{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1961-01-27_1_StR_600_60_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1961-01-27","aktenzeichen":"1 StR 600/60","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2_StR_ 600 2120 041\n\nBeschluß\n\n0 aan EIER Hm gpn ER. GE Hin zen mu Arc nl ai ara\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\ndie Friseurmeisterin Maria K geborene HEEEEEEEED\naus „ geboren am 1918 in He\n\nS 9 -\n\nvegen Vergehens nach § 184 Abs, 1 Nr. 3 a StGB\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 27. Januar 1961\nbeschlossen:\n\nDer Senat hält daran fest, daß gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mtteloder Gegenstände, die zur\nVerhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in wWarenautomaten an Öffentlichen Straßen oder Plätzer feiihält, gleichviel, ob andere anstößi:ge Umstände noch\nhinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13,\n16).\n\nvründe 3\n\nIa Die Angeklagte betreibt ein Friseurgeschäft in BD\nEEE, An der Hauswanä zur Straße hin ist ein Warenautomat angebracit. In diesem Automaten hielt die Angeklagte Gummischutzmittel (Präservative) feil. Bis Sommer\n1959 legte sie die Schutzuittel in der Fabrikpackung in den\nAutomaten ein, jedoch so, daß die Aufschrirt nicht zu lesen\nwar; seit Juli 1959 wickelte sie jede Packung in weißes\nSeidenpapier und legte darüber größere und nicht getarnte\nPackungen Badesalz.\n\nDas Amtsgericht Bad Kreuznach hat deshalb die Angeklagte wegen Vergehens nach § 184 Abs. I Nr. 3 a StGB ver-\n\nId\nhi\n\nurteilt; das Landgericht hat dieses Urteil aufgehoben und\ndie Angeklagte freigesprochen.\n\nDie hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft will äas Oberiandesgericht Koblenz verwerfen, weil\nnach seiner Meinung \"schon objextiv nicht festgestellt werden kann, die Angeklagte habe in einer Sitte und Znstanä\nverleizenden Weise diese Gegenstände, die auch zur Verhütung von %eschlechtskrankheiten dienen, öffentlich angekündigt, angepriesen oder an einen dem Publikum zugänglichen Urt ausgestellt\", Es ist demnach offenbar der Meinung,\ndas Verhalten der Angeklagten habe nicht gegen Sitte oder\nAnstand verstoßen. Dieser Kechtsauffassung zu folgen und\ndaher die Revision zu verwerfen, sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch die Pntscheidung äes Bundesgerichtshofs vom 17, März 1959 - BGHSt 13, 16 — gehindert, wonach\nSitte und Anstand allein schon durch das Feilhalten von\nGummiechutznitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen\noder Plätzen verletzt werden -— gleichviel, ob andere anstößige Umstände nock hinzutreten oder fehler. Das Oberlandesgericht Koblenz hat daher üle Sache dem Bundesgerichtshof\nvorgelegt;\n\nII, Die Voraussetzungen zur Vorlegung nach 3 121 abs. 2\nGVG sind gegeben.\n\nIn der Sache selbst vermag der Senat dem vorliegenden\nGericht nicht zuzustimmen. Weder die abweichenden Auffassungen anderer Gerichte (vgl. insbesondere Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 1960 - NJW 1960, 1407;\nVorlegungsbeschluß des Bayerischen Obersten lanäüesgericıhts\nvom 9. Juni 1960 - NIT 1960, 1272; Vorlegungsbaschluß des\nÜberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 1960 - NJW 1960, 1416)\nnoch die teilweise im Schrifttum (Potrykus, u.a. in Münz-\n\nautomat 1950, 120 und MDR 1960, 726; Kohlhaas, u.a. in DVBl.\n1959, 498 und Münzautomat 1960, 81) geäußerten Bedenken erscheinen ihm begründet. Er hält daLer an seiner in BGHSt\n\n13, 16 mitgeteilten fechtsauffassung und ihrer Begründung\nfest. Dazu bestimmen ihn insbesondere folgende Erwägungen:\n\n1. Die Unsicherheit der früheren 8echtsprechung in der\nBeurtcilung der Frage, wann das Feilhalten von Gummischutzmitteln durch Automaten Sitte und Anstand verletze, und\ndie Ablehnung, die die Entscheidung des Senats vom 17. März\n1959 teilweise gefunden hat, sind nicht zuletzt daraus zu\nerklären, daß jene Rechtsprechung und das ihr beipflichtende\nSchrifttum vielfach Gesichtspunkte berücksichtigt haben, die\nfür die Frage, was Sitte und Anstand entspricht, außer Betracht bleiben müssen.