{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1955-10-04_1_StR_634_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1955-10-04","aktenzeichen":"1 StR 634/54","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1_3+R 634/54 2248 089\n\nIm Nauen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden früheren Obersten Berthold X |] aus Hm; dort\n\ngeboren an | 1893,\n\nwegen Beihilfe zum Totschlag\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 4. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Dr. Peetz\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr. Hübner\nSundesrichter Dr. Nannzen\nBundesrichter Dr. Hengsberger\n\nals beisitzende Richter,\nAutsgerichtsrat «EEE j\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\n\ndes Schwurgerichts bei dem Landgericht Augsburg vom\n16. Januar 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels zurückverwiesen und zwar an das Schwurgericht bei dem Landgericht München II.\n\nun]\n\nVon Rechts wegen\n\n.- 2_\n\nGründe:\n\nIn der bereits, zum vierten Nale durchgeführten Eauptverhandlung gegen ‚den Angeklagten hat das Schwurgericht den\nBeschwerdeführer nunmehr sieben in Tateinheit begangener\nVerbrechen der Beihilfe zum Totschlag für schuldig befunden\nund zu vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt, die\ndurch die Untersuchungshaft für verbüßt erklärt sind. Die\nauf verfahrens- und sachlichrechtliche Rügen gestützte Re-\n\nvision des Angeklagten hat Erfolg.\nnn ESSEN\n\nI. Verfahrensrügen.\n\n1) Verletzung des § 60_Nr 53 StPO durch Vereidigung der\n\nGen en\n\nDiese früher selbst mitangeklagten Zeugen sind durch\nUrteil des Landgerichts München II vom 7. August 1948 (UA\n28-31 dortselbst) mangels Beweises freigesprochen und im\nweiteren Verfahren zunächst uneidlich als Zeugen vernommen\nworden. In der mit dem angefochtenen Urteil abschließenden\nHauptverhandlung sind sie auf Antrag des Staatsanwalts ohne\nWiderspruch der Verteidigung, die die Entscheidung darüber\nin das Ermessen des Gerichts gestellt hatte, vereidigt\nworden. Das Schwurgericht wertet auch die Aussagen beider\nZeugen als eidlich (UA 43, Tl).\n\nEr\n\nDie Vereidigung der Zeugen bedeutet einen Verstoß gegen\n§ 60 Nr 3 StPO.\n\nDer Zeuge EEE var zur Tatzeit Hauptmann und Abtejlungskommandeur im Werferregiment 22. Der Angeklagte\nhatte ihn zum Ortskommendanten von WB bestinnt una\nihm befohlen, in EB für Ruhe und Ordnung zu sorgen\nund die auf dem Rathaus versammelten känner, die den nationalsozialistischen Bürgermeister abgesetzt hatten, festzunehmen\n(5 23 UA). > nahm, diesem Befehle folgend, zunächst\n\ndie fünf känner, die noch auf dem Rathaus waren, fest und\nließ sie im Sitzungssaal des Rathauses bewachen. Später gesellte sich noch der kagaziner da, von den Wachleuten\nungehindert, zu den Festgenommenen. Ob das der. Zeuge u\nerfuhr, ist nicht festgestellt (S 24 UA). ED war jedoch\nbei der Vernehmung der nunmehr sechs Verhafteten (ww.\n«>: @D: ai GEBE. GEBE) surch sen angeklagten zugegen. Er ließ weiterhin den Lagerführer des\nFranzosenlagers, Hichael @p, der sich auch bei dem Unternehmen auf dem Rathaus beteiligt, es aber wieder verlassen\nhatte, durch die Polizei festnehmen- und auf-das Rathaus\nzurückbringen (S 37 TA). Das Gleiche versuchte er bei zwei\nweiteren Anhängern der Festgenommenen. Sie waren aber nicht\nmehr aufzufinden (S 26 UA). Nachdem der Angeklagte von\nseinem Bericht beim Gauleiter aus 0) zurückgekommen\n\nwar, meldete ihm der zeuge Gi richts darüber, daß\n\ner inzwischen 9 hatte verhaften lassen. Der Angeklagte\nließ am selben Tage die Verhafteten auf Befehl des Gauleiters\nerschießen. Der Zeuge B ar hierbei nicht beteiligt\n\n(S 38/39 UA).