{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1957-03-12_1_StR_456_56_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1957-03-12","aktenzeichen":"1 StR 456/56","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Im Namen des Volkes\n\nIn der Strafsäache\n\ngegen\n\nden Oberst aD. Berthold. Ri 2 aus a. dort geboren nz\n\non GE 1895,\n\nwegen Beihilfe zum Totschlag\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung ”\nvom 12. März 1957 en der teilgenommen haben:\n\n2 reihe Werner.\nEu u Bunde sriehter Scharp enseel\n\n\\esrichter Dr. Hengsberger\nln als beisitzende Richter,\nBundesanwelt Dr. EREEND\n\nFu ‚als Vertreter der. Bundesanwaltschaft,\n2“ Tustizangestellter am |\n\" ‚Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, |\n\nu für Recht ‚erkaln\n\nEn | Auf die Revision. der Staatsanwaltschaft wird das.\nUrteil | des ‚Schwurgerichts. ‘bei dem Landgericht München. 1\nvom 2. Februar 1956 in den Fällen Sb und ie\n| lt den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch |\nüber die Kosten des Rechtsnittels, an das Schwur- |\n\ngericht zurüdveiwiesen. =\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Kechts wegen\n\nlo_\n\nerünge:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten hinsichtlich der\nBeschuldigungen,; die im Zusammenhang mit der Erschießung von ;\nsieben Penzberger Bürgern am 28. April 1945 gegen ihn erhoben\nwurden, freigesprochen, wobei es auch die Möglichkeit einer Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung geprüft und verneint hat.\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft dringt mit ihrer Sachrüge\nnur zum Teil durch.\n\nI. Vorsätzliche Tötungs\n\nDer Tatrichter bejaht zwar die objektive Rechtswidrigkeit des dem Angeklagten von dem Gauleiter und Reichsverteidigungskommissar CB sowohl wie von einem Generalmajor\nbei dem stellvertretenden Generalkommando erteilten Erschießungsbefehls, da die zu Erschießenden kein rechtliches Gehör gefunden\nhatten, der \"Katastrophenbefehl\" vom März 1945 und ähnliche An-.\nordnungen der zusammenbrechenden NS-Regierung rechtlich unwirk-\n\n. sam.waren und die Voraussetzungen einer Staatsnotwehr nicht\nvorlagen (UA 35 ff). Er verneint aber die Schuld des Angeklagten (UA 40 ff). Oberst OB so führt er aus, habe nicht\n\naus sich heraus, sondern. ausschließlich auf Befehl gehandeltz\n\ndas sei aus seiner Persönlichkeit, dem äußeren Hergang und vor\nallem aus .der Nichtergreifung der ihm sich bietenden Möglichkeit,\nselbst ein Standgericht einzuberufen, zu schließen. Es komme.\nalso § 47 MStGB zur Anwendung (UA 45 ff). Zwar habe es sich\n\nbei der Anordnung CB: nicht um einen Befehl in Dienst-\n\n(§ 59 StGB); bei \"den die Weisung Gieslers bestätigenden Befehl des.\nGeneralmajors müsse nach dem Grundsatz \"im Zweifel zugunsten\n‚des Angeklagten\" davon ausgegangen werden, daß es sich um\n\neinen Befehl in Dienstsachen handelte. Beide Tötungsanweisungen\n\nI\nDS 2\nı\n\nhätten ein Verbrechen bezweckt (UA 51 ff), diejenige des Ce\nEB sine Tötung aus , niedrigen Beweggründen (§ 211 StGB), diejenige des Generalmajors einen Mord oder einen Totschlag. Den\nAngeklagten habs aber, und dies sei die Kernfrags des Verfahrens,\nnicht restlos nachgewiesen werden können, daß er den rerbreche-\n\nZ\n\nrischen Zweck der Befehle erkennt: habe. Zwar sei er nicht - wie\ngehabt, allerdings nicht n nach h der inheltlichen, sondern nach.