{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1960-02-23_1_StR_648_59_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1960-02-23","aktenzeichen":"1 StR 648/59","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1 StR 648/59 2253 046 23\n\nIm Namen des Volkes\nIn der Strafsache\ngegen\n\nl. den Optikermeister Werner Sc er we - il Y rd aus\nHe >ch geboren an @. EB in\nVB; Kreis : Üstpr;,\n\n2, den Verwaltungsangestellten Edwin S ED zus ED.\ngeboren an in T ‚\n\n3. den kaufmännischen Angestellten Werner _K\naus Hoh ‚Kreis Ste HOW, geboren am\n\noe > = in \"a.\n4. den Buchhalter Pranas r—. % alias J aus\nAGB: zeboren an @. BD in Ri 1. >,\n\nzu 3) und 4) in dieser Sache in Untersuchungshaft\n\n- Suchbezeichnung: FEEEB-schwew u;a. --\n\nwegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum Mord\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 23. Februar 1960, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Werner\nBundesrichter Dr. willms\nBundesrichter Fischer\n\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. ED\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\n\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten Sch>-H\nund IB wird das Urteil des Schwurgerichts bei\ndem Landgericht Ulm vom 29. August 1958, soweit\ndiese Angeklagten verurteilt sind, mit den Feststellungen aufrehoben und die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\nder Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.\n\nDie Revisionen der Angeklagten SGB und\nKORIEEEEEB werden verworfen. Diesen Angeklagten\n\nwird die Untersuchungshaft seit dem 50.August 1958,\nsoweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe\nangerechnet. Sie haben je die Kosten ihrer Rechts-\n\nmittel zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\n6\n\nDie Angeklagten nahıen im Jahre 1941 im litauischen\nGrenzgebiet an den von den netionalsozialistischen Machthabern befohlenen Nassentötungen von Juden und als Kommunisten\nverdächtigten Landeseinwohnern teil. Das Schwurgericht hat\nsie deshalb wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen “Mord zu Zuchthausstrafen verurteilt und zwar\nIB in 315 Yällen, KE in 415 Fällen, SB und\nSch@D-: We in 525 Fällen.\n\nDie Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung fürnlichen und sachlichen Rechts.\n\nA, Verfahrensbeschwerden.\n\n1. Die Ingeklagten Ku und SED beanstanden\nVerletzung des Crundsatzes der “ündlichkeit und Unmittelbar-\n\nkeit der Hauptverhandlung durch Verlesung eines seinem Inhalt nach dem Gesetz (§ 207 StPO) widersprechenden Eröffnungsbeschlusses,\n\nDie Rüge gent fehl. Die Wiedergabe des Sachverhalts in\nairekter Rede ist nach der ständigen Rechtsprechung des\nSenats nicht unzulässig. zntscheidend ist, daß die Sachverhaltsschilderung keine Beweiswürdigung enthält (BGISt 5, 261)\nund daß die Beschreibung der Tat, die nicht nur die begriffsnäßigen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sondern auch das\nkonkrete Geschehen anführen muß (3G11St 5, 225, 227), unter den ber\ns3L7 gestellt ist, daß der Angeschuldigte dieser Tat hinreichend\nverdächtig sei, wobei sich diese Wendung in erster Linie auf\nden mitgeteilten Sachverhalt bezieht, Der vorliegende Er-Sffnungsbeschluß wird diesen Anforderungen an sich gerecht.\nBedenklich könnte allenfalls sein, daß die Wendung vom hinreichenden Tatverdacht rein äußerlich nur auf den wortlaut\ndes angeführten Strafgesetzes, nicht aber auf die in einen\n\nselbs'ändigen Satz angefünrte knappe Umschreibuna des kon-\n\n-4-\n\nkreten Geschehens bezogen ist und daß sich gesondert eine\neingehendere Sachverhaltsschilderung anschließt. Der Revision ist zuzugeben, daß eine solche Fassung des zröffnungsbeschlusses bei Unkundigen die irrige Meinung hervorrufen\nkann, es handle sich bei dem Mitgeteilten um bereits feststehende Tatsachen. Der BGH faßt deshalb als erstinstanzliches Gericht seine röffnungsbeschlüsse stets so, daß\n\ndie Aussage über den hinreichenden Tatverdacht die Sachverhaltsschilderung abschließt. Dabei kann es dahingestellt\nbleiben, ob die hier gegebene Form der Abfassung des Eröffnungsbuschlusses als unbeachtlicher. formalor: Mangel oder\nals ein Verstoß xegen das Verfahrensrecht anzusehen ist,\nweil das Urteil nicht auf dem angeblichen Rechtsfehler beruhen kann. Die Fassung des üröffnungsbeschlusses wurde\nnämlich vom Verteidiger des Angeklagten KW unnittelbar nach der Verlesung in der Hauptverhandlung beanstandet.