{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1959-10-13_1_StR_57_59_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1959-10-13","aktenzeichen":"1 StR 57/59","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Antliche Sammlung: ja\n\nStraffreiheitG 1954 § 6\n\nUnter Stellung des Täters im Sinne des § 6 StFG 1954 ist die\nGesamtheit der äusse r lich wirksamen Bedingungen zu\nverstehen, denen sich der Täter im Zeitpunkt seiner Tal gegen- '\nübersah und die es je nach den Umständen mehr oder minder gefährlich oder ungefährlich für ihn machen konnten, die Straftat zu unterlassen.\n\nStPO § 260 Abs. 1\n\nIst die Hauptverhandlung vollständig durchgeführt worden, so\ndarf das Gericht einem auf Grund seiner Festsiellungen gebotenen Freispruch nicht durch die Einstellung des, Verfahrens\nauf Grund eines Straffreiheitsgesetzes aus dem Wege gehen.\nEine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nur dann gegeben\nsein, wenn die naheliegende Möglichkeit besteht, daß eine\nAussetzung des Verfahrens zum Zwecke weiterer Ermittlungen\nnoch Beweise für die Schuld des Angeklagten erwarten 18ßt\n(im Anschluß an RGSt 70, 193).\n\nBGH, Urt. v. 13. Oktober 1959 - 1 StR 57/59 — SchwG Traunstein\n\nIm Namen des Voikes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden kaufmännischen Angestellten Theodor T EHER\naus WESER, goboren andy. GEEEEEEED GEB ir CHE\nKreis Tre / OHNE\n\nwegen Totschlags\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 13. Oktober 1959, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Peeiz\nBundesrichter Dr. Willms\nBundesrichter Dr. Hübner\n\nBundesrichter Dr. Faller\nals beisitzende. Richter,\n\nBundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichishof >\nbei der Verkündung\nais Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäfisstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nAuf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und\ndes Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichis\nbei dem Landgericht Traunstein vom 29. September 1958\naufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an\ndas Schwurgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe\n\nDer Angeklagte, damals Kommandierender General des\nLXXXII. Armeekorps, ließ am 3. Mai 1945 in ED bei\nTre den dort wohnenden beurlaubten Hauptmann Ha\nohne Gerichtsverfahren erschießen. HEEEP ver dabei be-\n+roffen worden, wie er in der Nähe des Dorfausgangs vor\nder Siellung einer Flakbatterie ein weißes Schild mit einem\nRoten Kreuz aufstellte. Mit Urteil vom 25. Juni 1954 verurteilte das Schwurgericht bei dem Landgericht Traunsvein\nden Angeklagten wegen Totschlags zu ärei Jahren sechs Monaten Gefängnis. Auf die Revision des Angeklagten hob der\nBundesgerichtshof (1. Sirafsenat) dieses Erkenninis des\nSchwurgerichts mit Urteil vom 7. Juni 1955 (I StR 558/54)\nauf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-\n\ndung zurück. Auf die neue Verhandlung hat nunmehr das Schwurgericht das Verfahren mit Urteil vom 29, Sepiember 1953 gemäß § 6 des Straffreiheiisgesetzes 1954 eingestvelli. Es sieht\nauf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung die Einlassung des Angeklagten nicht als widerlegt an, daß der sogenannte Flaggenbefehl der Wehrmacht, nach dem die für das\nZeigen einer weißen Flagge verantwortlichen Personen olne\nGerichtsverfahren zu erschießen waren, als bindender Befehl\nim Sinne des § 47 MilStG erlassen war oder zumindest vom Angeklagten als solcher angesehen und irrig für rechtmäßig\ngehalien wurde. Es ist jedoch gleichwohl nicht zum Freispruch,\nsondern zur Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheiisgesetz 1954 gelangt, weil es eine Aussetzung des Verfahrens zur Beschaffung weiterer Beweise für möglich hält,\naus denen sich ergeben könnte, daß der Flaggenbefehl der\nWehrmacht kein bindender Befehl i.S. des § 47 MilStG war\n\nuna vom Angeklagten auch nicht als bindender Befehl angesehen\n\nwurde. Unter dieser Voraussetzung geht es davon aus, daß\nder Angeklagte den Hauptmann H@WEMEWB in verschuldetem Yerbotsirrtum habe töten lassen.