{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1959-02-17_1_StR_685_58_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1959-02-17","aktenzeichen":"1 StR 685/58","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1. SiR, 685/58 Eu 2309 04 it\n\nIn Namen dee Volkes\n\nIn üer Strafsache\ngegen\n\n3zr. Glasmacher Erwin K Ep zus Non, sort geborenr oc 931, zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen schweren Diebstahls u.a.\n\n‚et der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 17. Februar 1959, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichier Martin\nBundesrichter Dr. Willns\nBundesricehter Dr. Hübner\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter der Bundesanwalischaft,\nJustizangestellier iib\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nTir Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten Erwin Kin wird\n\ndas Urteil des Landgerichts Weiden/Opf. von 7. Ok-\n\ntober 1958\n\n1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß uchuldig\nsind ‘\n\na) im Palle 1 der Urteilsgründe: Erwin Kege\ndes versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und der frühere Mitanguklagte Karl Kraus\ndes versuchten schweren Diebetahls,\n\nb) in den Fällen 7 und 8: Erwin Ki des fortgsosotzten schweren Diebstahls im Rückfall und\nKarl Kee des forigesetzien schweren Diebstahls,\n\nc) im Falle 24: Erwin Keggmp des versuchten\n(einfachen) Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Mundraub und Karl KB des\nversuchten (einfachen) Diebstatle in Tateinheit mit kundraub;\n\n2.) je mit den Feststellungen aufgehoben\n\na) in Richtung gegen den Beschwerdeführer\nErwin Keep in Gen Fällen 14 und 15 in\nvollen Umfang,\n\nb) in Richtung’ gegen Erwin Kep urd Kar). Kan\nim Strafausspruch in den Fällen 1, 7, 8\nund 24 sowie im Ausspruch Über die Gesamtstrafen.\n\nIn Unfang der Aufbebung wird die Sache zur neuen Vernandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechismittels,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\n- 3.\n\nGründezs\n\nDas Landgericht hat verurteilt\nden Angeklagten Erwin Keep wegen (einfachen) Dichstahls im\nRückfall in sieben Fällen, schweren Diebstahls im Rückfall\nin fünf Fällen, versuchten (einfachen) Diebetahls in Rückfall\nin zwei Fällen und versuchten schweren Diebstahls-in acht\nFällen zur Gesamisirafe von vier dahren Gefängnis,\nden früheren Kitangeklagten Karl Kep, Bruder des Erich Ze,\nvegen (einfachen) Diebstahls in vier Fällen, schweren Diebsiehls in drei Fällen, versuchten (einfachen) Diebstahls in\neinen Falle, versuchten schweren Diebstahls in einem Falle\nurd Mundraubs in einem Falle zur Gesawmistrafe von einem Jahr\ndrei Monaten Gefängnis und zur Haftstrafe von einer Woche.\n\nDem Angeklagten Erwin Ki sind ferner die bürgerlichen\nEhrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.\n\nGegen das Urteil hai Erwin KeiipRevision eingelegt, mit\nder er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und\n\ndes eechlichen Rechts rügt.\n\nI. Die Verfahrensbeschweräe ist nicht dusgeführt und daher\nunzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).\n\nII. Mit der Sachrüge wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, daB die Strefkamer alle Straftaten als vollendeten\nvler versuchten Diebstahl geuervet und Tatmehrheit zwischen\nihren angenommen hat. Nach seiner Keinung hätte er nur wegen\nfortgeseizier Nahrungs- und Genußmittelentwendung nach\n\n§ 370 Abs. I Nr. 5 StGB oder wegen fortgesetzien Notdiebsiahls\nnach § 248 a Abs. 1 StGB verurteilt werden dürfen.