\nDer Vorsitzende erklärte durauf, wie sich sowohl aus der\nSitzungsniederschrift (auch aus ihrem handschriftlichen\nuntwurf) wie aus den dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden,\nder Beisitzer, des vrsatzrichters und der beiden Jitzungsvertreter der ‚staatsanwaltschaft ergibt, duß der im Eröffnungsbeschluß angeführte Sachverhalt nur die Tatsachen\nwiedergebe, deren die Angeklagten hinreichend verdächtig\nseien, daß die Tatsachenfeststellung jedoch erst auf Grund\nder Beweiserhebung durch das Schwurgericht erfolgen werde.\nDiese Erklärung räumte etwaige Irrtümer der Geschworenen\nüber die Bedeutung der Sachverhaltsschilderung im Eröffnungsbeschluß aus. „s kommt hinzu, daß die Beweisaufnahme sich\nüber Monate hinzog und daß das Urteil eine eingehende Ba-\n\nweiswürdigung enthält. Danach erscheint es erst recht ausgeschlossen, daß ein Beteiligter über den wirklichen Sinn\ndes Eröffnungsbeschlusses im unklaren gewesen sein kann.\n\n2)\n\nnn\nJa\n\n2. Der Angeklagte Kb rügt, daß die Anklageschrift\nvon den Ge::chworonen eingesehen worden sei. Das könnte nach\nder vom BGH übernommenen Rechtspruchung des Reichsgerichts\n(k6St 32, 318; 53, 178; 69, 120; BGHSt 17, 73) ein Verstoß\ngegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und #ündlichkeit sein,\nder die Revision xechtfertigt. Der Senat hätte Bedenken\ndieser Rechtsprechung weiterhin zu folgen. Er sieht keinen\nüberzeugenden Grund, eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene unterschiedliche Behandlung von 3erufs- und Isienrichtern aufrechtzuserhalten.Auch den Laienrichtern, die \"dazu\nberufen sind, alle schwierigen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art geneinsan und gleichberechtigt mit den Berufsrichtern zu entscheiden, darf nach Ansicht des Senats unbedenklich zugetraut werden, Sinn und Bedeutung der Anklageschrift zu verstehen. Jedoch besteht im gegenwärtigen Falle\nzu einer intscheidung dieser Rechtsfrage kein Anlaß, weil\ndie Rüge der tatsächlichen Grundlage entbehrt. Nach den\ndienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden, der Geschworenen\nund des Arsatzge-chworenen wurde die „nklage den Geschworenen\nnicht zum Gebrauch überlassen. lie verschafrten sich auch\nauf andere Weise keine kinsicht. Jem irsatzgeschworenen wurde\nsein “unsch, die Anklage vor Abschluß der Verhandlung zu lesen,\nsogar ausdrücklich abgeschlagen.\n\n3. Unbegründet sind auch die kügen, die sich auf die\nVernehmung des Zeugen GEB beziehen (Hevisionen Kein\n\nund ) -\n\nGEB wurde in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen. Seine vorausgehende Vernehmung durch einen Krininalbeamten fand nicht auf Anordnung des Schwurgerichts oder\nseines Vorsitzenden, sondern in dem gegen GEB anhängigen,\nden gleichen sachlichen Gegenstand betreffenden Verfahren\nauf Anordnung des Untersuchungsrichters statt. Die \\uf-\n\n-6-\n\nzeichnungen des Ersatzrichters (nicht des Berichterstatters!)\nüber den bisherigen Gang der Verhandlung wurden nicht dadurch zum Bestandteil der Akten dcs Schwurgerichts, daß dieser\ndem Untersuchungsrichter in jenem auderen Verfahren einen\n\nTeil davon zur Verfügung stellte, um ihn über die bisher\n\nin der Hauptverhandlung gemachten Aussagen zu unterrichten,\ndie sich auf strafbare Handlungen bezogen, an denen auch\nCB teilgenoumen haben konnte. Das Jchwurgericht hat deehalb den Antrag der Verteidigung auf „insicht in diese :ıotizen, die auch den mitwirkenden Beamten der Stastsanwaltschaft nicht zur Verfügung standen, mit Recht abgelehnt. Ni\n\nDie Vorschrift, daß Zeugen einzeln und in Abwesenheit\nder später abzuhörenden Zeugen zu vernehmen sind (§ 58\nAbs. 1 StPO), ist eine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbe- |\nachtung die Revision nicent begründet (RGSt 54, 297). Um so\nweniger kann ein Verfahrenesverstoß darin gefunden werden,\ndaß ein in der Hauptverhandlung noch zu vernehmender Zeuge,\nder zugleich Beschuldigter in einem den gleichen Gegenstand\nbetreffenden anderen Verfahren ist, in dem gegen ihn anhängigen Verfahren zu Vorgängen vernommen wird, die in der\nbisherigen Hauptverhandlung zutage getreten sind.\n\nWenn die Revision in diesem Zusammenhang noch beanstandet, daß GEB von dem vernetimenden Kriminalbeanten 2) ®\ndurch angeblich unwshre Vorhalte zu seiner dem Angeklagten\nKCEEEEEB ungünstigen Aussage bestimmt worden sei, so ist\ndas schon deshalb unbeachtlich, weil sich das Urteil ausschließlich auf die Zeugenaussage GW in der Hauptverhandlung stützt. Da3 dem Zeugen in der Hauptverhandlung\nunwabre Vorhaltungen gemacht worden seien, behauptet die\nRevision nicht. Das Polizeiprotokoll lag dem Verteidiger\nvorher zur Einsicht vor, so daß er zu entsprechenden Vorhalten Gelegenheit hatte.