\nder formellen Seite (Zuständigkeit CWW5;. Er habe gewußt,\ndaß niemand ohne rechtliches Gehör mit dem Tode bestraft werden\nkönne und daß die Penzberger ein solches bei CB richt zefunden hatten. Immerhin seien Rummer und seine Genossen aber\nnach damaliger Rechtsanschauung ües Hochverrats und der Wehrmachtszersetzung schuldig gewesen. Die \"Treiheitsaktion Bayern\"\n\nsei niedergeschlagen und die militärische Lage noch nicht völlig\n\nsinnlos gewesen (\"Festung Alpen\"). Die Gesamtlage dieser letzten\nTage der NS-Herrschaft und des Krieges müsse berücksichtigt\nwerden, Nicht entgegenstehe, daß OffBien Gauleiter CE nach\nErhalt des Erschießungsbefehls gefragt habe, ob nicht ein\nStandgericht zusammentreten solle oder müsse, auch nicht seine,\nFahrt zum stellvertretenden Generalkommando, die Eröffnung des\nErschießungsbefehls als \"Todesurteil\" an seine Offiziere nach\nder Rückkehr von seiner Fahrt, die \"Urteilsverkündung\" durch\n\nden nationalsozialistischen Bürgermeister Vonwerden und die Eile\nbei Durchführung des Erschießungsbefehls.\n\nDie Erwägungen des Schwurgerichts lassen keinen Rechtsirrtum erkennen, sie werden auch von der Revision im einzelzen nicht angegriffen. Damit entfällt eine Verurteilung des An-\n\nDen Urteilsgründen des Schwurgerichts ist auch insoweit\nzu folgen, als sie die Möglichkeit eines Schuläspruches\n\n*\n\nen\n\nu ante sn\n\nwegen fahrlässigen Nichterkennens der verbrecherischen Nat\n\nder Erschisßungshefehle verneinenz denn nacı § 47 WSTEB ka\n\ngehorchende Untergebene nur bei klarer Erkenntnis des verb\nZwecks des ihm erteilten Befehls bestraft werden.\n\nDer Tatrichter hat weiter keine Fahriässigkeit darin gesehen,\n\nrec\n\nler:\n\n4\n\nechen\n\ndaß MWPnicht Klarheit darüber gewann, ob CME sein Vorgesetzter\n\nund zur Erteilung eines Befehls in Dienstsachen an ikn zuständig\n\nseis5 auch dies kann aus Rechtsgründen nicht beans tandet werden.\n\nFerner hat das Schwurgericht mit Recht eine fahrlässige Tötung\n\ndes Nichael Be verneint. Dieser Fali ist insofern besonders ge-\n\nlagert, als BD zwar an den Ereignissen des Vormittags handelnd be-\n\nteiligt war, sich jedoch vor dem Verhör: der Festgenommenen durch Os\nentfernt hatte und daran nicht teilnahn. Erst nachträglich ließ der\n\ndurch Mails Stadtkommandant eingesetzte Hauptmann Bei ihn\nfestnehmen und in das Rathaus zurückverbringen; BB wuräe daher\nvon der Namensfeststellung vor Verkündung des Erschießungsbefehls,\nvon dieser selbst und der sich sofort anschließenden Erschießung\n\nmitbetroffen, ohne daß ihm irgendeine Möglichkeit der Verteidigung\n\ngeboten worden warı Das Schwurgericht stellt fest, der Tö tungsbefelhl®\nCHE: habe sich au? alle an den Ereignissen des Vormittags, handelnd Beteiligten, also auch auf Be» bezogen. Die Nichtanhörung\n\nwar also nich 5 ursächlich für seinen Todz vielmehr hätte seine\n\nVer-\n\nehmung - dies darf bei der aufrechten Haltung. der später Erschosse-\n\nnen nach menschlicher Erkenntnismöglichkeit mit Sicherheit angenommen werden - seine klare Mitschuld ergeben und, seine Erschießung\n\nnicht verhindert,\n\nDagegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen. die Erwägungen des\nSchwurgerichts, mit denen es den Angeklagten auch in den Fällen\n\nSaum und eo ] freigesprochen hat.