{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1956-03-13_1_StR_16_56_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1956-03-14","aktenzeichen":"1 StR 16/56","doktyp":null,"leitsatz":"Im Falle der Anordnung ! einer Ersatzeinziehung\nbraucht der Tatrichter den Geldbetrag nicht notwendig nach dem vollen Werte der nicht greifbaren\nGegenstände festzusetzen. Er kann die Ersatzeinziehung vielmehr auf einen Teil des Wertes beschränken.","text_plain":"2266 100 77\nSn\n\nFür das Nachschlagewerk !\nYicht für die Amtliche Sammlung !\n\nGesetz: WistG 1954 8 7 (wWiste 1952 § 39, owG 8 20\n\nRechtssatz: Im Falle der Anordnung ! einer Ersatzeinziehung\nbraucht der Tatrichter den Geldbetrag nicht notwendig nach dem vollen Werte der nicht greifbaren\nGegenstände festzusetzen. Er kann die Ersatzeinziehung vielmehr auf einen Teil des Wertes beschränken.\n\nAktenzeichen: 1 StR 16/56\nUrteil des BGH vom 14. Närz 1956 LG Freiburg i.Br.\n\n(SHR_16/56\n\nIm Nanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Heinz Joachim W “EB s EB. geboren\narı ED 1907 in DUB,\n\nwegen fortgesetzten Devisenvergehens\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund\nüer Hauptverhandlung vom 13. März 1956 in der Sitzung\nvom 14. März 1956, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Hörchner\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr. Hübner\nBundesrichter Dr. Bengsberger\nels beisitzende Richter,\n\nAmtsgerichtsrat EHER\nals Vertreter der desanwsltschaft,\n\nHilfsarbeiter im mittleren Justizdienst EEE\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil\ndes Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 16. Septem-\n\nber 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit\n\nkeine Ersatzeinziehung ausgesprochen ist, und die\n\nSache insoweit zur neuen Verhandlung und kntscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\numher ar gennnn tnn n\n\n>\nin\n\ngründe\n\nDer Angeklagte ist wegen eines fortgesetzten Devisenvergehens nach Art I 1 a (bzw b) des HilRegGes Nr 53 ar und\nArt I 1 G& der VO Nr 235 des FranzHiohKomn. zu einer Gefängnisstrefe von fünf Monaten und zu einer Geldstrafe von 10.000 DM\nverurteilt worden. Ersatzeinziehung hat das Landgericht abge-.\nlehnt.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte, der die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt.\nin der Zeit von Juli 1948 bis Ende April 1953 unter bewußter\nKißachtung der für das Bundesgebiet bestehenden Devisengesetze\nvon zürich aus einen \"ungebundenen Verrechnungsverkehr\"\nzwischen der Schweiz und Westdeutschland (bzw der Bundesrepublik Deutschland) durchgeführt. Er nahm in der Schweiz von Geschäftsleuten und vonpersonen, die in Westdeutschland (bzw ım Bundesgebiet) wohnhafte Angenörige und Bekannte geldlich unterstützen wollten, Zahlungen in Schweizer Franken entgegen und\nließ den nach dem günstigen \"schwarzen\" Kurs in der Schweiz\n(20 bis 80 sfrs gegenüber dem amtlichen Kurs von zunächst 129\nund ab Ende August 1949 104 sfrs für 100 DM) berechneten\nGegenwert in Deutscher Mark in Westdeutschland durch Hittelsmänner aus Guthaben, die diese dort hatten, an die Tmpfänger\nauszahlen. Die Kittelsmänner waren ebenso wie der Angeklagte\nselbst Devisenausländer imSinne der für das Bundesgebiet\ngeltenden Devisengesetze; sie durften daher über ihre\ndeutschen Guthaben ohne Genehmigung der zuständigen Stellen\nweder in Westdeutschland (bzw im Bundesgebiet) verfügen noch\nsie in die Schweiz oder das übrige Devisenausland überführen.