\n\n- T-\n\n4. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte ID gegen die\nAblehnung seiner Beweisamträge auf Vernehmung der Zeugen\nKun und Sc hinsichtlich einzelner Beweissätze.\nDie Kennzeichnung dieser Teile der Beweisamträge als unzulässige Beweisermittlungsamträge trifft zu. Es wäre Sache\ndes Verteidigers gewesen, daraufhin bestimmter fermulicente\nBeweisamträge zu stellen, sofern er dazu sachlich in der\nLage war.\n\n5. Die weiteren nicht ausdrücklich erwähnten Verfahrensrügen sind entweder unzulässig, offensichtlich unbegründet\noder als Vorbringen zur Sachrüge zu werten. Zur Rüge der\nverspäteten Absetzung des Urteils, die von den Angeklagten\nKO und LED erhoben ist wirdauf OGHSt 2, 328 und\nBGH Xu 51, 970 Nr. 24, zur Rüge des Angeklagten SED,\ndaß die Zeugen Dr. Soiii> und Schuß nicht nach § 55\nAbs. 2 StPO belehrt worden seien, auf BGHSt Il, 213 und zur\nRüge desselben Angeklagten, daß das Schwurgericht gegen\nArt. 103 abs. 3 GG verstoßen habe, auf die Entscheidungen\nBGHSt 3, 110, 113 und BGH 1 StR 18/50 vom 15.1.1952 IM 1\nzu Art. 103 GG verwiesen.\n\nI. Bei den Angeklagten Sakuth und Kreuzmenn wird das\nUrteil in Schuld- und Strafausspruch von den Feststellungen\ngetragen. has die Revisionen vorbringen, geht nicht über\nAngriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus,\nnit denen die Angeklagten in diesem Rechtszuge nicht gehört\nwerden können. \\idersprüche oder Verstöße gegen Erfahrungssätze oder andere als Sacnmängel anzusehende Verstöße gegen\nGrundsätze der Beweiswürdigung, die den Bestand des Urteils\nin Frage stellen könnten, warer den Urteilsgründen nicht zu\nentnehnen.\n\num\n\n-8-\n\nII. 1. Auch im Fall des Angeklagten Sch@p-Heip ist,\nsoweit es auf die Anwendung des \\Vtrafgesetzes auf die Feststellungen ankommt, kein Rechtsfehler zu seinen Nachteil\nerkennbar. Zu Unrecht beanstandet die Revision insbesondere\ndie Anwendung des § 47 MStGB. Es kann den Angeklagten nicht\nbeschweren, wenn das Schwurgericht aus seiner Sicht auch die\njeisungen des Polizeidirektors FÜWW-Schweb eis bindende\nBefehle i.S. des § 47 StGB gewertet hat. Richtig ist, daß\n\nder Schutz dieser Vorschrift für den einen Befehl ausführenden\n\nUntergebenen erst denn entfällt, wenn dieser nicht nur erkannte, daß die Ausführung des Befehls die Begehung eines\nVergehens oder Verbrechens zur Folge haben werde, sondern\nauch wußte, daß der Befehl die Begehung eines Vergehens oder\nVerbrechens bezweckte (RG 17, 180, 185; 19, 190, 195). An\ndiese Rechtsprechung will die Revision offensichtlich anknüpfen, wenn sie Feststellungen darüber vermißt, daß der\nunmittelbare militärische Dienstvorgesetzte des Angeklagten,\nMajor CUP, mit seiuenm Befehl an den ängeklagten die Begehung eines Verbrechens von sich aus bezweckt habe, Darauf\nkönnte es jedoch nur ankommen, wenn Najor GügP dem sachlichen Gegenstande nach der Urheber dieses Sefehls gewesen\nwäre oder der Angeklayte dies irrig angenommen hätte. Der\nAngeklagte wußte jedoch, wie die Feststellungen ergeben,\ndaß Major CU nit seinem Befehl nur einer Weisung des\nPolizeidirektors YB-SchweB nuchkam, deren verbrecherischen Zweck der ängeklagte nach den Feststellungen\nerkannt hat. Die verbrecherische Zweckrientung entfiel\n\nnicht dadurch, daß Major GUEMD die Yeisung FEEED-: cr ve\n\nals dienstlichen Befehl weitergab, mochte er sie nun. erkannt\nhaben oder nicht. Der Umstand, daß der einen 3efehl ver-\n\nnittelnde Vorgesetzte möglicherweise nach © 47 Satz 2 Nr. 2 MSt@\n\nentschuldist ist, schließt es nicht aus, daß der Untergebene\n\nnach dieser Vorschrif* schuldig werden kann. Das muß auch dann\n\nNO\n\n»i®\n\n%\n\n09.\n\ngelten, wenn eine dienstliche Weisung überhaupt erst durch\ndie Vermittlung eines möglicherweise nicht vorsätzlich im\nSinne des in Betracht kömmenden Strafgesetzes hundelnden\nmilitärischen Vorgesetzten den Charakter eines Befehls in\nDienstsachen annimmt,\n\n2. Die Revision des Angeklagten SchW-Hiiip muR jedoch mit der Sachrüge Erfolg haben, weil die Feststellungen\nselbst auf Erwägungen beruhen, die recntlich nicht bedenkenfrei sind. Dem Angeklagten war nicht zu widerlegen, daß ihm\nder Erlaß C, der die \"ionderbehandlung\" der Juden und\nKommunisten im besetzten Gebiet anordnete, und die Weisungen\ndes SS-Brigadeführers Dr. StB ale Leiters der kinsatzgruppe A für die Durchführung dieser \"Sonderbehandlung\"\ndurch das “\"Einsatzkommando Stapo und 5D Tilsit\" im litauischen\nGrenzgebiet der Sache nach verheimlicht wurde und daß er\nbis zu seinem Eintreffen an der Stätte der Exekution bei\nGEB daran glaubte, er sei mit seinem Schupokommando zur\nErschießung von Heckenschützen und Widerstandskämpfern aus\nder Zivilbevölkerung befohlen. Das Schwurgericht stellt\nnun fest, Sche-HEMEB habe in erster Linie auf Grund\ndes Aussenens und Verhaltens der Opfer bereits vor Beginn\nder Erschießungshandlung sicher erkannt, daß es sich um\neinen widerruchtlichen Akt der Erschiedung von Juden handelte, die allein wegen ihrer Hanse umgebracht werden sollten.