflichtet ist.\nDas war der Angeklagte bezüglich seiner wirischefilichen\nVerhältnisse nicht, wenn er erstmals mit > in Geschäftsverbindung trat.\n\nc) Im Falle II, 4 der Urteilsgründe hat die Strafkammer, weil der Angeklagte keinen der zwölf Wechsel\neinlöste, die er als Kaufpreis für einen Kraftwagen hingab,\ngefolgert, er habe von vornherein keinen Erfüllungswillen\ngehabt und diesen nur vorgetäuscht, Dabei ist übergehen,\ndaß er am 12, Dezember 1959 eine mehrmonatige Gefängnisstrafe antrat und acht Wechsel erst danach fällig wurden.\nDaß er schon bei Ausstellung der Wechsel mit dem Sirafantritt rechnete oder sie unabhängig davon keinesfalls\neinlösen wollte oder seine mangelnde Zahlungsbereitschaft\nschon daraus folge, daß er gleich die ersten vier Wechsel\nzu Protest gehen ließ, hat die Strafkammer nicht festgestellt.\n\nAuf Verlangen des Wechselnehmers, der \"sicher gehen\nwollte\", mußte die Freundin des Angeklagten, Frau Oi;\ndie Wechsel mitunterzeichnen. Diese betrachtete das nur\nals \"Formsache\" und hatte nicht die Absicht, ihrerseits\nfreiwillig die Wechselverbinälichkeit zu erfüllen; sie\nmeinte, das sei Sache des Angeklagten. Dieser wußte das,\n\"verheimlichte'\" es aber dem Wechselnehmer, dem Kaufmann\n\nfe 5\n\nDie Strafkammer äußert sich nicht dazu, inwiefern\nder Beschwerdeführer das zu offenbaren verpflichtet war.\nSc vestana auf der Wechselunterschrift der Frau\nCE: ohne Zutun des Angeklagten, weil er meinte, sich\nbei dessen Zahlungsunvermögen jedenfalls an sie halten\nzu können. Daher liegt die Annahme fern, er habe sich\ngerade durch einen Irrtum über die Erfüllungsbereitschaft\nder Frau ME zur Entgegennahme der Wechsel bestimmen\nlassen. Einem Kaufmann wird es eher auf die Vorteile der\nWechselstrenge als auf die freiwillige Zahlungsbereitschaft\ndes Wechselverpflichteten ankommen.\n\nFrau EB nat übrigens trotz allem nahezu\n1.200 DM an Sc vezanı:. Es ist nicht festgestellt,\ndaß sie diesen Betrag nicht freiwillig beglichen hai.\n\n\" d) Der Beschwerdeführer kaufte fabrikneue Kraftwagen auf und veräußerte sie mit Gewinn an eine Hamburger\nFirma, die sie ins Ausland ausführte. Für einen Betrag\nvon 15.0009 DM, den die Firma als Kaufpreis für drei Wagen\nan ihn zahlte, lieferte er zwei Wagen vertragsmäßig. Den\ndritten Wagen zu beschaffen war ihm nicht mehr möglich,\nweil er die Ladung zum Strafantritt erhielt. Er verbrauchte\ndann den auf diesen Wagen entfallenden Kaufpreis von\n5.000 DM für sich.\n\nDiesen Sachverhalt hat die Strafkammer zu Unrecht\nals eine Unterschlagung beurteilt. Allerdings hielt der\nBeschwerdeführer die Hamburger Firma für die Eigentümerin\ndes Geldes, weil er sich über seine Rechtsbeziehungen zu\nihr nicht klar war. Er beging aber eine vollendete Unterschlagung nur denn, wenn er wirklich nicht Eigentümer der\nihm übergebenen Geldscheine (oder Gelästücke) geworden war:\n\nOb das der Ansicht der Strafkammer entspricht, ist dem\nUrteil nicht mit Gewißheit zu entnehmen. Sie hat ihrer\nMeinung nur die Einlassung des Angeklagten zugrundegslegt, die sie für unwiderlegt erachtet. Die Verurteilung\neines Angeklagten darf das Gericht jedoch nur auf Unstände gründen, von denen es überzeugt ist. Danach hätte\ndie Strafkammer den Angeklagten nicht einmal der versuchten Unterschlagung schuldig sprechen dürfen.\n\nEs wäre ferner lebensfremd, anzunehmen, der Angeklagte sei deswegen nicht Zigentümer ües Geldes geworden;\nweil er bei der Übergade keinen entsprechenden Erwerbswillen hatte, Die Hamburger Firme hatte ihm das Geld als\nKaufpreis ausgehändigt, wollte es inm also übereignen.\nAller Erfahrung nach war er damit einverstanden. Denn\ndaß er gemeint hätte, gerade die Geläscheine oder Geldstücke zur Bezahlung des Wagens verwenden zu müssen, die\ner übergeben erhalten hatte, ist nicht festgestellt; das\nliegt auch fern, da er seinen Verdienst einbehalten durfte. Weit eher nahm er an, bloß einen gleichen wirischaftlichen Wert (eine gleiche Summe Geldes - abzüglich seines Verdienstes) aufwenden zu müssen. Dem steht nicht entgegen, daß er den ihm ausgehänäigten Beitrag als fremdes\nGeld ansah. Das war ep in der Mat, zwar nicht rechtsförmlich dem Eigentum nach, wohl aber wirtschaftlich seiner\nVernögenszugehörigkeit nach. Deshalb kann sich der Beschwerdeführer, der zu seiner Äbnehmerin laufende Geschäftsverbindung unterhielt, der Untreue nach § 266\nStGB schuldig gemacht haben (B6GHSt 1, 186, 188 f). Das\nwird dio Strafkamner zu prüfen heben. Dabei muß sie beachten, daß sie gemäß § 358 Abs. 2 StPO eine zusätzliche\nGeldstrafe nur insoweit aussprechen darf, als durch die\nErsatzfreiheitsstrafe “eder eine Erhöhung der bisherigen\nEinzelstrafe noch der Gesamtstrafe eintritt.\n\ne) Im übrigen ist die Revision unbegründet.\n\nZum Fall II, 1 der Urteilsgründe bringt sie nur\nneue Tatsachen und unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters vor. Als Einzelstrafe bleibt\nhier die ursprüngliche Gefängnisstrafe bestehen, nicht\ndie (umgewandelte) Zuchthausstrafe. Zum Fall II 5 der\nUrteilsgründe wendet die Revision nichts eigens ein.\n\nZum Fall Kutzschbach übersieht sie, daß die Straf-\n\nkammer den Angeklagten wegen der Aussage Kun\ndie den Bekundungen seiner Zeugen entgegensteht, nicht\nmangels begründeten Tatverdachts, sondern mangels Beweises\n\nfreigesprochen hat,\nDr. Geier Dr. Peetz willms\n\nHübner Fischer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-05-02/1-str-88-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-05-02/1-str-88-61","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:15:01.473459+00:00"}}