\nDen Gegenwert für ihre in Deutschland verbotswidrig bewirkten\n\n—\n\nEEE EEE TOTER\n\nt\n\nLeistungen zahlte der Angeklagte an seine Mittelsmänner\nin schweizerischer Währung in der Schweiz aus. Die Gesamtsumme der auf Veranlassung des Angeklagten in Westdeutschland ausgezahlten Beträge belief sich auf mindestens .\n500 000 DM, während sein - aus der Vermittlerprovision von je\nweils zwei Punkten bestehender — Handelsgewinn mindestens\n10 000 Dil betrug.\n\nGegen die Entscheidung des Landgericht hat die\nStaatsanwaltschaft insoweit Revision eingelegt, als nicht\nentsprechend ihrem Antrag auf Ersatzeinziehung nach §§ 39,\n41 wistG 1949 erkannt worden ist.\n\n1.) Die Beschränkung des Rechtsmittels ist zulässig\n(8 344 Abs 1 StPO; vgl u.a. R6St 65, 296; 67, 29 8;\nBGESt 4, 62 f). Gründe, infolge deren sie rechtsunwirksan wäre (2.B. Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung, Anwendung eines nicht mehr geltenden Gesetzes auf den Sachverhait, Untrennbarkeit der Schuld- und Straffrage oder innerhalb des Strafausspruchs), liegen nicht vor. Das Urteil ist\nhiernach im Schuldspruch sowie im Ausspruch über die Gefängnis- und Geldstrafe rechtskräftig geworden. Das Revisionsgericht kann daher entgegen der von dem Verteidiger des\nAngeklagten im Schriftsatz vom 26. Januar 1956 unä in derheutigen.Vermndlung vertretenen Ansicht nicht prüfen, ob das\nLandgericht mit Recht oder zu Unrecht angenommen hat, daß die\nVerfehlung des Angeklagten eine Wirtschaftsstraftat und nicht\nbloß eine Ordnungswiärigkeit im Sinne des § 6 WiStG 1949 und\n1952 darstellt und daß er \"in vollem Bewußtsein der Strafbarkeit seines Tuns\" gehandelt hat.\n\n2.) Die Revision, die die Verletzung des sachlichen Rechts\nrügt, hat im Ergebnis Erfolg.\n\na) Für die frage, ob die Strafkammer den Antrag der\nSteatsanwaltschaft auf Ersatzeinziehung zu Unrecht abgelehnt\nhat, müssen die Teilhandlungen des fortgesetzten Devisenvergehens,\ndie der Angeklagte vor dem Inkrafttreten des AHlGes Nr 33\n- spätestens 16. August 1950 (vgl Art 6 des AHKGes Jr 1) -\nbegangen hat, außer Betracht bleiben; denn die Möglichkeit\neiner Ersatzeinziehung bei Devisenzuwiderhandlungen ist\nerst durch Art 5 Abs 2 (b) des AHKGes Nr 33 eröffnet worden,\nwonach in Ergänzung des Art VIIIMilRegGes Nr 53 nF bzw Art VIII\nder franzVO Nr 235 u.a. die §§ 39 £f wistG 1949 sinngemäß anzuwenden sind (u.a. BGH DDevRundsch 1954, 50; BGH 4 StR 108/53\nvom 25. Juni 1953). § 2 Abs 4 StGB nF kann schon deshalb keine\nentsprechende Anwendung finden, weil die Ersatzeinzidhung’\nkeine Sicherungsmaßregel, sondern eine Nebenstrafe ist (u.a-BGH NIW 1953, 874 Nr 15; BGH 4 StR 108/53 vom 25. Juni 1953;\n\n1 StR 778/52 vom 29. Januar 1954).\n\nFür die vom Inkrafttreten des AHKGes Nr 353 an begangenen Teilhandlungen des fortgesetzten Devisenvergehens\nergibt sich die Möglichkeit einer Ersatzeingiehungs\n\nsoweit die Zeit bis zum 31. März 1952, dem Tag vor\ndem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung und Verlängerung\ndes Wirtschaftsstrafgesetzes vom 25. März 1952 (BGB I 188)\nin’Frage steht, aus §§ 39, 41 WiStG 1949;\n\nsoweit es sich um die Zeit ab 1. April 1952, dem\nTag des Inkrafttretens des erwähnten Gesetzes vom 25. März\n1952, handelt, aus den mit §§ 39, 41 WiStG 1949 inhaltlich gleichen