{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1958-03-17_1_StR_354_58_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1958-03-17","aktenzeichen":"1 StR 354/58","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1 S{R 354/58 - 2318 017 l\n\nIn Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kupferschnied Xaspar wW (ED :.: 1.\nKre. EEE, zsooren an ED 1911 iv ou\n£rs. AED.\n\nwegen Betrugs U.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgeriohtshofs in der Sitzung\nvon 7. Oktober 1958, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Mantel\nBundesrichter Werner\nBundesrichter Martin\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof WM\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbearter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannts\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\n\ndes Landgerichts Hechingen vom 17. März 1958 mit\nden zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben\n\na) in den Fällen I 3, 4 und 5 der Urteilsgründe\n(I 2, 3 und 4 des Urteilssatzes —- Konkursverbrechen und Konkursvergehen -};\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtatrafe:\nIn übrigen wird die Revision verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. .\n\nVon Rechts wegen\n\nEy rer nr r eye [Ye\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung\nin Übrigen wegen Betrugs in zwei Fällen, wegen betrügerischen\nBankrotts (§ 239 Abs. 1 Sr. 1 KO) in einem Falle und wegen\neinfachen Bankrotts (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO) in zwei\nFällen unter Einbeziehung einer in einem anderen Verfahren\nerkannten Gefängnisstrafe von zwei Wochen zu einer Gesamtgelängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt.\n\nHiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt\nVerletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen\nRechts. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.\n\nVeriahrensrecht\n\na) In Falle I 1 der Urteilsgründe behauptet der Angeklagte, der Zeuge BEE habe die Unwahrheit gesagt. Durch\nVerwertung seiner Aussage habe die Strafkamner ihre Pflicht\nsur. Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt.\n\nDie Rüge entbehrt der in § 344 Abs. 2 StPO vorgeschriebe- .\nnen Form, da gie nicht die Beweismittel nennt, deren sich\ndie Strafkammer nach Ansicht des Beschwerdeführers zur\nweiteren Aufklärung hätte bedienen können (BGHSt 2, 168).\nDer Angeklagte benennt zwar für die jetzt von ihn gegebene\nDerstellung den Zeugen KEIM ; seine neue Sachverbaltsschilderung steht aber in Widerspruch zu seinen Einlsassungen in der Hauptverhandlungy, wie sie sich aus Ziffer II;,1l\ndes Urteils ergeben; die Strafkamner kannte sie nicht und\nkornte deshalb auch nicht den ihr unbekannten Zeugen über\nden ihr unbekannten Sachverhalt hören.\n\nDer Versıch des Angeklagten, die Beweiswürdigung des\nLandgerichts durch seine eigene zu ersetzen, ist nicht geeignet,\n\neine Revision zu begründen.\n\n-3-\n\nb) In Falle I 2 der Urteilsgründe führt die Revision aus,\nGie Strafkamner habe angenommen, daß der Angeklagte schon bei\nWechselhingsabe am 4.12.1953 mit seiner künftigen Zahlungsunfähigkeit rechnete; sie habe aber nicht berücksichtigt, daß\ner ab 29.1.1954 nicht mehr frei verfügungsberechtigt war.