\n\nDie Rüge hat nur teilweise Zrfolg.\n\n1.) In den Fällen, in denen der Beschwerdeführer - teils gemeinschefltlich mit seinem Bruder Karl, Teils allein -— nur\n\nmm\n\n-4-—-\n\n“\n\nNenrungs- und Genußmittel (Konserven, Zigeretten u.a.) oder\nsontiige Gegenstände des -hauswirtschaftlichen Verbrauchs\n(Waschpulver) entwendet hat, - avsgenommer die Fälle 1 und 24\nder Urteilsgründe (siehe hierüber unten) - hat die Strafkammer üen Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB mit der\ntatsächlich und rechtlich nicht zu beansiandenden Begründung\nverneint, daß die Sachen nicht zum alsbaldigen Verbrauch,\nsondern als Vorrat für nehrere Tage bestimmt waren.\n\nAuch die Annahme des Landgerichts, daß der Beschwerdeführer in keinem der Fälle aus Not iu Sinne des § 248 a\nAbs. 1 StGB handelte, begegnet keinem Bedenken. Die Strefkamner hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Beschwerdeführer — wie auch sein Bruder - im Falle dcs Bedarfs jeweils\ndie Hilfe der Fürsorgebehörde hätte in Anspruch nehmen können.\n\nEntgegen der Annahme der Revision kann es ferner aus\nRechtsgründen nicht beanstandet werden, daß die Sirafkamner\nkeinen Forisetzungszusarmenhang zwischen sämtlichen Pällen\nder vollendeten und versuchten Eniwendung angenommen hat.\nNacn den bedenkenfreien Urteilsfeststellungen hat der 3eschwerdaführer — ebenso sein Bruder - jeweils beabsichtigt,\ndurch die Erbeufung einer größeren Menge von Lebensmitteln\nU.&. und auch von Geld Gie Zeit seiner eugenblicklichen\nGelöknappkeit bis zur Erlangung einer ausreichenden Verdienstwözlichkeit zu überbrücken, und einen nexen Diebstehlsvorsatz erst gefaßt, wenn sich seine Lage nicht gebessert\nhatte oder die Ausbeute des vorausgegangenen Diebstahls\nnur ‚„ering war. Wie die Strafkammer ferner festgestellt\nsat, lagen die \"Objekte\" der Diebsiahlshandlun,sen zu Beginn\naucl. nicht annähernd Test. Damit hat das Landgericht das\nVorliegen einer alle Einzelfälle umfassenden Fortisetzungsvat tatsächlich und rechtlich bodenkenfrei vermeint (vgl.\nu.a. BGHSt 1, 313, 315). Im übrigen könnte ein fortgssetzier\n\n5.\n\nKundraub oder eine fortgesetzte Notentwendung schon deshalb\nnicht in Frage kommen, weil der Beschwerdeführer die in\n\nihrer Gesamtheit zu betrachtenden Entwendungen (vgl. u.a.\n\nReSt 17, 332; 50, 396, 398) weder, wie § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB\nvoraussetzt, auf Lebens- und Genußmittel oder sonstige Gegenstände des hauswirtscheftlichen Verbrauchs und auf Sachen\nvon geringer Menge oder unbedeutendenm Worte noch, wic § 248 a\nAbs. 1 StGB bestimmt, auf geringwertige Gegenstände beschränkt hat.\n\nIn den Fällen 2, 4, 5; 9, 10, 31, 12, 13, 16, 17, 18,\n19, 20, 21 und 22 der Urteilsgründe 1ä8t der Schuldspruch\nauch sonst keinen Rechtsfekler zum Nachteil des Beschwerdeführers ersehen.\n\n2.) Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß gibt\njedoch der Schuldspruch in den pällen 1, 7, 8, 14, 15 und 24.