Bestimmungen der §§ 39 wist§ 1952, 18,'20 NG: “Daß f\nsoweit Art 5 Abs 2 (b) des AHKGes Nr 35 auf durch das Gesetz\n\nvom 25. März 1952 aufgehobene Vorschriften des WiStG 1949 ve\nweist, an Stelle der aufgehobenen Vorschriften die sie\nersetzendenVorschriften des WiStG 1952 und des OWG sinngemäß Anwendung zu finden haben, ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (u.a. NJW 1953, 595 Hr 205\nDDevRunäsch 1953, 57). Außerdem ist in § 20 WistG 1954,\ndessen Geltungsdauer durch Gesetz vom 25. Dezember 1955\n(BGBl I, 869} bis 31. Dezember 1956 verlängert worden\nist, bestimmt, daß für die Beurteilung von Devisenzuwiderhandlungen weiterhin das - sonst seit dem 30. Juni\n1954 außer Kraft getretene - Yirtschaftsstrafgeseta 1952\nmaßgebend bleiben soll.\n\nDie Bestimmungen des § 39 WistG 1952 in Verbindung\nmit §§ 18, 20 OWG treten im übrigen mit Rücksicht auf\ndie Einheitlichkeit der Fortsetzungstat, soweit die Teilhandlungen des Devigenvergehens in der Zeit vom Inkrafttreten des AHKGes Nr 33 bis 31. März 1952 begangen sind,\nan die Stelle des § 39 WiStG 1949 (vgl R6St 56, 54, 56 f;\n71, 92, 94 £).\n\nb) Die Ersatzeinziehung nach den hiernach maßgeblichen\nBestimmungen des § 39 WistGB 1952 in Verbindung mit § 20\nOWG steht im pflichtmäßigen Ermessen des Tatrichters. Eine\nsolche Ermessensentscheidung darf das Revisionsgericht\ngrundsätglich nur in der Richtung nachprüfen, ob der Tatrichter die seinem Ermessen gesetzten Grenzen überschritten ha\noder bei seiner Entschließung sonstwie von rechtsfehlerhaften Erwägungen ausgegangen ist. Dies ist hier aber; wie die\nRevision mit Recht rügt, der Fall.\n\nDem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ersatzeinziehung\nbat das Landgericht keine Folge gegeben \"mangels ausreichender Feststellungen einesteils über den genauen Umfang der\n\nGeschäfte des Angeklagten und damit die Höhe des Devisenschadens, zum anderen über die Kenntnis (oder das Kennenmüssen) der Bigentümer der transferierten Vermögenswerte\nvon der Zuwiderhandlung oder über die Erkennbarkeit der\nTatsache, daß der genossene Vorteil mit einer Zuwiderhandlung nach den Devisenstrafbestimmungen im Zusammenhang stand (§ 40 WistG von 1949)\". Diese Begründung gibt\nzu durchgreifenden Bedenken Anlaß.\n\nOb die Strafkammer dem Mangei ausreichender Feststel-\n\nlungen über den genauen Umfang der von dem Angeklagten\ngetätigten Geschäfte, wie die Revision meint, eine selbständige Bedeutung für die Ablehnung der Ersatzeinziehung beigemessen hat oder ob sie damit etwa nur die Nichtfeststellbarkeit der Höhe des Devisenschadens, auf den es rechtlich\nüberhaupt nicht ankommt (vgl unten), begründen wollte, lassen\ndie Urteilsausführungen nicht zweifelsfrei erkennen. Jedenfalls würde es, wenigstens soweit es sich um die in Westdeutschland (bzw im Bundesgebiet) abgewickelten verbotenen >\nGeschäfte des Angeklagten handelt, einen unlöslichen Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen zum Schuldspruch bedeusen, wenn das Landgericht bei der Prüfung der Ersatzeinziehung von unzureichenden Feststellungen über den genauen\nUmfang der Geschäfte des Angeklagten ausgegangen wäre; denn\nnach dem von dem Landgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt betrug die Gesamtsumme der auf Veranlassung des Angeklagten in der Zeit von Juli 1948 bis Ende April 1953 in\nDeutschland ausgezahlten Beträge mindestens 500 000 DM.