\n\nDie darauf gestützte Rüge, die Strafkammer bebe die ihr\nnach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt,\ngeht fehls Der $Strafkammer war die nachträgliche Verfügungsbeschränkung bekannt; im Urteil ist ausdrücklich festgestellt,\ndaß am 29.1.1954 die Zwangsverwaltung der Grundstücke angeordnet wurde und der Angeklagte seinen Betrieb der Leitung\ndes Zwangsverwalters unterstellte.\n\nc) Die Rüge mangelnder Aufklärung ist auch in Felle 1’3\nder Urteilsgründe unbegründet. Der Angeklagte hat erst im\nRevisionsverfahren als Beweismittel die Vorläge einer Urkunde\nangeboten, deren Vorhandensein der Strafkammer unbekannt wer.\nUnbekannt gebliebene Beweise nicht erhoben zu haben, ist kein\n\nRechtsfehler.\nSachliches Recht\n\nDas Urteil unterliegt der sachlichrechtlichen Nachprüfung\nin vollem Umfang. Zwar hat der Revisionsführer nur in den\nFällen 1-3, 4 und 5 ausdrücklich Mängel in der Anwendung des\nsachlichen Rechts behauptet, während er in den Fällen T/l und 2\nnur die Verletzung von Verfahrensvorschriften ausdrücklich\nrügt. Er hat jedoch in der Einführung seiner Revisionsbegründungsschrift die allgeneine Sachrüge erhoben. Daß er diese\nauf bestimmte Fälle beschränken wollte, ist seinen Ausführungen\nnicht zu entnehmen, zumal da er im Falle I 1 - beiläufig -\neinen Verstoß gegen die Denkgesetze behauptet.\n\n-4-\n\n1.) In Falle I 1 hat der Angeklagte nach den Feststellungen\ndes Landgsrichts mit der Württ.-Hohenz. Privatbank zur Sicherung\nihrer gegenwärtigen und künftigen Forderungen einen Sicherungsübereignungsvertrag Über einen Lastkraftwagen abgeschlossen,\nobwohl er dieses Fahrzeug zuvor schon an den Zeugen Br\nübereignet hatte. Da ihm auf Grund dieses Vertrages weiterhin Kredit gewährt, die Bank aber infolge seiner Zahlungsunfähigkeit schließlich/einen Teil der bewilligten Beträge geschädigt wurde, tragen die Feststellungen des Urteils den\n\nSchuldspruch wegen Betrugs. j\n\nDie Ansicht der Revision, die Straikamner habe die Schadenshöhe irrig berechnet, ist nicht richtig. Zwar ist dem Revisionsführer zuzustimmen, daß der durck den Ausfall des Kraftfahrzeugs als Sicherungsmittel endgültig entstandene Schaden\nnur DU 5.200,- (Wert des Fahrzeugs im Mai 1954) abzüglich\nder von EAEEED vezanlten Di 2.500,- betrug. Nach den Feststellungen der Strafkammer aber hätte die Bank, wäre sie nich‘\ndurch den Angeklagten bei Abschluß des Sicherungsüberei.gnungsvertrages getäuscht worden, diesem keine Kredite mehr gewährt\nund hätte die Abdeckung der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses\nbestehenden Schuld durchgesetzt. Dann wäre ihr kein Schaden\nentstanden. Die äAnnahne der Strafkamner, der gesamte nach Abzug der von BB geleisteten Zahlung noch offenstehende\nSchuldbetrag sei die Summe, um die der Angeklagte die Bank\nendgültig geschädigt hat, ist daher folgerichtig. Die dagegen\nvon der Revision geäußerten Bedenken greifen nicht durch.\n\n2.) Im Falle I 2 sind sachlichrechtliche Mängel nicht\nersichtlich. Die Tatsache, daß in Zeitpunkt der Wechselhingebe\nder Auftragsstand noch gut war und der Angeklagte nicht wußte,\ndaß er einige Wochen später nicht mehr frei verfügungsberechtigt sein werde, steht - entgegen der ansicht der Revision -\n\num\n\n-5_\n\nnicht in Widerspruch zu der rechtlich nicht angreifbaren Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe bei Wechselhingabe nit der Möglichkeit seiner Zahlungsunfähigkeit gerechnet.