\n\nGegen dieses Urteil hat sowohl die Staatsanwaltschaft\nwie der Angeklagte Revision eingelegt, die Staatsanwaltschaft\nweil der Angeklagte nicht verurteilt worden ist, der Ange-\n-klagte, weil das Schwurgericht nicht auf Freisprechung erkannt hai. Beide Revisionen wenden sich gegen die Anwendung\ndes Straffreiheitsgesetzes und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.\n\nI. Zur Revision der Staatsanwaltschaft,\n\nl. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet\nmit Recht, daß das Schwurgericht das Verfahren nach § 6 des\nStraffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt hat.\n\nAllerdings vermißt die Revision zu Unrecht ausreichende Feststellungen zu der Voraussetzung, daß die Tat in\nder Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls, begangen worden ist; denn\naus den Gründen des angefochtenen Urteils ist mit hinreichender Deutlichkeit die Feststellung zu entnehmen, daß der Angeklagie in Ausübung einer Dienstpflicht zu handeln glaubte.\nEinen Pflichtenwiderstreit in dem Sinne, daß der Täter sich\nzugleich der Rechtswidrigkeit seines Handelns im Lichte höher\nwertiger Rechtsgrundsätze bewußt gewesen sein müßte, setzt\ndas Gesetz nicht voraus.\n\nDie Gewährung von Straffreiheit gemäß § 6 StFG 1954\nist weiterhin davon abhängig, daß es dem Täter nach seiner\nStellung oder Einsichisfähigkeit nicht zuzumuten war, die\nStrafiat zu unterlassen. Die Zumutbarkeit muß also, wie auch\n\ndas Schwurgericht nicht verkannt hat, sowohl im Hinbiick\n\nauf die Stellung wie im Hinblick auf die Einsichtsfähigkeit\nzu vexrneinen sein, wenn Straffreiheit gewährt werden solle\nDaß der Angeklagte insbesondere mit Rücksicht auf seine Übermüdung und nervöse Anspannung nicht den Grad der Einsichisfähigkeit besaß, der ihn als nicht amnestiewürdig erscheinen\nließe, hat das Schwurgericht überzeugend dargetan. Dagegen\n1äßt das angefochtene Urteil eine ausreichende Begründung\ndafür vermissen, daß sich der Angeklagte in einer Stellung\nbefand, die für ihn die Unterlassung der Straftat als nicht\nzumutbar erscheinen ließ.\n\nDas Schwurgericht sagt hierzu nur, daß der Angeklagte\nauch als Kommandierender General letzten Endes \"Befehlsempfänger\" gewesen sei und daß er sich \"gerade wegen seines\nGefühis der Verantwortlichkeit für einen erheblichen Bereich\nin Verbindung mit seiner sirengen Auffassung von Befehl und\nGehorsam in jener Lage zum Gehorsam gegenüber dem Befehl für\nverpflichtet gehalten habe, um, wie er es sich vorsieiltie,\ngrößere Gefahren zu vermeiden\".\n\nDiese Ausführungen gehen allein schon deshalb fehl,\nweil das Schwurgericht die Anwendung des Straffreiheiisgeseizes ausschließlich auf den nach seiner Überzeugung noch\nim Rahmen des offenbleibenden Verdachts liegenden Fall besogen hat und beziehen konnte, daß der Flaggenbefehl der\nWehrmachi weder ein bindender Befehl im Sinne des § 47 WMilStG\nwar noch vom Angeklagten irrtümlich für einen bindenden Befehl gehalten wurde. Es durfte unter diesen Umständen bei\nder Prüfung der Frage der Zumutbarkeit auch nur von der Voraussetzung ausgehen, daß der Flaggenbefehl nicht unausweichlich verpflichten sollte, sondern nur eine Ermächtigung enthielt und demnach die Tötung von Personen, die weiße Flaggen\nzeigten, in das pflichtgemäße Ermessen des mit einer solchen\nLage in Berührung kommenden Soldaten stellte.