\nHiervon abgesehen hat die Strafkammer. ausdrücklich verschiedene Einzelgeschäfte angeführt, bei denen die im Bundesgebiet auf Weisung des Angeklagten vorgenommenen DM-Zahlungen wenigstens der lindesthöhe nach festgestellt sind.\nHierbei ist allerdings nicht berücksichtigt, daß der Entscheidung über die Ersatzeinziehung nach den obigen Aus-\n\nführungen nur die durch den Angeklagten von dem Inkrafttreta\ndes AlKGes Nr 53 an verbotswidrig getätigten Zahlungsgeschäft\nzugrunde gelegt werden dürfen.\n\nDa die Anordnung der Ersatzeinziehung nicht zwingenä\nvorgeschrieben, sondern in das pflichtmäßige Ermessen des\nYatrichters gestellt ist, brauchte die Strafkammer den\nanstelle der unausführbaren Einziehung tretenden Geldbetrag\nnicht notwendig nach dem vollen Werte der \"Gegenstände\"\nfestzusetzen, auf die sich das Devisenvergehen des Angeklagten bezogen hat. Sie konnte vielmehr der Bemessung des Betrags der Ersatzeinziehung auch lediglich den Devisenschaden zugrunde legen, den die westdeutsche Devisenwirtschaft\ndadurch erlitten hat, daß die in der Schweiz wohnhaften\nAuftraggeber des Angeklagten für ihre Geldleistungen\nnach Deutschland nicht den ordnungsmäßigen Weg der Zahlung\nin Devisen wählten. Nach Lage der Dinge bestehen an sich\nauch keine Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts,\ndaß sich der erwachsene Devisenschaden ziffernmäßig nicht\nfeststellen läßt. Dies durfte aber entgegen der Annahme\ndes Landgerichts für sich allein noch keinen Grund bilden,\nvon jeder Ersatzeinziehung abzusehen. Zwar kennt § 20 0WG\nkeine dem § 401 Abs 2 RAbgO. entsprechende Bestimmung, wonach,\nsoweit der Wert der Erzeugnisse oder Waren nicht zu ermitveln ist, anstelle des Wertersatzes auf Zahlung einer Geldsumne bis 100 000 DM zu erkennen ist. Dieser Umstand läßt jeoch nicht den Schluß zu, daß bei Devisenvergehen oder anderen den Vorschriften über die Einziehung nach §§ 17 ff 006\nunterliegenden Zuwiderhanälungen die Nichtfeststellbarkeit\ndes genauen Wertes der für eine Ersatzeinziehung in Frage\nKommenden \"Gegenstände\" eine solche Nebenstrafe ausschließe.\nAuch in den Fällen des § 401 Abs 2 RAbgO darf der Tatrichter\nerst dann auf Zahlung einer Geldsumme anstelle des Werter-\n\n2\n\nsatzes erkennen, wenn er alle Möglichkeiten zur Feststellung des Wertes der nicht mehr greifbaren Erzeugnisse\n\noder Waren erschöpft hat. Dabei ist nicht ausgeschlossen,\ndie Entscheidung auf Erwägungen zu Gründen, die auf eine\nSchätzung hinauslaufen. Voraussetzung ist hierbei nur,\n\ndaß die Behörde die volle Überzeugung von dem auf diese\nWeise ermittelten Wert erlangt hat, also nicht eine Schätzung\nvornimmt, bei der sie selbst noch Zweifel hat, ob nicht\nder Wert in Wahrheit geringer gewesen ist. Denn im Strafverfahren ist bei Zweifeln zugunsten des Angeklagten zu\nentscheiden (RG HRR 1939 Nr 294; vgt auch 1 StR 159/51\n\nvom 9. Oktober 1951 zu § 396 RAbgO). Dieser Rechtsgrundsatz muß auch für die Fälle der Ersatzeinziehung gelten.\nWollte man in Unklarheiten über die Höhe eines zweifelsfrei eingetretenen Schadens oder über den Wert der nicht\ngreifbaren \"Gegenstände\" schlechthin ein Hindernis sehen,\nso würde jede Ersatzeinziehung, auch eine solche, die nach\nden Feststellungen des Tatrichters dem Mindestumfang üer\nZuwiderhandlungen des Angeklagten entspricht, unmöglich.