\nDie Beweiswürdigung des Schwurgerichts zu diesem entscheidenden Punkt begegnet rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht\ngeht nämlich im Rahmen dieser Beweiswürdigung auch auf Wahrnehmungen ein, die der Angeklagte nach Beginn der Exekution\ngemacht hat. Es stellt insbesondere darauf ab, daß der Anseklagte die Opfer während der langen Dauer der vrschießung\nsämtlich auf kurze Äntfernung vor sich sah (S. 195 UA) und\n\nwahrnahn, wie gefaßt sie unter Gebeten in den Tod gingen :\n(2. 196 UA).Es verwertet (S. 197 UA) weiterhin die Antwort,\n\n- 10 -\n\ndie der Angeklagte überhaupt erst nach Rückkehr von der Exekution\nauf eine Frage seiner Leute gegeben hat, warun fast nur Juden\nund dazu noch jeden Alters erschassen worden seien. ES mag\n\nsein, daß das Schwurgericht damit nur allgemein die Unglaubwürdigkeit der kEinkassung des Angeklagten där'tun wollte. Doch\nkann, da dies nicht ausdrücklich hervorgenoben ist, nach der\n\nArt der Abfassung der Gründe auch die andere Möglichkeit nicht\nausgeschlossen werden, daß das Schwurgericht spätore Wahrnermungen und Äußerungen des Angeklagten unmitielbar zum Nach-\n\nweis eines angeblich vorher schon vorhandenen Wissens herangezogen hat. Darin läge ein Verstoß gegen die Denkgesetze,\nweil das Wissen einer Person zu einen bestimmten Zeitpunkt\nstots nur auf Wahrnehmungen beruhen kann, die diese Person\n\nN\n\nvor diesem Zeitpunkt gemacht hat.\n\nÜber die Gespräche, die der Angeklagte mit FiEEB-Schven\nbeim Gang über das Gefechtefeld führte, hat das Schwurgericht\nkeine bestimmte Feststellung treffen können. üs äußert den\nVerdacht, deß FilB-SchweB den Angeklagten bei dieser\nGelegenheit über die wahren Hintergründe in vollem Umfange\naufgeklärt habe und bezeichnet es dann als seine Jberzeugung,\ndaß der Angeklagte durch FWw-SchweB immerhin soweit aufgeklärt worden sei, daß dieses Yissen im Zusammenhang mit dem,\nwas er an Ort und Stelle selbst gesehen und gehört habe, ihm\ndie sichere Kenntnis von dem wahren Sacnverhalt verschaffte.\nDieser \"Feststellung\" über den Inhalt des Gesprächs mit\nFREED-SchviB fenlt es an der erforderlichen Bestimmtheit,\nsie nähert sich einer blossen #ertung und ist so ver-\n\nDIE,\n\nschwonmen und unklar, daß sie so wenig wie eine blosse Vermutung oder ein Verdacht verläßliche Schluäfolgerungen tatsächlicher : Art gestatten konnte.\n\nZur Widerlegung der zinlassung des Angeklagten, er habe\ndie Opfer der Massentötung in Gew richt als Juden erkannt,\n\n\\\n\n- 1-\n\nsonuern schlechterdings für \"Ausländer\" gehalten, beruft sich\ndas üchwurgericht ferner darauf, daß ein Nichtgrenzbewohner\nwie der Angeklagte die typischen Merkmale der litauischen\nJuden noch viel besser erkannt habe als der Grenzbewohner\nselbst. Diese Begründung kann nicht überzeugen. Der Senat\n\nist mit der Revision der Meinung, daß, wenn in dieser Richtung\nüberhaupt ein Erfohrungssatz uufgestellt werden kann, dieser\nErfahrungssatz eher ungekehrt zu lauten hätte, da ein Grenzbewohner die Besonderheiten der Bevölkerung des Grenzgebietes\nallein schon wegen seiner Vertrautheit mit Idiomen, Kleidertrachten und sonstigen unterscheidenden Äußerlichkeiten besser\nerkennen wird als ein Nichtgrenzbewohner. Zum mindesten hätte\ndas Schwurgericht darlegen müssen, welche besonderen Umstände\nes hier dazu gebracht haben, weinen angeblich für die Verhältnisse dieses Grenzgebiets geltenden Erfahrungssatz aufzustellen, der von dem allgemeinen Erfahrungswissen so auffällig abweicht.\n\nDie Revision weist schließlich noch auf einen sachlichen #iderspruch hin, der dem Schwurgericht bei seinen Ausführungen zur Frage des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit\nunterlaufen ist, wenn es sagt, daß der Angeklagte, der erst\nim November 1940 zum Leutnant befördert wurde, zur Zeit der\nTat schon über ein Jahr Polizeioffizier gewesen sei. lag\ndieser „iderspruch für sich allein verhältnismäßig unwesentlich sein, so gewinnt er im Zusammenhang mit den sonstigen\nUnklarheiten der Beweiswürdigung doch an Gewicht.