\n\nIst seinen Darlegungen schon damit der Boden entzogen,\nso tritt weiter hinzu, daß das Schwurgericht offensichtlich\nauch den Begriff der Stellung im Sinne des § 6 StFG 1954\nverkannt hat. Das Gesetz meint damit nicht das innere Verhältnis des Täters zu der Tat, das ausschließlich von dem\nzweiten Merkmal, der Einsichtsfähigkeit, getroffen wird,\nsondern die Gesamiheit der äußerlich wirksamen Bedingungen,\ndenen sich der Täter im Zeitpunkt seiner Tat gegenübersah und\ndie es je nach den Umständen mehr oder minder gefährlich oder\nungefährlich für ihn machen konnten, die Straftat zu unterlassen. Das Schwurgericht hätte also prüfen müssen, ob der\nAngeklagte in seiner Dienststellung als Kommandierender\nGeneral in der damals zur Zeit der Tat gegebenen Lage eırnst- ı\nhaft daran glauben konnte, daß die Unterlassung der Straftat,\nalso ein milderes Einschreiten, etwa die Überweisung der Sache an das Kriegsgericht, für ihn persönlich irgendwelche\nernsten Folgen hätte haben können. Geht man, worauf es, wie\ngesagi,nach den Pesistellungen des Schwurgerichts für die\nAnwendung des Stiraffreiheitisgesetzes allein ankommi, hierbei\nven der vatsächlichen Alternative aus, daß der Flaggenbefehl\nauch nach der Vorstellung Ges Angeklagten kein bindender\nBefehl im Sinne des § 47 MilStG war und es somit im pflichtgemäßen Ermessen des Angeklagten lag, so oder anders zu handeln, so ist jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen\ndes Schwurgerichts nicht ersichtlich, daß dem Angeklagten,\nwenn er die mildere Möglichkeit gewählt hätte, irgendwelche\nexnste Folgen gedroht hätten oder daß er auch nur Anlaß gehabt hätte, an solche Folgen irrigerweise zu glauben. Denn\nim damaligen Zeitpunkt lebte Hitler nicht mehr, seine Durchhaltebefehle wurden schon seit Monaten allgemein nur noch\nin der Form des sogenannten bedingten Gehorsams befolgt, seine Weisungen im Sinne der Taktik der verbrannten Erde blieben\nweitgehend unbeachtet, der Apparat der Befehlsgebung, Führung\nund Überwachung durch ein einheitliches Oberkommando\n\nfunktionierte nicht mehr, und es gab über den Generalkommandos praktisch keine höheren Vorgesetzten, die noch\nZeit und Gelegenheit gefunden hätten, einen Kommandierenden\nGeneral wegen eines im Gesamigeschehen so unbedeutenden Vorzalls zur Rechenschaft zu ziehen. Mit all diesen, teilweise\nim Urteil selbst an.anderer Stelle ausdrücklich hervorgehobenen Umständen, die durchweg für eine Bejahung._ der Zumuibarkeit mit Rücksicht auf die Stellung des Angeklagten\nsprechen, hätte sich das Schwurgericht auseinandersetzen\nmüssen.\n\n2. Die Revision der Staatsanwaltschaft muß überdies\nauch auf die allgemeine Sachrüge hin Erfolg haben. Insofern\nwird auf die Ausführungen zu II, 2 verwiesen.\n\nII,_Zur_Revision des Angeklagten.\n\n1. Die Revision des Angeklagten wendet sich zutreffend\ndagegen, daß das Schwurgericht das Verfahren nach dem Straffreiheitsgesetz eingestellt hat, statt auf der Grundlage\nseiner Feststellungen zu einem Freispruch mangels Beweises\nzu gelangen.