\n\na) So waren Belange des Gesundheitsschutzes für den\nGesetzgeber schon Aniaß, abweichend von der Bestimmung des\n§ 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine Werbung für Mittel, die der\nVerhütung von Gaschlechtskrankheiten dienen, überhaupt zuzulassen. Nach § 184 Abs, 1 Nr, 3 a StGB müssen diese Belange\naber zurücktreten; wenn durch die Art der Werbung für die\ndort genannten Mittel Sitte und Anstand verletzt würden.\nDemnach sollten Sitte und Anstand die Grenzen des für den\nSchutz der Gesundheit Zulässigen bestimmen; man darf daher\nnicht - umgekehrt - änteressen der Gesundheitsfürsorge zur\nBeantwortung der Frage heranziehen, was Sitte und Anstand\ngebieten.\n\nb) Yhne Bedeutung ist auch, daß Gummischutzmittel nicht\nnur der Verhütung von Geschlechtskrankheiten - also der ge-Tahrlosen Ausübung unzüchtigen Verkehrs — dienen können,\nsondern auch der Empfängnisverhütung. Die Zweckbestimmung\nder Mittel entscheidet nur darüber, ob sie zu den in § 184\n\nAbs. 1 Nr. 3 oder 3 a StüB genannten gehören; handelt es\nsich danach um einen Gegenstand, der der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dient, so bleibt es für die Frage. ob\ndie Werbung für ihn sich in den ürenzen von Sitte und Anstand hält, gieichgültig, ob er auch anderen Zwecken dienen\n\nkann.\n\n: c) Ob Sitte und Anstand durch Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautamaten verletzt werden, läßt sich\nschließlich auch nicht danach beurteilen, ob der Erwerb\ndieser Mittel aus einem Automaten dem Zäufer weniger peinlich ist als der Kauf im Geschäftsraum. Zwar kanı sich ein\nKauf vou solchen Mitteln auch in einem Geschäft unter ärgerniserregenden Umständen abspielen; doch hat üas Gesetz nicht\nden anstößigen Erwerb unter Strafe gestellt, sondern die\ndiesem vorangehende anstößige Werbung. Den Kauf in Geschäft\nbraucht aber eine Werbung überhaupt nicht voranzugenen, mit\ndem Automatenkauf auf Straßen unä Plätzen ist dagegen stets\nzumindest zin öffentliches Ankündigen notwendig verbunden.\nSchon deshalb hinkt die Gegenüberstellung. Im übrigen ist\nder Maßstab dafür, ob ein bestimmter Vorgang Sitte und Anetand entspricht, nicht seine Peinlichkeit für den an ihm\nBeteiligten, sondern seine Anstößigkeit nach dem Empfinden\nanderer, daran unbeteiligter Personen.\n\n2. Die Anstößigkelt der Ankündigung von Gummnischutzmitteln in Straßenauotmaten sieht der Senat insbesondere\ndarin, daß durch sie der Verkauf dieser Mittel auf die\nStraße verlegt wird und sich dort in aller Öffentlichkeit,\nvor den Augen eines jeäen, auch vor Jugendlichen, vollziehen kann. Ein solcher Verkauf verletzt Sitte und Anstand.\n\nZwar verbietet das Gesetz den Verkauf von Gumnischutz--\nmitteln als solchen nicht, mag er sich auch unter anstoßer-\n\n\\n\n®\n\nregenden Umständen abspielen, Das bedeutet aber nicht, daß\nder Gesetzgeber ihn als stets wertneutral angesehen hat;\nnur genügte es ihm, denjenigen mit Strafe zu bedronen,\n\nder durch anstößiges Ankündigen oder Anpreisen den Anreiz\noder die bVelegenheit zu dem Kauf gibt. Der Verkauf von\nvunmischutzmitteln aus Außenautomaten jedenfalls verstößt\ngegen Sitte und Anstand. Denn wer solche Mittel - anderen\nerkennbar -— erwirot, gibt dadurch Einzelheiten der Gestaltung seiner Geschlechtsbeziehungen preis. Diese vor dem\nWissen anderer schamvoll zu verbergen, verlangen Sitte\n\nunä Anstand (so schon Großer Senat für Strafsachen in BGHSt\n1l, 67, 71). Es trifft zwar zu, daß im Eimsslfalle der Kauf\naus einen Außenautomaten auch unbeobachtet stattfinden kann.