\n\nDer Zeuge iD wurde vom Angeklagten > zum Leiter -\n\nder Exekution, der damalige Oberleutnant zum Führer\nder Erschießungsmannschaft bestimmt. Einwendungen ds»\nließ nicht gelteh. Er erklärte nach den Urteilsfeststellungen den zur Durchführung der Erschießung befohlenen\nOffizieren, \"daß es sich um eine standgerichtliche Verurteilung handle\". Die eingeteilten Offiziere bereiteten widerstrebend die Exekution vor. Oberleutnant MB zer auf\nGeheiß des Hauptmanns > die Feuerbefehle (S 39/41 UA).\nNach Durchführung der Exekution, die etwa eine dreiviertel\nStunde dauerte, erklärte Hauptnann > der ;rschießungsmannschaft in einer kurzen Ansprache, daß die srschossenen\nihnen, der kämpfenden Truppe, in den Rücken gefallen seien.\n\naugen.\n\n“a ..%\n\n- 4 -\n\nDas Schwurgericht hat seinen Beschluß, durch den es die\nVereidigung der beiden Zeugen anorädnete, nicht näher begründet. Im Urteil’ hat es aber Ausführungen gemacht, die ersichtlich seine Auffassung zu der Frage des Verdachts im Sinne\ndes § 60 Nr 3 StPO wiedergeben. Es heißt in.dem Urteil (S 70/71):\n\nDagegen konnte das Schwurgericht dem Angeklagten bei seiner\nEinlassung nicht folgen, daß er nach seiner Rückkehr nach\nseinen Offizieren darüber Nitteilung gemacht habe,\nediglich ein Erschießungsbefehl und kein auf einen\nirgendwie gearteten Verfahren gerichtlicher Art beruhendes\nTodesurteil vorliege.\n\nDie hierüber vernomnenen Offizierszeugen, die schon in\nder ersten erstinstanziellen Hauptverhandlung rechtskräftig\nfreigesprochen wurden, wußten nämlich nach ihren Zeugenaussagen nicht, daß die Erschießungen nur auf einem ?efehl\nberukten. Der Zeuge wurde nach seiner Aussage vom\nAngeklagten dahin unterrichtet, daß er vom Reichsverteidigungskgmmissar das Todesurteil mitgebracht habe. Wie\nder Zeuge bekundete, wurde ihm nicht mitgeteilt,\nwie der 3efe zustande gekommen ist. Auf Grund der ihm\nvom Angeklagten seinerzeit gemachten \\„itteilung „laubte\ner vielmehr an ein standgerichtliches Urteil. Im gleichen\nat\n\nSinne hat sich der inzwischen verstorbene Zeuge\nzufolge seiner verlesenen Aussage geäußert. Danac\nder Angeklagte bei der Beauftragung mit der Durchführung\nder Exekution zu diesem Zeugen erklärt, daß die zu erschießenden Känner von einem Standgericht zum Tode ver-\n“rteilt worden seien.\n\n‚Diese Abweichung der Zeugenaussagen von der Einlassung\n-.das Angeklagten kann nicht damit abgetan werden, daß diese\n.„zZeugen ehemals in diesem Verfahren mitangeklagt waren. Da\n„die Zeugen und dis ihre Aussagen beeidigten,\n“verdient auc ie damit übereinstimmende Angabe des inzwischen verstorbenen, damals als Beschuldigter vernommenen Zeugen are volle Beweiskraft. Das Schwurgericht gelangte daher zu der Feststellung, daß der Angeklagte seinen Offizieren bei der Rückkehr nach\nseine Ürlebnisse auf der Fahrt so darstellte, daß die\njungen, im Xriegsgerichtswesen noch viel weniger erfahrenen\nOffiziere ..., der Ansicht waren, es liege nicht ein fornloser Tötungsbefehl, sondern ein auf einem Verfahren beruhendes standgerichtliches Urteil vor.\n\n-5_-\n\nWeiter führt das Urteil des Schwurgerichts aus (5 73):\n\nDas Schwurgericht sah entgegen dem Schutzvorbringen des\nAngeklagten, daß ihm die gleichen menschlichen Beweggründe\nund keine anderen lotive zu unterstellen seien als seinen\noffizieren, in dem Sträuben der Offiziere, bei der Exekution mitzuwirken, keine Parallele zu den Einwänden des\nAngeklagten gegenüber Wie schon ausgeführt wurde,\n\nwußte nämlich der Angeklagte schon bei der Verlautbarung\nEB. die Unrechtmäßigkeit in materiell- und formeilrechtlicher Hinsicht des Befehls, während die gegen die\nTeilnahme an der Exekution sich sträubenden Offiziere entsprechend ihrer Unterrichtung durch den Angeklagten das\nVorliegen eines standgerichtlichen Urteils annahmen. Da\nalso diese Zeugen bei ihrem Sträuben im Gegensatz zum ängeklagten keinen Grund zu formellen Bedenken gegen ihre\nKitwirkung bei der Exekution hatten, war bei ihnen das\nVorliegen menschlicher ärwägungen, nämlich Litleid mit\n\nden zu Erschießenden, Rücksicht auf ihre Untergebenen und\nihr begreiflicher Wunsch, von dem unangenehmen Auftrag\npersönlich verschont zu bleiben, viel-naheliegender als\n\nbei dem Angeklagten, bei dem doch aus den’ dargelegten\nGründen sich in erster Linie Einwendungen formeller Art\ngeradezu aufdrängten und erst in zweiter Hinsicht die Absicht möglicherweise mitsprach, &ich und seiner ‚Truppe\n\nden unangenehmen Auftrag zu ersparen.