\n\nwie das Urteil erkennen läßt, hat das Schwurgericht\ndie Hauptverhandlung mit allen dargebotenen Beweismitieln zu\nEnde geführt. Ist dies geschehen und kann das Gericht wie im\nvoriiegenden Falle nicht zu Feststellungen gelangen, die eine\nVerurteilung des Angeklagten rechiferiigen würden, so darf\nes einem deshaib gebotenen Freispruch mangels Beweises nicht\ndurch eine Einstellung des Verfahrens auf Grund eines Straffreiheiisgeseizes aus dem Wege gehen (vgl. BGH 1 S5R ZRT/S1\nvon 27. November 1951; RGSt 70, 193). Die Freisprechung eines\nAngeklagten, die aus allgemein-verfahrensrechtlichen Gründen\n\ngeboten wäre, darf nicht unterbleiben, nur weil die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß der Sachverhalt unter ein\nSiraffreiheitsgesetz fallen könnte. Dadurch würden nicht mur\ndie allgemeinen Grundsätze des Verflahrensrechts verieizi,;\nsondern auch Sinn und Zweck des Straffreiheitsgesetzes ins\nGegenteil verkehrt, das als’ eine zugunsien des Angeklagten\ngedachte Anordnung im Ergebnis zu seinen Ungunsten wirken\nwürde. Dieser Grundsatz duldet nur dann eine Ausnahme, wenn\ndie naheliegende Möglichkeit besteht, daß eine Aussetzung\ndes Verfahrens zum Zwecke weiterer Ermittlungen noch Beweise\nfür die Schuld des Angeklagten zu Tage fördern könnte. Dabei ist vor allem an eine Verfahrenslage zu denken, die dadurch gekennzeichnet ist, daß das Gericht den Angeklagten;\nwenn nicht das Straffreiheitsgeseiz eingriffe, nicht freisprechen könnte, onne gegen seine Verpflichtung zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Aufklärung des Sachverhalts\nzu verstoßen (§ 244 Abs. 2 StPO). Diese Voraussetzungen lagen\nhier nicht vor. Die Revision weist zutreffend darauf hin,\ndaß es in den drei Jahren seit dem ersten Revisionsurteil\nin dieser Sache, das auf die Bedeutung des Worilauts des\nsog. Flaggenbefehls der Wehrmacht für die Anwendung des\n\n§ 47 MilStG hinwies, trotz umfangreicher Nachforschungen\nnicht gelungen ist, den genauen Text dieses Befehls zu ermitteln. Aber seibs; wenn dies nach einer etwaigen Aussetzung\ngelingen sollte, so würde die nach den bisherigen Pesisiellungen wenig wahrscheinliche Ermittlung eines Textes, aus\ndem klipp und klar hervorginge, daß der sog. Flaggenbefehl\nder Wehrmacht nicht ais Befehl in Dienstsachen i.$. es\n\n§ 47 MilStG erlassen war, immer noch nicht die Möglichkeit\nausschließen, daß der Angeklagte den ihm bloß mündlich bekanntgegebenen Befehl gleichwohl als unbeschränkt pindend\nangesehen hai. Bei dieser Sachlage geht die Aussicht, eine\nAussetzung des Verfahrens könne zur Auffindäung weiterer Beweise für die Schuld des Angeklagten führen, nicht über die\n\nungewisse und zufallsbedingte Möglichkeit hinaus, die bei\nJedem unter Beachtung der Grundsätze über die Aufklärungspflicht notwendigen Freispruch mangels Beweises offen bleibt.\nIn solchen Fällen darf das Verfahren nicht ausgesetzt werden;\ndenn die Maßnahme liefe dem gerade auch im Interesse des Angeklagten zu beachtenden rechtsstaatlichen Grundsatz zuwider,\ndaß Strafverfahren nicht verzögerlich behandelt und über Gebühr in die Länge gezogen werden dürfen, sondern mit der möglichen Beschleunigung zu Ende zu führen sind, einem Grunäsatz,\nder den Gesetzgeber z.B. dazu bewogen hat, Strafsachen ganz\nallgemein und an erster Stelle zu Feriensachen zu erklären\n\n(§ 200 GVE), und dem Gericht zu gestatten, einen Beweisamtrag\nabzulehnen, der auf die Benutzung eines unerreichbaren Beweismittels abzielt, gleichgültig, ob der Antrag zugunsten\noder zuungunsten des Angeklagten gestellt ist (§ 244 Abs. 3\nSatz 2 StPO). Dies leuchtet gerade in diesem Verfahren ein,\ndas eine im Jahre 1945 begangene und in ihren ganzen äußeren\nUmständen nicht verborgene Tat zum Gegenstand hat und in dem\ndas erste tatrichterliche Urteil im Jahre 1954 ergangen ist.