\n\n3. Der angeklagte SchD-Hei> handelte, wie dargelegt,\nnach den Feststellungen des Schwurgerichts auf Grund eines\nBefehls in Dienstsachen in Sinze des § 47 MSTGB oder glaubte\ndoch zum mindesten einem sölchen Befehl zu folgen. Er konnte\ndeshalb nur verurteilt werden, wenn ihm bestinmt bekannt war,\ndaß der ihm erteilte Befehl eine Handlung betraf, welche ein\n\n- 12 -\n\nVerbrechen oder Vergehen begweckte. Da die Feststellung, daß\nder Angeklagte im Falle Go@iib 8 diese sichere Kenntnis\nhatte, der rechtlichen Nachprüfung nicht standhält, muß\n\ndas Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, vollständig aufgehoben werden, weil der Angeklagte hinsichtlich\naller drei lxekutionen, an denen er teilnshm, wegen einer\ngemeinschaftlichen Beihilf»w zum kord verurteilt worden ist.\n\n4. Für die neue Verhandlung und äntscheidung wird auf\nfolgendes hingewiesen:\n\nZu der Frage, ob der Angeklagte im Falle Cop ®\ndas Verbrecherische des Befehls sicher erkannte, wird das\nLandgericht zu prüfen haben, in welcher seelischen Lage\nsich der Angeklagte damale befunden hat. Nach dem, was das\nUrteil über seine geistige und charakterliche Veranlagung\nsagt, erscheint es nicht ausgeschlossen, daß er durch die\nanf Ihn einstürmenden Ereignisse völlig verwirrt wurde und\nbis zum Schluß des grausamen Vorgangs nicht in der lage war,\nsich innerlich so weitgehend zu sammeln, um zu einer klaren\nsrkenntnis des verbrecherischen Geschehens und all der “\nweiteren 3egleitumstände zu gelangen, welche der Tatbestand\ndes § 211 StGB alter uuu neuer Fassung voraussetzt. In\ndiesem Zusammenhang könnte auch die Beeinfluasung durch\ndie Propaganda vom \"ostischen Untermenschen\" bedeutsam sein,\nauf welche die Revision hinweist. Für die beiden späteren’\n.xekutionen bestand demgegenüber eine grundlegend andere\nAusgangslage.\n\nBei Scehlußfolgerungen aus dem hissen der Angehörigen\ndes dem Angeklagten untersiellten Kommandos wird das Schwurgericht zu beachten haben, daß dem Angeklagten unmittelbar\nnur solche Wahrnehmungen seiner Leute angelastet werden\nkönnen, die er ebenfalls mit Sicherheit gemacht hat oder\n\n%\n\n®\n\n- 13 -\n\ndie ihm von diesen mitgeteilt worden sind. Dabei wäre hier zu\nbeachten, daß der Angeklagte nach den Feststellungen des\nSchwurgerichts längere Zeit durch FWWB-Schveib in Anspruch genommen wurde und sich außerdem um seine Aufgaben\nals Kommandoführer zu kümmern hatte, so daß er möglicherweise dem äußeren Geschehen nicht mit derselben ungeteilten\nAufmerksamkeit wie die Leute seines Kommandos gefolgt ist.\nZum anderen wäre zu berücksichtigen, daß es unter den Angehörigen des Kommandos über die gemachten Wahrnehmungen zu\neinem verhältnismäßig ungehemnten Gedankenaustausch kommen\nkonnte, der vor allem dadurch im Sinne einer Erkenntnis der\nwahren Zusammenhänge beeinflußt werden mußte, daß Angehörige\ndes Kommandos einen Teil der jüdischen Opfer persönlich\nkannten.\n\nwenn der Angeklagte nach der Exekution den Vorhalt seiner\nLeute mit der nichtssagenden Wendung beantworteVe, das wisse\ner auch nicht, er sei eben nur ein kleiner Befehlsempfänger,\nso wird das in erster Linie dafür von Bedeutung sein, mit\nwelchen Vorstellungsen der Angeklagte an den späteren Massenerschießdungen teilnahm, nachdem er Gelegenheit gehabt hatte,\ndas Geschehen von Gab zu überdenken. Für sein vorher\nvorhandenes Wissen, insbesondere für das Wann dieses Wissens\nkann seine Antwort jedoch nicht viel besagen. Sicher iat es\nrichtig, wenn das Schwurgericht meint, der Angexlagte hätte\ndiese Antwort nie gegeben, wenn er überzeugt gewesen wäre,\ndaß die Gefangenen wegen Widerstandes erschossen wurden. Aber\ndiese Überzeugung fehlte ihm nicht nur dann, wenn er das Verbrecherische der Exekution sicher erkannt hatte, sondern auch\ndann, wenn er darüber noch im Zweifel war.\n\nZur Anwendung des ) 47 MStGB würde es noch auf folgende Gesichtspunkte arıkommen: :\n\n£3\n\n- 14 -\n\nDer Befehl, Heckenschützen zu erschiessen, konnte auf\nkeinen Fall die Tötung von Landeseinwohnern decken, die überhaupt\nkeinen bewaffneten Kiderstund geleistet oder sonstige feindselige Akte begangen hatten, sondern allein wegen ihrer Rasse\noder wegen ihrer politischen Gesinnung umgebracht werden sollten,\nErkennte der Angeklagte, deß der ihm erteilte Befehl bewußt\nin dieser Weise beuäntelt war, so war er sich auch über den\nverbrecherischen Charakter des Befehls im klaren. Erkannte\ner dies nicht, ging er also davon aus, daß er nur den Befehl\nzum Erschiessen von Heckenschützen habe, so hatte er, sobald\nihm auch nur ernstliche Zweifel darüber kamen, daß es sich bei MM\nden