\n\n3.) Dagegen kann das Urteil im Falle I 3 (Konkursverbrechen) keinen Bestand haben, weil die Feststellungen der\nStrafkammer Zweifel offen lassen, die eine rechtliche Nach-\n\nprüfung verwehren. ‘\n\nIm Urteil des Landgerichts iet zunächst ausgeführt, der\nAngeklagte habe Mitte Oktober 1954, also während des Konkursverfahrens, verschiedene Gegenstände, die zu seiner Betriebseinrichtung gehörten, nach Echteräingen verbracht, um sich\ndamit den Grundstock für einen neuen Betrieb zu schaffen,\nden er am 14. Oktober 1954 unter dem Namen seiner Mutter\n. eröffnete; diese Geräte habe er nach seiner — unwiderlegten? -\nEinlassung lange vor Konkurseröffnung seiner Mutter übereignet und in das Haus der Mutter gebracht. Bei der Beweiswürdigung beurteilt die Strafkammer die Wirksamkeit eines\nzwischen dem Angeklagten und seiner Mutter geschlossenen \"Abtretungs\"vertrages vom 10. Januar 1954 und führt aus, gewollt\ngewesen sei offenbar eine Sicherungsübereignung; mangels Besitzverschaffung sei sie jedoch unwirksam geblieben; dieser\nVertrag sei auch nicht geschlossen worden, um der Mutter\neine Sicherung zu geben, sondern um dem Angeklagten zu ermöglichen, die Sachen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Bei der rechtlichen Würdigung stellt die Strafkanmer\nschließlich fest, eine Übereignung sei ernstlich nicht gewollt\ngewesen.\n\n2) Das Landgericht sieht die Benachteiligungshendlung\nim Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht in dem Übereigrungsvertrag vom 10. Januar 1954 oder in dem Verbringen der Gegenatände in das Haus der Mutter, sondern erst in dem Wegschaffen\n\nnach Echterdingen.\n\nBei. einer solchen recntlichen Beurteilung wäre aber\nnachzuprüfen gewesen, ob die beiseitegescharften Geräte\nnicht nach § 811 Nr. 5 ZPO der Zwangsvollsireckung entzogen\nund daher vom Konkursverfahren nicht umfaßt waren. Da der\nAngeklagte sich mit ihnen den Grundstock für einen neuen\nBetrieb schaffen wollte, handelte es sich wohl um solche\nGegenstände, die er zur Fortsetzung seiner Erwerbstätigkeit\nverwenden sollte. War der Betrieb in Echterdingen schon\neröffnet oder stand seine Eröffnung unmittelbar bevor,\nund sollte die künftige Erwerbstätigkeit in der Ausübung\ndes Handwerks als Kupferschmied durch persönliche Arbeitsleistung bestehen, so wären die beiseitegeschafften Gegen -\nstände pfändungsfrei gewesen, wenn sie zur Fortsetzung dieser\nErwerbstätigkeit erforderlich waren. Ob diese Voraussetzungen\nvorlagen, 18ßt sich aus den Feststellungen der Strafkamıer\nnicht beurteilen. °\n\nSieht man die Gläubigerbenachteiligung erst in dem\nVerbringen der Gegenstände nach Echterdingen, so lassen\nsich nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer\nauch Zweifel an der Schuld des Angeklagten nicht ausschließen.\nWaren die Gegenstände an die Mutter des Angeklagten sicherungsübereignet (UA $. 6), oder war mit dem Vertrag vom 10.Jsnuar 1954\neine Sicherungsübereignung wenigstens gewollt (UA S. 9),\nund hat der Angeklagte die Sachen schon etwa um diese Zeit\nin das Haus seiner Mutter verbracht {UA S. 6), so wäre zu\nprüfen, ob er sich nicht über die Zugehörigkeit der Geräte\nzu seinem Vernögen (in konkursrechtlichem Sinne) irrte, als\ner sie in Oktober 1954 vom Hause der Mutter nach Echterdingen\nbrachte. Unbedenklich zu bejehen wäre seine Schuld jedoch\ndann, wenn mit dem Vertrag vom 10. Januar 1954 eine Übereignung ernstlich nicht gewollt gewesen war (UA S; 12).