\nVon alledem abgesehen lassen die Ausführungen des Landserichts, soweit sie sich auf die Nichtfeststellbarkeit\ndes eingetretenen Devisenschadens beziehen, Zweifel darüber\naufkommen, ob das Landgericht die auch für § 20 OWG geltende Bestimmung in § 39 Satz 2 WiStG 1952 zutreffend ausgelegt hat.Nach dieser Vorschrift können auch Gegenstände\neingezogen werden, auf die \"sich der Verstoß bezieht\".\n\n\"Dementsprechend kann auch auf Ersatzeinziehung eines dem\n\nwert dieser Gegenstände entsprechenden Geldbetrages erkannt\nwerden. Hiernach hätte die Strafkammer, wenn man von der\n\naus den Ausführungen unter 2 a sich ergebenden Einschränkung\nabsieht, an sich eine Ersatzeinziehung bis zu 500 000 Du aussprechen können.\n\nnn.\n\nWie die Staatsanwaltschaft zutreffend rügt, hat\nschließlich die Strafkamner auch zu Unrecht die sich auf\ndie Einziehung fremden Eigentums bezichenden Bestimmungen\ndes § 19 oWG (§ 40 WiSt@ 1949) als Grund für die Ablehnung\ndes Antrags auf Ersatzeinziehung herangezogen. Die Ärsatzeinziehung ist zwar eine Nebenstrafe (siehe oben untcr\n2 a), die nur gegen Täter und Teilnehmer, nicht jedoch gegen\nden an der Tat nicht schuldhaft beteiligten Eigentümer im\nSinne des § 19 OW& (§ 40 WiStG 1949) ausgesprochen werden\ndarf, selbst dann nicht, wenn gegen ihn bei Vorlliegen der\nübrigen Voraussetzungen auf Einziehung des ihm gehörenden\nGegenstands hätte erkannt werden müssen. Hier handelt es\nsich indessen darum, daß gegen den Täter des Devisenvergehens auf Ersatzeinziehung zu erkennen ist. Insoweit\nergibt sich die Höglichkeit der Ersatzeinziehung gegen\nden Angeklagten schon daraus, daß die Mittelsmänner, die\ner in Westdeutschland (bzw der Bundesrepublik) zur Auszahlung der DM-Geläbeträge an Deviseninländer in Anspruch\nnahm, an dem ihm nachgewiesenen fortgesetzten Devisenvergehen ersichtlich in strafbarer Weise teilgenommen haben,\nsci es als Mittäter nach § 47 StGB oder mindestens als\nGehilfen nach § 49 StGB. Die verbotswidrig an Deviseninländer gezahlten Gelder stammten nach den Urteilsfeststellungen aus DM-Guthabpen, die die Mitteilsmänner in\nWestdeutschland (bzw der Bundesrepublik) besaßen, ohne\ndaß sie jedoch über sie ohne Genehmigung der zuständigen\nDevisenstellen verfügen durften. Die unmittelbare Einziehung\nder in Frage stehenden DM-Beträge ist schon deshalb nicht\nausführbar, weil sich die kittelsmänner ihrer - gleichviel,\nauf welchem Wege - durch die verbotenen Geschäfte entäußert\nhaben. An die Stelle der Einziehung tritt hiernach die\nEinziehung einee wertentsprechenden Geldbetrages. für den\ntrotz der strafbaren Mitbeteiligung seiner Mittelsmänner\n\n- 10 -\n\nder Angeklagte - entsprechend den zu § 401 RAbgO entwickelten Kechtsgrundsätzen - in voller Höhe herangezogen werden kann.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltsckaft ist daher\ndas Urteil der Strafkammer aufzuheben, soweit auf keine\nErsatzeinziehung erkannt ist und die Sache insoweit zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung an das Lanägericht\nzurückzuverweisen.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.\n\nDr. Hörchner Dr. Peetz Martin\n\nHübner Dr. Hengsberger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-03-14/1-str-16-56","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"WiStrG 1954","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"WiStrG 1954","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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