zur Erschießung vorgeführten Personen um Heckenschützen\nhandle, die Erschießung abzulehnen und unter entsprechender\nMeldung an seinen Dienstvorgesetzten Klarheit zu schaffen. j\nUnterließ er das, so handelte er nicht mehr in Beachtung des\nihm erteilten Befehls, sondern auf eigene Verantwortung. In\ndiesem Falle könnte er sich überhaupt nicht mehr auf den\nSchutz des 5 47MitG6B berufen. Anders könnte es sich nur verhalten, wenn er den an Ort und Stelle anwesenden Polizeidirektor irrig als einen höheren Vorgesetzten anseh, der ihm\nauch unmittelbar Befehle in Dienstsachen erteilen konnte,\nund wenn er aus dessen Verhalten schloss, daß der Befehl auf\njeden Fall auf die ürschießung der vorgeführten Gefangenen o\nabzielte. In diesem Falle käme ihm § 47 MStGB zugute und er\nwäre entschuldigt, wenn er nicht die sichere Kenntnis von dem\nVerbrecherischen der lötungen erlangt hatte. Es ist deshalb\nnicht recht einzusehen, wohin die Verteidigung mit dem Vorwurf abzielt, das Schwurgericht habe im Verhältnis des Angeklagten zu FED-SchwiB zu Unrecht die Voraussetzungen\nfür die Anwendbarkeit des § 47 NMStGB bejaht.\n\nErgänzend ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß jedenfalls gefangen genommene Freischärler auch nach dem damals\ngeltenden Kriegsrecht nur auf Grund eines Urteils getötet\nwerden durften (vgl. § 3 KSSVO).\n\n- 15 -\n\ns t t u“\n\nDie Erschießung festgenommener \"Heckenschützen\" ohne\nUrteilsspruch müßte deshalb gleihfalls.als rechtswidrige Tötung\nbeurteilt werden. Das Schwurgericht ist aber offenbar davon\nausgegangen, daß der Angeklagte sich, soweit er diese Grenzen\nverkannte und den wörtlich verstendenen \"Heckenschützen\"-Befehl für rechtmäßig hielt, in einem unverschuldeten Verbotsirrtum befunden hat. Das ist nach den gesamten Umständen\nrechtlich nicht zu beanstanden.\n\nIm Falle KriD I wirä das Schwurgericht beachten\nmüssen, daß die zuletzt vorgeführten 6 Kommunisten nicht von\ndem Exekutionskommando des Angeklagten,, sondern von Stapound SD-Leuten erschossen wurden. insofern wirä auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten Le verwiesen.\n\nIII. 1. Bei dem ängeklagten Lg können. die Feststellungen\ndie Verurteilung. im Falle Krb I nicht in vollem Umfange\nrechtfertigen. Das Schwurgericht hat hier die Beihilfehandlungen des Angeklagten zutreffend nur darin gesehen, daß er\nseit dem 24.6.1941 im Auftrage der Stapo bei den Festnahmen\nvon Juden. und Kommunisten mitwirkte - eine Tätigkeit, die\nbeim Sintreffen BEEWD in Kra an 26.6.1941 abgeschlossen\nver - und daß er die im Keller des Polizeigebäudes festgehaltenen Kommunisten zur Erschießungsstätte brachte. Uber\neine Beteiligung des Angeklagten IB an der Festnahme von\nweiteren 30 bis 40 anschließend miterschossenen Juden, die\nnach dem Eintreffen ZGB auf dessen Geheiß durch ein Kommando\nunter der Führung des SS-Cbersturmbannführers Dr. Frei»\nfestgenommen wurden, sagt das Urteil nichts. Sie liegt auch\nfern, weil IB nach den Feststellungen zu dieser Zeit anderweit beschäftigt war. Daß gerade er die litauischen Hilfs-\n\n- 16 -\n\npolizisten zu dem FriiiibB-Kommando beordert haben könnte,\nist gleichfalls unwahrscheinlich, weil von der Wahrunterstellung auszugehen ist, daß Lip in diesem Zeitpunkt noch\nnicht wieder als litauischer Polizeichef des Ortes eingesetzt war. Gleichwohl hat das Schwurgericht. den Angeklagten\nL@B auch für die Erschieiung der erst durch Freie festgenommenen Juden mitbestraft. Das ergibt sich daraus, daß\nIE in Falle Kr 1 für die selbe Zanı von Fällen\nschuldig gesprochen wurde wie der für die gesamte Exekution\nmitverantwortliene Angeklagte BED. Der gleiche Fehler ist\ndem Schwurgericht hinsichtlich der 6 Kommunisten unterlaufen,\ndie am Schlusse .der Exekution von Angehörigen der Feldgendarmerie vorgeführt und denn gleichfalls getötet wurden\n(S. 210 UA). Auch insofern ist über eine Mitwirkung des Angeklagten L@WB nichts festgestellt.\n\n2. Soweit sich die Verurteilung des Angeklagten Le»\nim Falle Kl 1 auf die Erschießung der unter seiner\n“itwirkung festgenommenen Personen bezieht, die beim Eintreffen BED auf dem Marktplatz von Kreii> in Gewahrsam gehalten und dort von dem Stapo- und SD-Kommando übernommen und zu £rschießung abgeführt wurden, mangelt es an\nausreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite. Wegen\ndieser Erschielungen konnte Ip nur verurteilt werden,\nwenn er bereite bei der Festnahme wußte oder doch damit\nrechnete und es in Kauf nahm, daß die Festgenommenen getötel\nwerden sollten. ilierüber enthält das Urteil keine klare und\nzweifelsfreie Feststellung. Das Schwurgericht gibt zwar bei\nder Beweiswürdigung an zwei Stellen (5. 