\n\na) Im Felle 1 entwendete der Beschwerdeführer - zusammen\nnit seinem Bruder - 6 Dosen Konserven sowie 3 Flaschen Bier\nund in derselben Nacht nochmals 3 Flaschen Bier. Die Siralkammer hat ihn insoweit des (fortgesetzten) vollendeten\nschueren Diebstahls schuldig ’erachtet. Sie hat dabei angenommen, daß die (fortgesetzte) Entwendung an sich den Tatbestand des kundraubs erfülle, sie trotzdem aber ala vollendeten Diebstahl gewertet, weil der Vorsatz der beiden\n\nnäter auf eine größere, nicht unter § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB\nfallende Menge von Lebens- und Genußmitteln gerichtet gewesen sei. Der Senat vermag dieser Rechtsansicht nicht beisubreien.' vie das Reichsgericht in den Entscheidungen RGSt 30,\n675 55, 198; 68, 1975 IW 1938, 2892, 2893 u.a. und, ihm\nfolgend, der Bundesgerichtshof in den nicht veröffentlichten\nEntscheidungen 4 StR’ 385/52 vom 27. November 1952,4 STR 452/57\nvom 21. November 1957 und-5 StR 309/56 vom 6. November 1956 -\nsowie in der Zntscheidung 5 S4R 157/58 vom 20. Juni 1958\n\n6 - .\n\n(IM Nr. 2 zu § 245 StGB = NJW 1958, 1243 Nr. 14) ausgesprochen\nhaben, macht sich derjenige, der es zunächst auf die Wegnahme\neiner die Grenzen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB übersteigendo\nMenge von Lebens- und Genußmitteln oder sonstigen Gegenständen\ndes hauswirtschaftlichen Verbrauchs oder auf die Wegnahme\nanderer Sachen abgesehen hat, dann aber nur eine geringe Menge\nvon Gegenständen im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 zum alsbeldigen Verbrauch mitninmt, nicht des vollendeten (schweren)\nDiebatahls, sondern des versuchten (schweren) Diebstahls in\nTateinheit mit Nundraub schuldig. Der Senat hält an dieser\nRechtsprechung fest. Wenn auch der auf die Begehung eines Mundraubs gerichtete Vorsatz an sich ein solcher nach § 242 StGB\nist und die Gegenstände im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB\nzugleich \"Sachen\" im Sinne des § 242 sind, so weisen die\nangeführten Entscheidungen doch mit Recht Garauf hin, daß\n\ndes, was der Täter verwirklicht.hat, nicht den äußeren Tatbesiand des vollendeten Diebstahls, sondern nur denjenigen\n\ndes Yundraubs erfüllt. Anders verhält es sich kingegen bei\n\ndeia vom 2. Strafisenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 9, 253\nentschiedenen Fell. Dort war der Täter mit Munäraubvorsatz\n\nin ein Gebäude eingestiegen, entwendete dann aber wertvolle\nGezenstände. In ülesem Falle hat der 2. Strafsenat mit Recht\nvollendeten (schweren) Diebstahl angenommen, weil der Täter\nden im Vorsatze des Mundraubs zugleich steckenden Diebstahlsvorsatz auch in der äußeren Begehungsform des Diebstahls verwirklicht hat. j\n\nDas Landgericht hätte den Beschwerdeführer niernach” nur\nwegen versuchten schweren Diebstahls verurteilen dürfen. Wegen\nLundrauds hat der Verletzte, wie die Gerichtsakten ergeben,\nkeinen Strafiantrag gestellt.\n\nb) Im Falle 24, in dem der Beschwerdeführer - wiederum ge- -\nmeinsan mit seinen Bruder - bei dem Versuch, einen von ihren\n\n- T-\n\neufgebrochenen Zigarettenautomaten der Rauchwaren zu entleeren, gesiört wurde und deshalb nur 2 Schachteln Zigaretten\nzu je 6 Stück entwendete, hat die Strafkammer vollendeten\neinfachen Diebstahl angenommen. -Aus den zuvor erörterten\nGründen hätte sie den Beschwerdeführer nur des versuchten\n(einfachen) Diebstahls in Tateinheit mit Munäraub schuldig\nsprechen dürfen.\n\nc) In den Fällen 7 und 8 stahl der Beschwerdeführer - zusarmen mit seinem Bruder - aus einem Automaten Zigaretten,\nBonbons sowie 2,50 DM Bargeld und aus dem bereits im Falle 1\nheimgesuchten Bierksller einen Kasten mit 24 Flaschen Bier.