\n\n2. Der Senat könnte dem Antrage des Angeklagten, ihn\nfreizusprechen, - auch unabhängig von der Revision der Staatsanwaltschaft - jedoch nur dann stattgeben, wenn die Festsiellungen des Schwurgerichts vollständig und rechtlich fehlerfrei wären. Das ist nicht der Pall. Das Schwurgericht geht\ndavon aus, dem Angeklagten sei nicht zu widerlegen, daß er\nden Flaggenbefehl der Wehrmacht als einen Befehl in Dienst-Sachen angesehen habe, der es ihm zur Pflicht machte, unterschiedslos jede Person töten zu lassen, die für das eigenmächtige Zeigen einer weißen Flagge oder eines ähnlichen\nZeichens verantwortlich war. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann auch entnommen werden, daß das Schwurgexichi es\nnicht als widerlegt angesehen hat, daß der Angeklagie einen\nso von ihm verstandenen Befehl in Dienstsachen nicht als\n\nverbrecherisch ansah. Das Urteil 13ßt jedoch äÄnsofern nähere\nDarlegungen vermissen. Es setzt sich zwar damit auseinander,\nob sich der Angeklagte zu seinem Vorgehen gegen HB ir:-\ntümlich für berechtigt hielt, prüft diese Frage jedoch nur\n\nim Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles und\nbezeichnet es in diesem Zusammenhang ausdrücklich als unmaßgeblich, daß der Angeklagte möglicherweise Vorfälle erlebt\nhatte, in denen nachweislich nicht nach dem Flaggenbefehl ver.\nfahren wurde. Dagegen hätte es die Frage, ob der Angeklagte\neinen unbedingt bindenden allgemeinen Flaggenbefehl, wie er\nnach seiner Einlassung vorlag, ais nicht verbrecherisch ansah, nur dann zuixreffend beantworten können, wenn es sich\ndamit auseinanderseizte, ob der Angeklagte - ganz abgesehen\nvon dem Fall HD - üen Befehl in seiner Allgemeinheit\nals rechtmäßig beurteilte. Denn der verbrecherische Tnarakier\neines solchen Befehls käme gerade darin zum Ausdruck, daß\n\ner jeden, auch den denkbar mildesien Fall einschloß, daß er\nnicht nur Fälle von Flaggenhissungen betroffen hätte, die\nsich mehr oder minder nachhaltig und nachteilig auf das\nKampfgeschehen ausgewirkt \"hatten oder auswirken kornten,\nsondern auch solche, in denen ein Einschreiien aus milltärischen Gründen fernlag (z.B. Aushang einer weißen Flagge an\neinem unbesetzien Gebäude im \"Niemandsland\" zur Vermeidung\nunnötigen Beschusses) und die Tötung des Verantwortlichen\nnicht anders als ein Akt der Vergeltung oder Rache im Sinne\ndes nationalsozialistischen Terrors verstanden werden konnte.\nIn diesem Zusammenhang konnte es dann sogar von erheblicher\nBedeutung sein, ob dem Angeklagien Fälle bekannt geworden\nwaren, in denen man von einem Einschreiten nach dem Flaggenbefehl abgesehen hatte, sei es deshalb, weil man den Flaggenbefehl überhaupt nicht als unbedingt bindenden Befehl in\nDienstsachen ansah, sei es deshalb, weil man ihn zwar für\neinen unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen hielt, aber\nseinen verbrecherischen Charakter erkannte, der ihm gerade\n\n- 10 -\n\ndann besonders nachhaltig anhaftete. Hätte das Schwurgericht\ndiese Prüfung angestellt, wofür sich aus dem Urteil kein\nAnhalt ergibt, so wäre es möglicherweise zu dem Ergebnis gekommen, daß auch der Angeklagte das Verbrecherische des von\nihm angebiich als unbedingt bindend angesehenen Flaggenbefehls\nerkannt oder ihn überhaupt nicht als unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen angesehen hat. Damit würde dann die Anwendbarkeit des § 47 MilStG ausgeschieden sein, ohne daß es\nim mindesten au? den Wortlaut des Flaggenbefehls ankäme.