\n\n\"Die Genannten waren am Vormittag nicht handelnd beteiligt.\nSie waren erst, nachdem Hauptmann Bein die im Rathaus versammelten \"Aufrührer\" (Re, m, Michael Dep, Dei und\nDB iie sämtlich erschossen wurden, ferner vier weitere Penzberger) gebeten hatte, vorläufig nichts weiter zu unternehmen\n\n\"und im Rathaus zu bleiben, bis er zurückkomme, trotz der\n\ndas Rathaus gegen Neuzugänge sperrenden Doppelposten zu Rn\n\n+\n\nund seinen Freunden vorgedrungen, und zwar E@B sr, 3 3<——|\nnach der förmlichen Festnalme durch Hauptmann Feb; beide\nnahmen am Verhör durch Oberst OB teil, äußerten sich aber nicht\nals Mach Vernehnung des RW an die ührigen Festigenonnenen aligemein äie Frage richtete, \"ob einer von ihnen etwas\nhinzuzufügen habe\" (UA 21), und verblieben im Rathaus. Sie\nwurden von der Namensfeststellung, die Vonwerden nach der Rückkehr von München/Kempenhausen durch Polizeibeamte vornehmen\nließ, und damit von der \"Irteilsverkündung\" betroffen, erhielten\nkeine Gelegenheit mehr zur Verteidigung v und gingen obne Widerspruch in den Tod.\n\nDas Schwurgericht hät auch hier eine Fahrlässigkeit des\nAngeklagten verneintsz er habe angesichts des äußeren Bildes,\ndas er beim Betreten des Sitzungssaales an Vormittag durch die\nscheinbare Zugehörigkeit von Hmuns SCHEN = u den \"Bestgenommenen\" erhielt, und infolge ihres Schweigens bei den von\nihm angestel 1ten Verhör ihre Nichtbe teiligung nicht erkennen\nkönnen. Dem vermag der Senat, in Übereinstimuung mit dem Oberbundesanwalt, nicht zu folgen, Zwar bietet der bisher vom\nne festgesteilte Sachverhalt - insoweit entgegen\nAnsicht ‚des Oberbundesanwalts - keinerlei Anhalt für die\n. Ama, MB nabe mit hedingtem Vorsatz’ den Befehl CEEEEEDS\n\nüberschritten und, um sich allen Unannehmlichkeiten zu entziehen\n\nlieber in Kauf genommen, daß möglicherweise nicht oder nur un-.\nwesentlich Beteiligte miterschossen wurden. Die Feststellungen\n\nund Ausführungen des Schwurgerichts reichen aber nicht hin, um\n\n‚eine fahrlässige Tötung hinsichtlich iifund SW zu. verneinen. |\n\n| Beide waren, wie in den Urteilsgründen hervorgehchen\nwird, an den eigentiichen Aufruhrhandlungen nicht beteiligt\n\nund damit von dem Tötungsbefehl nicht betroffen. Das hätte\n\neine den zu steilenden Anforderungen gerecht werdende Vernehmung\n\n3\n’\n\nv\n\nDarum gerade hatte Ohm den Giesler gefragt; ‚ob richt ein Stand- .\ngericht zusanmentreten solle, ‚oder müsse.- Nachdem Giesler. dies\n\n‚sich ver der Vollstreckung des Befehls‘ wenigstens zu vergewissern;\nob die für die Erschießung Vorgesehenen von: dem Befehl ‚be=\n\nRolle eines \"Nachrichters\" gespielt habe (UA 62), kann nach.\n\nHi x}\n\nsofort ergeben. Die Sammeifragse, die Ohm nach der Anhörung des\n\nRummer an die übrigen Festgenomnenen richtete, des Inhalts,\n\noh noch etwas hinzuzufügen sei, wsr als solche Vernehmung ungerügenä; es kätte jeder einzelne in einer der Bedeutung des er-\n\nhobenen VYorwur fs entsprechenden Weise Gelegenheit zur Äußerung erhalten müssen. Der Angek klagte hat auch ı nach seiner\n\neigenen Darstellung. bei diesem Verhör, noch nicht mit einem\n\nTodesurteil über die Festgenomnenen gerechnet tb; um so mehr war.