243 u. 255 UA) seiner\nÜberzeugung Ausdruck, daß L@B schon vor dem Beginn seines\n„irkens in Kr von Sri über die \"Säuberungsmaßnahmen\" aufgeklärt worden sei. Es fällt jedoch auf, daß es\nzur inneren Tatseite in erster Linie entscheidend sein läßt,\n\n- 17 -\n\ndaß der Angeklagte am 26.6.1941 durch BEP nach dessen Eintreffen in Kr unterrichtet wurde. Nur insofern sagt\nes auch ausdrücklich, daß Lip von der beabsichtigten\nTötung der Festgenommenen erfahren habe. Es legt außerdem\nbetont Wert darauf, die Einlassung des L@P zu widerlegen,\ndeß BE ihn erst nach und nicht vor der Exekution über die\ngeplanten Ausrottungsmaßnahmen aufgeklärt habe. Darauf aber\nwäre es garnicht entscheidend angekommen, wenn IL wirklich schon vom Beginn seiner Tätigkeit in KrD an von\nden bevorstehenden Massenmorden gewußt hätte. Bemerkenswert\nist ferner, daß auf S5. 245/46 UA unmittelbar im Anschluß\n\nan die Feststellung, daß der Angeklagte bei der Festnahme\nder Juden und Kommunisten seit dem 24.6. mitwirkte, nur von\nseiner Unterrichtung durch BED, die am 25.6. stattfand,\nüäie Rede ist. Dabei wird hervorgehoben, daß diese Unterredung vor der kurzen Befragung der Kommunisten auf dem\nMarktplatz und ihrer Überführung an die Erschießungsstätte\nstattfand. Anschließend heißt es zusammenfassend, der Angeklagte LCD habe also gewußt, daß in dem Grenzstreifen\nalle Juden ohne Rücksicht auf Alter und Geschlecht sowie\n\nalle Kommunisten festzunehmen seien und daß die Festgenommenen\n\nerschossen werden. Das Schwurgericht bezieht damit ausdrücklich nur die am 26.6. durch BEP eriangte. Kenntnis des Angeklagten auf die unter seiner Mitwirkung erfolgten Festn«+hmen, die jedoch nach den Feststellungen ausnahmslos vorher stattgefunden hatten. Die knappe und zeitlich nicht genau festgelegte Feststellung über die Unterrichtung des\nAngeklagten durch Fr steht auch im Gegen- ..\n\nsatz zu der gründlichen Erörterung der Beweisfrage im Falle\nder Unterrichtung durch BED; dies ist umso auffälliger,\nals das Schwurgericht seine Feststellung über die Einweihung\ndes Angeklagten IB durch Frohwann offensichtlich nicht\nwie im andern Falle mit Aussagen von Augen- und Ührenzeugen\n\nd3\n\n- 18 -\n\nbegründen konnte, sondern im wesentlichen auf eine blosse\nMeinungsäußerung des Angeklagten BE stützt. Angesichts\neiner so unsicheren Beweisgrundlagu hätte es nahegelegen,\n\ndaß sich das Schwurgericht damit auseinandersetzte, weshalb\nes BEP, der nach den Feststellungen sogar von Freies\nbegleitet wurde, überhaupt noch für erforderlich hielt, I\nim einzelnen sufzuklären, wenn dieser schon zum Kreis der\nEingeweihten gehörte. Es hätte auch beachten und würdigen\nmüssen, daß man noch sm Beginn der ganzen \"Aktion\" stand und\ndaß die Verantwortlichen, wie das Schwurgericht selbst für\nerwiesen hält, es in diesem Zeitpunkt im allgemeinen nicht\nfür ratsam hielten, über den Kreis der im nationalsozialistischen Geiste Verschworenen hinaus andere Personen und gar\nlitauische Landeseinwohnrer ins Vertrauen zu ziehen. Die nicht\nganz fernliegende Möglichkeit, daß man bis zum 26.6.1941 L>\nzunächst noch in dem Glauben hielt, Juden und Kommunisten\nsollten nur zum Zwecke der Verwahrung möglicher Gegner und\nder Geviinnung von Arbeitskräften festgenommen werden, ist\ndurch die bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht sicher\nausgeräumt. Das Schwurgericht hätte zu solchen Erwägungen\numso mehr Anlaß gehabt, weil es auch im Falle CGoiien W davon\nausging, daß am Anfang der \"Aktion\" nur solche Personen über\ndie bevorstehenden Nassentötungen ins Bild gesetzt wurden, -\ndie zu Stapo und SD gehörten oder doch wie der SA-Brigadeführer FEEEMD-SchweB entsprechend verläßlich erschienen.\nNach alledem kann der Senat nicht die Möglichkeit ausschließen,\ndaß das Schwurgericht die Frage, ob LEW bereits von Anfang\nan durch Fre über die beabsichtigte Tötung der festzunehmenden Personen ins Bild gesetzt wurde, nur deshalb als\nnebensächlich behandelt und nicht der gebotenen gründlichen\nPrüfung unter Beachtung aller wesentlichen Gesichtspunkte\nunterworfen hat, weil es übersah, daß das erst am 26.6.1941\ndurch BED eriangte issen des Angeklagten nicht auf sein\nvorausgehendes Tun bezogen werden durfte.\n\nde\n\n- 19 -\n\n3. Diese sachlichen Hängel zwingen dazu, auch die Verurteilung des Angeklagten IB in vollen Umfange aufzuheben.