\nDas Landgericht hat hier den Beschwerdeführer wegen (ein-Zachen) Diebstahls - Fall 7 - und vegen schweren Diebstahls\n\n- Fall 8 - verurteilt. Der Annahme der Strafksmmer, daß bside\nStraftaten in Patmenrheit (§ 74 StGB) zueinander stehen,\n\nkann nicht beigetreten werden. Wie’ die Urteilsfeststellungen\nzu Fall 8 ergeben, hatten Erwin und Kari Kee schon auf dem\nWege zu dem Automaten den Bierkeller aufgebrochen, um später\naus ihm zu stehlen. Dann sind aber die Diebstähle aus dem\nAutomaten und dem Bierkeller in Bortsetzungszusammenhang\nbegangen, auch wenn der Beschwerdeführer und sein Bruder,\n\nvie dem Urteilszusammenhang zu entnehmen ist, zunächst nur\nden Automatendiebstahl begehen wollien und erst unterwegs\n\nden Vorsatz feRten, auch noch aus dem Bierkeller zu stehlen.\nDem die Annahme einer forigesetzten Handlung rechtfertigenden\n\"Gesamivorsatz\" ist nicht etwa Vesenseigen, daß er als solchen\nschon bei dem ersten Tatentschluß gefaßt wird. Ein Gesamivorsatz liegt vielmehr auch dann vor, wenn der Täter anfänglich nur eine einzige Straftat begehen will, seinen Vorsatz\naber später dahin ausdehnt, durch die Begehung weiterer in\nden wesentlichen Grundgügen ihrer künftigen Gestaltung vorgestollien Einzeltaten einen größeren als den biäher erstrebten\n\nErfolg zu erzielen. Voraussetzung ist nur, daß der Täter\nseinen Vorsatz erweitert, bevor er den ersten Teilakt der\nnunmehr geplanten Handlungsreihe vollendet hat. Diese erste\nTceilhandlung braucht dabei nicht notwendig die von dem Täter\nureprünglich allein geplante Tat (im vorliegenden Falle der\nAutomatendiebstahl) zu sein; sie kann vielmehr auch eine\nsolche sein, deren Begehung der Täter erst in seinen erveiterten Vorsatz aufgenommen hat (hier der Diebstahl aus\ngem Bierkeller).\n\n4) Im Falle 14 brach der Beschwerdeführer - ohne Hitwirkung\nseines Bruders - zum zweiten Male in der Kirche in Wurz\n\neinen Opferstock auf, ohne jedoch Geld vorzufinden. Kurz\ndareuf begab er sich erneut in die Kirche; er suchte wiederum\nvergebens in dem (noch nicht wieder verschlossenen) Opferstock nach Geld, entwendete jedoch auf der Empore - ohne\nerschwerende Umstände - eine Heizsonne (Fall 15). Diese\n\nhatte er stehen sehen, als er bei dem voreusgegangenen\nDiebsiahlsversuch auf die Empore stieg. Das hätte der\nStrafikammer Anlaß zur Prüfung geben müssen, ob der Beschwerdeführer nicht schon damals den Enischluß gefaßt hatte, demnäckst die Heizsonne zu stehlen. Bejanendenfalls hätte\n\ner die beiden Straftaten nicht, wie die Strafkammer angenommon hat, in Tetmehrheit nach § 74 StcB, sondern in Fortsetzun,szusammenhang begangen unä wäre Gemgemäß wegen versuchten schneren Diebsianls in Fateinheit mit vollendeiem\neinfachen Diebstahl zu bestrafen gewesen (vgl. BGHST 10,\n\n230; BGH 5 StR 36,58 vom 4. März 1958, mitgeteilt von\nDallinger in MDR 1958, 564).\n\n3.) a) Inden Fällen 1, 7 und 8 sowie 24 kann der Senat\n\nden Schuldspruch in entsprechender Anwendung Ges § 354\n\nAbs. 1 StPO von sich aus richtigstellen. Nach § 357 Abs. 1 StPO\nhat dies auch in Richtung gegen den früheren Mitangeklagten\n\nKurl Kb zu zeschehen, der gegen das landgerichtliche Urteil\nkeine Revision eingelegt hat. § 265 Abs. 1 StPO steht der\nÄnderung des Schuldäspruchs nicht entgegen; denn es ist mit\nSicherheit auszuschließen, daß die beiden Angeklagten sich\nbei einem entsprechenden Hinweis i in der kommenden Hauptverhandlung vor dem Landgericht gegenüber der neuen rechtlichen\nBeurteilung der von ihnen zugegebenen Straftaten anders und\nwirkungsvoller als in der früheren tatrichterlichen Verhandlung verteidigen könnten. Bei Erich KB konnt hinzu, daß\ndie Änderung der Schuldsprüche zum Teil seinen eigenen An- +\nträgen in der Revisionsrechtfsrtigungsschrift entspricht.