\nDoch kommt es darauf nicht an, Denn ein an einer Öffentlichen Straße oder einem Öffentlichen Weg oder Platz aufgsstellter Automat wirbt in erster Linie nicht für den heimlichen, aondern für den in aller Öffentlichkeit sich vollziehenden Verkauf. Eine Werbung aber, die auf einen solchen,\nSitte und Anstand widersprechenden, Verkauf hinzielt, ist\ngerade deshalb selbst anstößig:.\n\n3. Aus der Neufassung des § 41 a der Gewerbeordnung\nlassen sich Erkenntrisse für die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage nicht gewinnen.\n\nDas Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeoränung\nvom 5. Februar 1960 (BGBl. I 61) hat durch Art. I Nr. 22\nden §§ 41 a GewO wie folgt neu gefaßt:\n\n\"Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der\nEmpfängnis oder zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, dürfen in Warenautomaten an öffent- _\nlichen iiegen, Straßen oder Plätzen (Außenautomaten)\nnicht feilgeboten werden. \"\n\nDer Senat hat schon ın seiner Entscheidung vom 17. März\n1959 betont, üaß sich seine Auffassung unabhängis von der\n- damals erst gevlanten - Neufassung des § 41 a Gew) ausschließlich uuf die Bestimmung des % 184 Abs, I Kr- 3.2\nStGB stützt. Das trifft auch jerzt, nachdem 3 41 a GewO\nin Kraft getreten ist, noch zu.\n\na) Entscheidend für das in § 41 a GewO ausgesprochene\nVerbot waren nach den Gesetzesmaterialien Interessen des\nJugendschutzes (vgl. BT-Drucksache 318 - 3. Wahlperiode -;\nKurzprotokoll der 53, *Mitzung des 16. Ausschusses vom\n8. Oktober 1959; BT-Drucksache 1304; stenografische Berichte\nBü. 44 S. 5023, 5115 - Umdruck 433 -, 5052 f, 5036, 5079);\nandere Wwesichtspunkte wurden aus der Diskussion bewfßt ferugehalten, Der Gesetzgeber hat also nicht ausdrücklich zu\nder Frage Stellung genommen, ob das Feilhalten von Schutzmitteln durch Außenautomaten gegen Sitte und Anstand verstoße. Die Entstehungsgeschichte des § 41 a GewO spricht\nalso — jedenfalls ausärickiich - weder für noch gegen die\nRechtsauffassung des Senats zu § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB,\n(Men könnte allenfalls den Schluß ziehen, daß ein geschschtsbezügliches Verhalten, das um des Schutzes der Jugend willen\nverboten wird, in der Regel gegen Sitte und Anstand verstößt,\n\nb) Nach Art. XV Abs. 1 des Gesetzee vom 5. Februar 1960\nsinä die von ihm vorgesehenen Änderungen der Gewerbeordnung\n- also auch die Neufassung des § 41 a - arst am 1. Oktober\n1960 in Kraft getreten. Daraus zu schließen, der Gesctzgeber habe das Feilhalten von üummischutzmitteln in Außenautomaten bis zum 30. September 1960 erlaubt, jedenfalls habe er\nes nicht als schlechthin gegen Sitte und Anstand verstoßend\nangesehen, wäre aber verfehlt.\n\nFehlerhaft ist schon Ger Ausgangspunkt, daß ein bestinmmtes Verhaiten, das erst von einem bestimmten Zeitpunkt an\nausdrücklich verboten wird, notwendig für die vorangegansene\nZeit erlaubt gewesen sei. Damit wird übersehen, daß eine\nausdrückliche gesetzliche Regelung nicht stets einen neuen\nRechtszustar.d schaffen muß, sondern Bestätigung einer von\nder Rechtsprechung entwickelten - und praktizierten — Rechtsauffassung sein kann.