\nDen Senat erscheinen ferner folgende Hinweise angebracht:\n\nDas Schwurgericht hat als wahr unterstellt, daß IWW erst -\nam 26.6.1941 nach der ixekution wieder als Polizeichef von\nKr eingesetzt wurde. Diese hahrunterstellung hinderte\nes nicht an der Feststellung, daß der Angeklagte schon vorher\nim Auftrage der Stapo bei den Festnaimen mitwirkte. Es ist\njedoch bedenklich, wenn das Schwurgericht Erwägungen darüber\nanstellt, daß LM nöslicherweise doch schon zu dieser Zeit\nwieder ?Polizeichef von Kris war. wenn eine Tatsache zu\nGunsten eines Angeklagten als wahr unterstellt ist, so muß\ndavon auch unverbrüchlich zu Gunsten des Angeklagten ausgegangen werden und sind beweiswürdigende Erwägungen, die dieser\nUnterstellung als solcher widerstreiten, überflüssig und\nschädlich, weil sie den Eindruck hervorrufen können, als habe\ndas Gericht sich nicht ernstlich an seine Wahrunterstellung\ngehalten.\n\nDas Schwurgericht hat weiter als wahr unterstellt, daß\ndie kommunistischer Gesinnung und Betätigung verdächtigen\nLitauer, mit denen IB nach ihrer Überprüfung und \"Begnadigung\" vom Erschießungsort nach Krb zurückkehrte,\nIQ als ihren Retter feierten. is stellt trotzdem fest,\ndaß IB bei der Überprüfung der Litauer an der kxekutionsstätte nicht das Ziel verfolgt habe, möglichst viele seiner\nLandsleute freizubekommen, ‚sondern im Gegenteil bestrebt gewesen sei, möglichst wenige von der Tötung zu verschonen.\n\nBeide Annahmen sind zwar nicht schlechthin unvereinbar. Sie\nenthalten aber nur dann keinen Widerspruch, wenn man weiter\nannimmt, daß es dem.Angokiagten möglich war und gelang, die\nschließlich mit dem Leben davon Gekommenen über seine wahre\nRolle gründlich zu täuschen, oder daß die schließlich Befreiten\n\n- 20 -\n\nsein \\irken jedenfalls tsteächlich mißdeuten konnten und\nwißdeutet haben. Lassen sich eine vom Gericht getroffene\nFeststellung und eine zugunsten des Angeklagten angenommene\nTutsache nach der Erfahrung des Lebens nur dadurcı miteinunder im Bkinklang bringen, daß das Gericht weitere Tatsachen\nfür gegeben erachtet, die sich nach der ganzen Sachlage\nnicht von selbst verstsher, so muß das Urteil auch diese\nTatsachen enthalten. Das wird das Schwurgericht beachten\nmüssen, falls es in der neuen Verhandlung wiederum zugunsten\ndes Angeklagten seine Behauptung, er sei von den schließlich Befreiten als Retter gefeiert worden, als wahr be- DE\nhandeln sollte.\n\nFür die Frage, ob sich der Angeklagte zu Gunsten oder\nzu Ungunsten der festgenommenen Kommunisten einsetzte, wird\nes schließlich auch wichtig sein, wann er von der beabsichtigten\nTötung der Festgenommenen erfahren hat. Geschah dies erst\nunmittelbar vor der Exekution, so würde seine Einlassung,\ner habe sich für die Befreiung der als Kommunisten verdächtigen Personen verwandt, nicht, wie das Schwurgericht\nauf S. 246 UA meint, im %iderspruch zu der Tatsache stehen,\ndaß er selbst vorher die Kommunisten festnehmen und einsperren ließ. . ‚\n\nInnerhalb der Beweiswürdigung zum Falle Are ı oa\ngibt das Schwurgericht eine Reihe von Zeugenaussagen wieder,\ndie den Angeklagten wegen seines Verhaltens in anderen Fällen\nschwer belasten. Da es sich bei diesen Aussagen durchweg um\nAussagen vom Hörensagen handelte, hat das Gericht hierauf\nkeine Feststellungen gegründet. Die Aussagen konnten deshalb\nauch mittelbar nicht dazu beitragen, die Feststellungen zum\nNachteil des ingeklagten im Falle Krb I irgendwie zu\nbekräüftigen. Es wäre deshalb richtiger gewesen, wenn das\nSchwurgericht alle nicht zum Geschehen KraEB> 1 gehörenden\nVorwürfe gegen den Angeklagten, die es nicht als erwiesen ansah,\n\nr\\%\n\n- 21 -\n\ngetrennt in einem besonderen Abschnitt der Urteilsgründe behandelt hätte, da sonst der Eindruck entstehen kann, als habe\nes seine Überzeugungen im Falle Krb I rechtsfehlerhaft auch auf Grund von bloasen Verdachtsgründen gewonnen.\nBedenklich ist es ferner, daß das Schwurgericht bei der Erörterung der tatsächlichen Voraussetzungen des Notstands\n\n(5. 261 UA) Wahrunterstellungen zu Gunsten des Angeklagten\nfür Schlußfolgerungen zum Nachteil des Angeklagten herangezogen hat. Nur was der Tatrichter als erwiesen ansieht, darf\nzum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Soweit die\nEntscheidung RGSt 61, 359 eine andere Auffassung vertritt,\nkann ihr der Senat nicht folgen.\n\nDr. Geier Dr. Peetz Werner\n\nwillnms Bundesrichter Fischer ist\nim Urlaub und deshalb verhindert, das Urteil zu\nunterschreiben.\n\nGeier","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-02-23/1-str-648-59","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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