\n\nDie Voraussetzungen des Rückfalls nach § 244 StGB hat\ndas Landgericht hinsichtlich des Erich Ka bedenkenfrei\nfestgestellt. Einer Aufbkebung des Urteils hinsichtlich des\nRückfalls bedarf es äsher nicht.\n\naufgehoben werden muß hingegen in Richtung gegen Erwin\nund Karl Ks der Sirafausspruch in den einzelnen Fällen.\nZu den Fällen 1 und 24 hat die Strafkemmer zwar hilfsweise\nausgeführi;, daß dieselben Eingelstrafen auch angemessen\nwären, wenn man statt vollendeten {schweren und einfachen)\nDiebstahls versuchten (schworen und einfechen) Diebstahl\nin Tateinheit mit Mundraub (Fall 24) annehme; eine solche\nhilfservägung ist jedoch - abgesehen von Fall 24 hinsichtlich des Karl Kg - schon mit Rücksicht auf die Verschiedenheit in der Höhe der gesetzlichen Mindeststrafen unzulässig\n(v&l. u.a. RG HRR 1937, 1055; ‚BGH. IM Nr. 17 zu § 74 St@B).\n\nb) Aufzuheben ist weiterhin die Verurteilung des Beschuerdeführers Erich Kb zu den.Fällen 14 und 15 in vollem Unfang.\n\n- 10 -\n\nc) Was den Strafausspruch in den verbleibenden Fällen beirifit, so hat die Strafkammer gegen Erwin Kb in ven\nFällen 4, 19, 20, 21 und 22 auf die gesetzliche Mindeststrafen\nvon einem Jahr Gefängnis (Fall 4) und drei Monaten Gefängnis\nerkannt. Daß die - aus Rechtisgründen nicht zu beanstandende -\nStraibemessung in den restlichen Fällen (2, 5, 9, 10, 11, 12,\n13, 16, 17, 18 und 23) durch die Verurteilung des Beschwerdeführers in den Fällen }, 7, 8, 14, 15 und 24 zu dessen Nachteil beeinflußt worden ist, ist ausgeschlossen. #ntsprechendes\ngilt von der - ebenfalls bedenkenfreien - Bemessung der Einzelstrafen gegen Karı KW in den Fällen 2, 4, 5, 6, 7, 22\nund 23.\n\nNicht bestehenbleiben können dagegen die Aussprliche über\ndie beiden Gesamtstrafen.\n\nFür die neue Haupiverhandlung wird hinsichtlich der\nFälle 14 und 15 noch auf folgendes hingewiesen: Die Anklageschrift, der Eröffnungsbeschlu3 und das angefochtene Urteil\ngehen davon aus, daß Erwin Kee dreimal (Hitte Februar, Ende\nFebruar und am 4. März 1958) stehlenshalber in die Kirche in\nwurz gekommen ist. Dem entgegen hat der - sonst geständige -\n3eschverdeführer bei seinen Vernehmungen im Ermitilungsver-\nıahren (Bl. 6 R, 14, 35 GA) behauptet, zweimal in der kirche\ngevesen zu sein und beim letzten Mal, am 4. kärz 1958, das\nSchlof zu dem Opferstock am Haupieingeng erneut aufgebrochen,\nJen an einer Wand angebrachien zweiten Opferstock zu erbrechen versucht und eine Heizsonne entwendet zu haben. Auch\nsus den Bekundungen des Kirchenverwalters Schraml in Ermittlungsverfahren (Bl. 42 GA) ist zu schließen, daß Zrmwin Kraus\noffenbar nur zweimel, und zwar vor dem 20. Februar und am\n4. März 1958 in der Kirche gewesen ist. Die Strafkammer wird\nhiernach vor allem zu klären haben, ob nicht der Eröffnungsbeschluß insoweit auf einem Irrtum beruht, als dem Beschwerdeführer in Ziff. 14 zur last gelegt ist, Ende Februar 1958\n\n- 11 -\n+\n\neınen Opferstock in der Kirche in Wurz in diebischer Absicht\n\naufgebrochen zu haben. Bejahendenfalls ist Erwin Ep nicht\n\naxsdrücklich Zreizusprechen, weil seine sämtlichen Straftaten\nin Eröffnungsbeschluß als eine einzige fortgesetzte Handlung\n\ngevortet sind.\n\nDr. Geier Dr. Poetz Martin\nWwillms Hübner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-02-17/1-str-685-58","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 248a","ref_norm":"248a","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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