\n\nIII. Für die neue Verhandlung und Entscheidung werden\nfolgende Hinweise gegebens\n\n1. Beruft sich der Angeklagte weiterhin darauf, er\nhabe den Flaggenbefehl als Befehl in Dienstsachen angesehen,\nso wird das Schwurgericht zuverlässig klären müssen, wie der\nAngeklagie das versteht. Denn die Anwendung des § 47 MilSiG\nkäme, wie der Senat bereits in seinem ersten Urteil daxrgelegi\nhat, überhaupt nur in Betracht, wenn der Angeklagie es in dem\nSinne meinve, daß ar nach dem Befehl unter allen Umständen\njede Person exschießen lassen mußte, die für das eigenmächtige Zeigen eines Neutralitätszeichens verantwortlich war. Sollte Ger Angeklagte den Befehl nur so verstanden haben, deß er\neine solche Person töten lassen müsse, falls er nach Prüfung\ndes Einzellalls ein solches Einschreiien au? Grund der gegebenen Lage für erforderlich halte, so hätte eine Anwendung\ndes § 47 MilStG auszuscheiden.\n\n2. Sollte dem Angeklagten nicht zu widerlegen sein, daß\ner den Flaggenbefehl in dem gekennzeichneten Sinne als Befehl\nin Dienstsachen ansah, der jede eigne Prüfung der Angemessenheit des Einschreitiens ausschloß, so wird das Schwurgerichi\nunter Beachtung des oben unter TI, 2 Ausgeführtien zu prüfen\nhaben, ob der Angeklagte das Verbrecherische eines solchen\n\nallgemeinen Befehls erkannt hat. Kommt es zu dem Ergebnis,\ndaß der Angeklagte diese Kenntnis hatte, so kommt § 47 MilSte\ndem Angeklagten nicht zugute. Stellt es dagegen fest, daß\n\nder Angeklagte das Verbrecherische des Befehls nicht erkannte\nund HE in dieser Meinung töten ließ, so wäre er in Anwendung des $ AT MilStG freizusprechen. Dieselbe Folge hätte\neinzutreten, wenn ihm nicht, zu widerlegen wäre, daß er das\nVerbrecherische des von ihm als unbedingt bindend angesehenen\nBefehls nicht erkannt hat.\n\n5. Kommt § 47 MilStG dem Angeklagten aus den unter\n2. erörterten Gründen nicht zugute, so ist zwischen zwei\nMöglichkeiten zu unterscheiden: Wenn festgestellt ist. daß\nder Angeklagte den Flaggenbefehl als unbedingt bindenden\nBefehl in Dienstsachen ansah, aber seinen verbrecherischen\nCharakter erkannte, so wäre für eine Berücksichtigung des\nBefehls zu Gunsten des Angeklagten im Zusammenhang mit den\ndann noch wesentlichen Erörterungen zu § 124 MilSiG kein\nRaum mehr; denn was unzweifelhaft als verbrecherisch erkannt\nist, kann nicht mehr zu der etwa beim Angeklagten vorhandenen irrigen Meinung beigetragen haben, sein Einschreiten\ngegen HD sei rechtmäßig gewesen, sondern könnte der\nBildung einer solchen irrigen Vorstellung nur im Wege gewesen sein. Wäre dagegen dem Angeklagten nur nicht zu widerlegen, daß er den Flaggenbefehl als unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen ansah, würde aber zugleich festgestellt,\ndaß der Angeklagte sich auf jeden Fall über das Verbrecherische eines so aufgefaßten Befehles nicht täuschte, so müßte\nnun umgekehrt zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, daß\ner den Befehl nicht als unbedingt bindend angesehen, sondern\nals eine Anoränung verstanden hat, die seinem pflichtgemäßen\nErmessen Spielraum ließ. In diesem Falle könnie dann der Betell zu einer etwa vorhandenen irrigen Meinung, beim Einschreiten gegen HM rechimäßig zu handeln, beigetragen\n\nhaben; denn die Rechtswidrigkeit eines solchen Befehls,\nder nicht unterschiedslos die Tötung jedes Verantworslichen\nforderte, iäge weniger deutlich zu Tage.