\ner verpflichtet, eine erdnungsmäßige Vernehmung nachzuholen,\nals er mit dem Erschießungsbefehl Gieslers > von München zurückkehrte, Dieser Befehl. richtete. sich, wie ‚das: Schwurgericht selbst‘\n\nfeststellt, nicht. gegen. die Giesler nach Namen; Zahl und Be-.\n\nteiligung unbekannten Festgenommenen, ‚sondern gegen die Aufrührer;\ndeshalb machte selbst der Befehl noch die Feststellung erforder-.\nlich, wer von den Verhafteten zu den Aufrührern gehörte, Das\nhätte Oberst Ohm erkennen müssen, um go. mehr, als seine Zweifel.\nan der formellen Zuständigkeit Gieslers für den Tötungsberehl\ngerade auch auf der Kenntnis, Ohms beruhten, ‚daß. kein Mensch;\nohne Gehör gefunden zu haben, zum Tode verurteilt werden darf;\nworan si ich. ‚Giesler, wie Ohm fer ner \"wüßte, nicht gehalten hatte.\n\nabgelehnt hatte, wäre. es die. Pflicht des Angeklagten gewesen,\n\ntroffen- wurden. Davon, daß er, wie er meint: (UA 62), nur die\n\ndem festgestellten Sachverhalt. nicht gesprochen werden.\n\nMit Recht weist der Oberbundesanwalt darauf hin, daß dem\nAngexlagten sogar die Erhöhung der Zahl der Festgenomuenen\nvon sechs (am Vormittag) auf sieben (am Nachmittag) entgangen\nist; wenn dies auch nicht ursächlich für den Tod des finzugekommenen (Michael Boos) geworden ist, so zeigt es doch die\n\nUnzulänglichkeit des vom Angeklagten geübten Verfahrens.\n\nDer Angeklagte wäre auch, soweit bisher ersichtlich, seibst\nbei Berücksichtigung der Überbeanspruchung, der er als verantwortlicher Führer einer kämpfenden Truppe in: jenen letzten Tagen\ndes Widerstands unterworfen war, und der besonderen Lage.\n\nvor die er sich in Penzberg. gestellt sah, nach seiner Persönlichkeit, insbesondere seinem Alter und seiner Erfahrung sowie\nnach seiner Stellung im bürgerlichen Leben und als Soldat in\n\nder Lage gewesen, zu erkennen, daß er die Festgenommenen vor\n\n. Durchführung, des Erschießungsbefehls erst einmal anhören mußte,\n,. daß sie: durch den Befehl erfaßt würden.\n;e er auch vor EEE or weiteres rechtieser die Anfertigung eines Protokolls\n\num sich ‚zu vergewis.\n\n\"Ein solches Verhör\nfertigen‘ können,\n„befohlen bat\n\nDer Senat 'verkenmt nicht, daß auf der anderen Seite nicht\nnur die erwähnte Überbeanspruchung, sondern auch sonstige\nerhebliche Gesichtspunkte zugunsten des Angelklagsen sprechen;\nallein ı sie entlasten ihn, entgegen der Ansicht Ges Schwurge-\n\nu richts, nicht in solchem Maße, daß darauf seine. Freisprechung.\n\n‚gestützt. werden könntes Es ist bereits mehrfach erwähnt, daß\n\nu SEHEN und Ei j228 der Sammelbefragung, durch OB zugegen\nwaren und Schwiegen. Dieses. ‚Schweigen wiegt umso schwerer;\nals sie ihre ‚Lage doch wohl selbst. als. ernst und gefahrvoll\n\n. ansehen mußten: ‚Sie. waren Lestgenomnen: wegen, Beschuldigungen,,\ndie. nach damaliger Anschauung: schon allgemein, ganz hesonders\naber unter: Berücksichtigung‘ der. ungeklärten Lage am. Tattage\nihren T od. zur Folge haben konnten. Wie leicht es damals war,\n\n‚sein Leben zu verlieren, geht. aus \"zahlreichen Urteilsstellen,\nund zwar nicht nur aus der Einstellung des Gauleiters und des\n\n.. Generalmajors im. Generalkommando, ‚sondern auch aus eigenen\nBu Aaberuager a 5 (UA 13 oben, 13 unten), aus dem Verhalten\n\nBegip: bei der ersten Unterredung mit den Aufrührern (UA 15 £)\n\nen a TE NE\n\n‚und aus den Äußerungen und Vorschlägen der Offiziere des Regiments...