\n\n-T-\n\n%\n\nb) Die sich aus § 811 Nr. 5 ZPO ergebenden Bedenken\ntauchen dagegen nicht auf, wenn man die Benachteiligungshandlung in einen Verhalten des Angeklagten findet, das\nlängere Zeit vor die Eröffnung des Betriebes in Lehterdingen\nällt. Denn zur Fortführung seines bisherigen Betriebes\ndurch persönliche Arbeitsleistung benötigte der Angeklagte\ndie beiseitegeschafften Gegenstände nicht - er hat eie auch\ndem Betrieb entnommen und in das Haus seiner Mutter gebracht -; für eine Erweikstätigkeit, die erst für die Zukunft\nin Aussicht genommen ist, unterliegen Arbeitsgeräte aber\nnicht dem Schutze des § 811 Nr. 5 ZPO.\n\nEine Gläubigerbenachteiligung könnte schon in der\nAnfertigung des Vertrages vom 10. Januar 1954 gefunden\nwerden, wenn eine Übereignung \"nicht ernstlich gemeint\" war\n(VA S. 12), oder wenn zwar eine Übereignung gewollt war, jedoth nicht zur Sicherung von Forderungen der Mutter, sondern\nlediglich zur Benachteiligung der Gläubiger (VA S. 10). An\ndem Vorsatz des Angeklagten und seiner Absicht, Gläubiger\nzu benachteiligen, wäre, wenn man den äußeren Tatbestand\nschon durch die Erstellung des Vertrages als verwirklicht\nansieht, nicht zu zweifeln.\n\nDer Angeklagte kann die Sachen auch \"beiseitegeschaftt\"\nhaben, als er sie in das Haus seiner Kutter brachte. Geschah\ndies lange vor der Betriebseröffnung In Echterdingen, so\nerübrigt sich aus den oben angeführten Gründen eine Prüfung\nnach § 811 Nr. 5 ZPO. Zur Schuläfrage wären allerdings auch\nhier die oben zu’ a) aufgezeigten Überlegungen anzustellen.\n\nce} Die Strafkamner hat die Anfertigung des Vertrages\nvom 10. Januar 1954 allerdings bereits unter dem Gesichts-\n\npunkt der Gläubigerbegünstigung gewürdigt und den Ange-\n\n-8B-\n\nklagten insoweit freigesprochen. Dieser Freispruch steht aber\n_ ohne daß es seiner förmlichen Aufhebung bedürfte - der\nVerurteilung wegen eines durch Anfertigung des Vertrages\nbegangenen Konkursverbrechens nach § 239 KO nicht entgegen.\nDenn es handelt sich in beiden Fällen um den gleichen zusarmenhängenden geschichtlichen Vorgang. Dieser ist, da im\nFalle I-3 das Urteil nicht rechtskräftig wurde, einer neuerichen rechtlichen Beurteilung nicht entzogen. Wird ein Angeklagter wegen desselben Sachverhalts freigesprochen und verurteilt, so iet der Freispruch unwirksam.\n\n4.) Rechtsfehlerhaft sind auch die Ausführungen der Sirafkemner zu den Fällen I 4 und 5 der Urteilsgründe. j\n\nKach § 240 Abs. 1. Dre 4 und 4 KO konnte der Angeklagte\nnur bestraft werden, wenn er gesetzlich verpflichtet war,\nHandelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen. Eine solche\nVerpflichtung besteht nach §§ 58, 39 HGB für Kaufleute. Aus den\nFeststellungen des Urteils kann auck geschlossen werden, daß\näer Angeklagte ein Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 . Nr 1 HGB)\n\nbetrieb und daher Kaufmann war. Von der Pflicht, Bandelsbücher zu führen und Bilanzen 2U ziehen, wäre er aber be-\n\nfreit gewesen, wenn er Minderkaufmann war (8 4 HGB).\n\nDie Strafkammer bezeichnet den Argeklagten als Vollkaufmann. Diese Ansicht ist rechtsirrtumsfrei nach der heute\ngeltenden Fassung des § 4 HGB: Der Angeklagte arbeitete nach\nden Feststellungen der Strafkammer mit Krediten und Wechseln;\ner beschäftigte in den Jahren 1950 - 1953 zwischen 15 und\n25 Arbeiter und hatte Jahresunsätze bis zu rd. om 300.000, ->»\nSein Gewerbebetrieb erforderte daher nach Art und. Umfang\neinen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb.\n\n—\n\n-9_\n\nDer Angeklagte wurde bestraft, weil er in den Jahren 1952\nund 1953 keine Bilanzen erstellt hat; für welchen Zeitraun\nihm die Vernachlässigung der Buchführung vorgeworfen wird,\nist dem Urteil nicht nit Sicherheit zu entnehmen, die Angabe\nder Umsatzriffern in den Jahren ab 1950 und der Anzahl der\nBeschäftigten ab 1949 lassen aber den Schluß zu, daß der Vorwurf sich auf diese zurückliegenden Jahre erstreckt. Bis zun\nInkrafttreten des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft\n\nder Handwerker vom 31. März 1953 (BGBl. I, 106) waren aber\nBandwerker, die ein Grundhandelsgeschäft betrieben,\nnach der bis dahin geltenden Fassung des § 4 HGB stets\nMinderkaufleute. wenn sie nicht nach § 2 HGB kraft - an sich\nunzulässiger - Eintragung im Handelsregister die Eigenschaft\nals Vollkaufleute erworben hatten.\n\nDaß der Angeklagte im Handelsregister eingetragen war,\nhat die Strafkamzer nicht festgestellt. Andererseits hat sie\nausgeführt, der Angeklagte habe das Handwerk eines Kupferschniede erlernt und die Meisterprüfung abgeles;t. Da er in\nseinem Betrieb Kessel herstellte, kann davon ausgegangen\nwerden, daß sein Gewerbebetrieb in sein Handwerk einschlug:\nOb der Betrieb noch als handwerklicher anzusehen war oder\nob es sich um einen Industriebetrieb handelte, kann aus den\nFeststellungen der Strafkammer aber nicht beurteilt werden.\nDie von ihr genannten Umsatzziffern und die Zahl der beschäftigten Arbeiter bieten keine ausreichende Grundlage\nfür eine Abgrenzung. Denn diese ist weniger vom Unfeng als\nvom inneren Aufbau des Betriebs bestiumt. Die für eine Abgrenzung wesentlichen Merkmale sind daher insbesondere;\nPersönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers, Verhältnis von\nFacharbeitern und Ungelernten, Ausbildung von Hanäwerkslehrlingen, Einzel- oder Serienanferiigung, Grad der Arbeits-\n\n10\\ uf\n\nteilung, Verwendung von Maschinen als Hilfsmittel handwerklicher Arbeit oder Einsatz von Arbeitskräften zur Bedienung von\nMaschinen, etc. (vgl. hierzu: Meyer/Hentschel, Der Begriff des\nHandwerks in der Rechtsprechung, NJW 1958, 1321; Düringer/Hachenburg/Geiler, Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 1930, § 4 Anm. 3 - 65\nWürdinger in RGR Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1953,\n\n§ 4 Anm. 3 und 4).\n\nDa die Strafkammer über diese wesentlichen Unterscheidungsrerkmale keine Feststellungen getroffen hat, ist nicht auszuschließen, daß der Angeklagte Handwerker und als solcher bis zum\nInkrafttreten des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft der handwerker nicht verpflichtet war, Handelsbücher zu führen und Bilanzen zu erstellen.\n\nFür die danach liegende Zeit (ab 15.4.1953) hätte zwar eine\nsolche Pflicht bestanden, der Angeklagte hat insoweit den äußeren\nTatbestand des § 240 Abs. 1 _ Er. 1 verwirklicht und die Strafkanner hat auch die Schuld bejaht; der Schuldspruch ist jedoch\neinheitlich getroffen und war daher im ganzen aufzuheben.\n\nDr. Geier | : Dr. Peetz Mantel\nWerner Martin","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-03-17/1-str-354-58","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 811","ref_norm":"811","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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