\n\nDer Bestimmung des Art. XI Abs. 1 des Gesetzes vom\n5. Februar 1960, daß äie -— zahlreichen - Änderungen der Gewerbeordnung erst am l. Oktober 1960 in Kraft treten sollten, ist keine andere Bedeutung beizumessen als die einer\nbei solchen Änderungen üblichen Übergangserleichterung-Men kann daraus, daß der Gesetzgeber den neuen § 41 a von\ndieser Regelung nicht ausgenommen hat, nicht den Schluß\nziehen, er habe das in dieser Bestimmung verbotene Verhalten\nbis dahin als erlaubt angesehen, oder habe es gar - bis zum\nInkrafttreten des Vesetzes — ausdrücklich erlauben wollen,\nDenn eine solche £rlaubnis hätte sich, da sie keinen Vorbehalt zugunsten des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3 a StGB enthielt,\nauf das Feilbieten von Schu;zmitteln durch Außenautomaten\nschlechthin bezogen, gleichgültig, ob es sich um ansteckungsoder empfängnisvernütende Mittel nandelt und uuter welchen\nUmständen es erfolgt. Daß ein solches dem § 1§ 4 StGB klar\nwidersprechendes Ergebnis vom Gesetzgeber nicht gewollt\nwar, liegt auf der Hand. Sollten aber die Vorschriften des\n§ 184 Abs. 1 Nr. 3 unä 3 a StGBwon der - auch die Bestinmung des § 41 a GewO betreffenden - Übergangsregelung des\nArt. XV des Gesetzes vom 5, Februar 1960 unberührt bleipen,\nso sind sie auch weiterhin allein aus sich heraus auszulegen.\n\n109)\n4\n\nc) Das Bayerische Oberste Tandesgericht hält es in\nseinem Vorlegungsbeschluß \"für ausgeschlossen, deß der Gesetzgeber einen Tatbestand, den er schon in § 184 Abs. 1\nNr. 53 a StGB geregelt hat, noch einmal ausdrücklich einem\nanderen Gesets mit einer andersn Strafdrohung habe unterstellen wollen\". Hierzu ist jedoch zu bedenken;\n\nNach äen Vorschlägen der Bundesregierung, des Bundesrates und des 16. Ausschusses des Bundestages sollte das\nFeilhalten von ansteckungs- und empfängnisverhütenden\nNittein nicht nur durch Außenautomaten, sondern durch Automaten schlechthin verboten werden; die Vorschrift sollte\nalso einen Tatbestanä erfassen, der über den durch § 184\nAbs. 1 Nr. 5 a StGB mit Strafe beärohten ninausgent. Diese\nFassung konnte demnach keine Stellungnahme zu der vom Senat\nvertretenen Rechtsauffassung zu 3 184 Abs. 1ANr. 3 a StGB\nsein, Erst durch die Abstimmung über den in der zweiten\nLesung eingebrachten Änderungsamtrag (Stenografische Berichte Band 44 S. 5023 und S. 5115 D - Umdruck 433 -) hat\nder Bundestag das Verbot auf Außenautomaten beschränkt.\n\nDa eine sachliche Diskussion über den Antrag nicht stattfand,\nkann kaum festgestellt weräen, welche Erwägungen der Innahne dieses Antrages insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses der neuen Vorschrift zu § 184 Abs, 1 Nr. 3 a St@\n\nzu uvrunde lagen:\n\nEin Anlaß, das Verbot ausdrücklich zuszusprcchen, hätte\nfür den Gesetzgeber aber auch dann bestanden, wenn er sich\ndessen bewußt gewesen wäre, daß der nach der Änderung noch\nerfaßte Sachverhalt bereits durch § 1§ 4 StGB verboten war.\nLZenn die Rechtsauffassung des Senats war vor seinem Urteil\nvom 17. März 1959 nicht allgemein vertreten vorden unü\nfanä auch später keine allgemeine Zustimmung, Es galt u1loo\n\nfür den Gesetzgeber, klärend einzugreifen. är ging jedenfalls von den tatsächlichen Verhältnissen aus. Tatsache aber\nwar, deß Gummischutzmittel in weitem Umfang durch Außdeneutonaten vertrieben wurden, nicht zuletzt deshalb, weil die damalige nicht einheitliche Rechtsprechung, insbesondere der\nverwaltungsgerichte, der Folizei keine klare Grundlage zum\nZinschreiten gab. £s war also durchaus sinn- und zweckvoll,\nwenn der besetzgeber neben eine allgemeine strafrechtliche\nBestimmung eine gewerbepolizeiliche Vorschrift setzte, die\nden besonderen Fall des Feilbietens ansteckungsverhütender\nMittel durch Automaten in klarer Weise regelte. Auch hieraus\nergibt sich also, daß dem § 41 a GewO kein Einwand gegen die\nAuslegung des } 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB durch äen Senat entnommen werden kann.\n\nii Ber üeneralbundesanwalt hat in seiner Stellungnahne in Ergebnis die Rechtsauffassung Ges Senats vertreten.\nr\nDr. Geier | Dr. Peetz Seibert\nWillms Fischer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-01-27/1-str-600-60","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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