\n\nVerhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzu-\n\nMEB(UL 18) zur Genüge hervor. Die Warnungen, die die auf den\nRathaus Festgehaltenen erhielten (UA 19), und der \"deutsche\nGruß\", den sie Oberst OB - zanz im Gegensatz zum Empfang\n\ndes Hauptmann BED 5) — erwiesen, ‚ legen den Schluß nahe, daß\nsie sich über die Änderung der Lage im klaren waren. Das\nSchwurgericht spricht in diesem Zusammenhang von einem Bewußtsein REES, \"nichts Unrechtes ‚getan zu haben\" (UA 19);\n\ndas ist ersichtlich. ‚dahin zu verstehen, daß KB - mit Recht -\nüberzeugt war, in einem höheren Sinne betrachtet das Beste\n\ngewollt zu haben; er kann sich aber schwerlich im unklaren\n\ndarüber gewesen sein, daB er nach den damaligen Gesetzen\nund Anscha ungen sein Leben verwirkt ‚hatte. -Ähtliche Befürch-\n\na SE hegen, wenn sie sich gegen\nden offensichtlichen Verdacht, zu den Aufrührern zu gehören,\n\ntungen. müßten\n\nnicht wehrten. Sie taten es gleichwohl nicht, auch als ihnen,\n\nfreilich in unzureichender Form, hierzu Gelegenheit geboten wurde. .\n‚Dieses ihr Verhalten konnte in den Augen des ‚Angeklagten als\n\nSchuläbekenntnis wirken. Es durfte ihn zwar nicht veranlassen,\nvon einer, ausreichenden Vernehnmung . abzusehen, 188t aber seine\nSchuld, in wesentlich milderem ‚Lichte erscheinen.\n\nis . das untein in \"den Fällen Br und Rn\nmit den Feststellungen aufzuheben und ‚die Sache zur neuen\n\nre! nt das Schwurgericht zu dem Ergebnis, daß der\n Angeklagt der fahrlässigen Tötung (in gleichartiger. Tateinheit)\nschuldig i b,.50 \\\nnach dem Bayerischen Straffreiheitogesetz vom 24. Januar 1948.\n_ (BayavBl s 5) oder nach. § 6 StFG 1954 einzustellen ist; gegen\ndie Anwendung der letztgenannten Bestimmung bestehen bei der\n\nbesonderen Lage des Falles keine. grundsätzlichen Bedenken.\n\nwird es zu prüfen 'haben, ob das Verfahren\n\nDa in der Anklage Tatmehrheit zwischen den dem Angeklagten\nMB Vorwurf gemachten sieben Verbrechen des Mordes angenommen\n\n2}\n\nist, erstreckt sich die Aufhebung des Urteils nicht auf die\nfünf weiteren Fälle. Insoweit ist die Revision der Staaisanwaltschaft als unbegründet zu verwerten.\n\nFin Anlaß zur Verweisung der Sache an ein benachbartes\n\nos\n\nSchwurgericht liegt nicht vor.\n\nDie Voraussetzungen für eine Erstreckune des Urteils |\n“ 357 StPO) auf den früheren Mitangeklagten N — — TE:\nı diesem bean ragt, sind nicht gegeben. Bu\n\nDer Oberbundesanmalt hat, die Revision der Staatsanwaltschaft mis Einschränkungen vertreten.\n\n\"Dr. Peetz Dr, Dotterweich Werner\n\nScharpenseei Dr. Hengsberger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-03-12/1-str-456-56","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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