\n\n4. Sollte schließlich das Schwurgericht nach Verneinung einer Entlastung des Angeklagten auf Grund des § 47\nMilStG wiederum zu dem Ergebnis gelangen, daß der Angeklagte\ndie Tötung HEEMEMP im Rahmen des § 124 MilStG, also in Ausübung seiner Kommandogewalt, für erlaubt hielt, so wird bei\nder Erörterung der Frage, ob der Verbotsirrtum des Angeklagten verschuldet war, eingehend zu prüfen sein, ob nicht der\ngeistige Zustand, in dem sich der Angeklagte zur Tatzeit be-Zand, ihm die Möglichkeit nahm oder entscheidend beschränkie,\ndurch Anspannung seines Gewissens das Unrechimäßige seines\nTuns zu erkennen; denn nur bei einer nach den Umständen des\nFalles zumutbaren Gewissensanspannung schließt der Verbeisivrtum die Schuld nicht aus: Das wird vor allem dann von Bedeutung sein, wenn das Schwurgericht erneut zu dem Ergebnis\nkommt, da3 ein Handeln des Angeklagten in einem Zusiend erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht verneint werden kann. Eine wesentliche Verminderung der Erkenninis?fähigkeit könnte es nämlich ausgeschlossen haben, daß dem Angeklagten zur Zeit der Tat gerade jene äußeren Umstände ins\nBewußtsein traten, die ihm einen Anstoß zur Anspannung seines\nGewissens geben konnten (vgl. hierzu BGHSS 11, 139, 144).\nDabei wäre auch zu beachten, daß das Vorgehen HM. nochte es auch von lauteren Motiven getragen sein, selbsi aus\nheutiger Sicht vor allem deshalb ernste Mißbilligung verdient,\nweil es beim Gegner den Verdacht des Mißbrauchs eines Neutralitätszeichens wecken und deshalb für Zivilhevräölkerung\nund Truppe unabsehbare Folgen heraufbeschwören konnte.\n\n5, Zur Beweiswürdigung wird weiter darauf hingewiesen,\ndaß das Bestreben des Angeklagten, sein Vorgehen gegen HERD\n\n13 -\n\nin erster Linie aus den konkreten Umständen des Einzelfalls\nzu rechtfertigen, durchaus dagegen spricht, daß der Angeklagte den Flaggenbefehl als unbedingt verbindlichen und jedes\nErmessen ausschließenden Befehl angesehen hat. Wäre dies\nwirklich der Fall, so läge es nahe, daß der Angeklagte bei\nseiner Verteidigung von vornherein diesen Punkt in den Vordergrund gestellt hätte. Im gleichen Sinne auffällig ist es, daß\ner dem Offizier, der HB vorführte, keinen Vorwurf daraus\ngemacht hat, daß dieser nicht selbst den auf frischer Tat\nbetroffenen HD \"befehlsgenäß\" tötete.\n\n6. Im übrigen wird auf die Ausführungen im früheren\nUrteil des Senats verwiesen, die auch für das weitere Verfahren Geltung behalten.\n\nDr. Geier Dr. Peetz willns\n\nHübner Dr. Faller\n\n2 StR 57/59\nBeschluß\n\ndes 1. Strufsenats des Bundesgerichtshofs.\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden kaufmännischen Angestellten Theodor T\n\naus W oo. .,„ geboren m . 1909 in\nL Kreis T /Ostpreußen,\n\nwegen Totschlags,\n\nwird die Urteilsformel im Urteil des Senats vom 13. Oktober\n1959 in Berichtigung eines offensichtlichen Verschens dahin\nergänzt, daß hinter den Worten \"Urteil dos Schwurgerichts\nbei dem Landgericht Traunstein vom 29. September 1958\" die\nWorte \"mit den Feststellungen\" eingefügt werden.\n\nDer Senat hat, wie aus den Gründen seiner Entscheidung zu\nersehen ist, das angefochtene Urteil gerade auch deshalb\naufgehoben, weil er die Feststellungen des Schwurgerichts\nnicht ala vollständig und rechtlich fehlerfrei ansah. Zudem ist den Hinwoisen für die neue Verhandlung und £ntscheidung zweifelsfrei zu entnehmen, deß der Senat von\neinor vollständigen neuen Verhandlung ausgegangen ist.\nFür eine leilweise Aufrechterhaltung der Feststellungen\nfehlt os In den Gründen an jedem Anhalt; sie würdo überdics der ständigen Praxis des Senats nicht entsprocaen\neen (vgi. Löwe-Rosenberg 20. Aufl. Ana. 3 b zu § 353\n\nKarlsruhe, den 12. April 1960\n\nDr. Geier Werner Seibert\n\nwillms Fischer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-10-13/1-str-57-59","cited_norms":[{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-10-13/1-str-57-59","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:33.966191+00:00"}}