\n\nNach § 60 Nr 3 StPO ist von der Vereidigung abzusehen\nbei Personen, die der Beteiligung an üer Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig\nsind. Ob ein solcher Verdacht vorliegt, hat allein der Tatrichter zu entscheiden; üd8 Revisionsgericht kann lediglich\nnachprüfen, ob ihm hierbei Rechtsverstöße unterlaufen sind,\ninsbesondere ob er. den Begriff der \"Beteiligung\" oder, des\n“Yerdachts\" rechtsirrtümlich ausgelegt hat (BGHSt 4; 255;\n\n368, 369). In ürmangelung einer Begründung des die, Vereidigung\nanordnenden Beschlusses - eine solche war an sich’nicht erforderlich (RGHSt 4, 255) - muß dieser Prüfung der Inhalt des\nUrteils zugrunde gelegt werden (BGESt 4, 368, 369).\n\nDer maßgebende Zeitpunkt für die endgültige Sntscheidung\nder Frage, ob ein Verdacht im Sinne des § 60 Hr 3 StPO vorliegt,\nist die Urteilsberatung (RGSt 64, 377); gegebenenfalls wird\n\nder bisher uneidlich vernommene Zeuge noch nachträglich zu\nvereidigen oder die Aussage eines bereits vereidigten Zsugen\nals uneidlich zu werten sein. Es ist unmaßgeblich, wenn, wie\nhier, ein Zeuge bereits selbst sich vor Gericht hat verant-\n\nworten müssen und freigesprochen worden ist oder in früheren\nVerhandlungen wegen Verdachts nach § 60 Nr 3 StPO unvereidigt\ngeblieben ist.\n\nUnter der \"den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat\"\nist der ganze geschichtliche Vorgang zu verstehen, innerhalb\ndessen der Tatbestand verwirklicht ist (BGESt 4, 255, 256).\n\"Beteiligt\" ist jeder, der in strafbarer Weise bei dem fraglichen Vorgang und in derselben Richtung wie der Beschuldi,,te\nmitgewirkt hat (BGH aaO, ferner 36H NJW 1953, 1102 ir 20).\nDer Begriff geht also über §§ 47 ff, 257 StGB hinaus (3GHSt 4,\n368, 371; 255, 256; vgl auch 6, 382); seine Kerkmale werden\naber entgegen der Auffassung der Revision nicht schon allein\ndurch objektive Tatsachen erfüllt, sondern er setzt, wie gesagt, ein strafbares, also schuldhaftes Verhalten voraus.\nDafür genügt. Fahrlässigkeit (RGSt 64, 377, 375; 3GH NJW 1952,\n1102 Nr 20). \"In derselben Richtung\" wie der Beschuldigte\nhat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dies auch nicht\nin demselben Umfang und unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt wie bei dem Beschuldigten der Fall sein (RGSt 64, 377,\n378 ff). Ein \"Verdacht\" besteht, wenn schon die Köglichkeit\neiner strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen\nist; es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegen\n(36HSt 4, 255 F23 OGUSt 2, 153, 155 f).\n\n3\n\nDas Verhalten des HKauptmanns Bentrott ergibt zwar, soweit es sich um die durchgeführten oder versuchten Festnahmen\nhendelt, nach dem Inhalt des Urteils keinen Verdacht der\nS3eteiligung im Sinne des § 60 Nr 3 StPO; denn das Schwurgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Festnahme nach\n\n- 1 -\n\nder damaligen Gesetzeslage gerechtfertigt und ED durch\nden darauf abzielenden, somit rechtmäßigen Befehl des Angeklagten gedeckt, daß auch eine Tötung der Festgenommenen vor\nder Rückkehr des Angeklagten aus von keiner Seite\nbeabsichtigt war. Das ist nicht zu beanstanden.\n\nAnders ist jedoch zu beurteilen, daß EB es unterlassen hat, die auf seinen Befehl in Abwesenheit des Angeklagten 2\ndurchgeführte Festnahme des Michael (8 sen Angeklagten zu $\nmelden. Hauptmann I) war zu dieser Meldung an seinen\nunmittelbaren Vorgesetzten verpflichtet, und zwar sowohl aus\nmilitärischen Gründen wie aus dem rechtlichen Gesichtspunkt\ndes voraufgegangenen Tuns; denn durch die in Unkenntnis seines\nVorgesetzten, Oberst =. durchgeführte Verhaftung des ED\nhatte er diesen, ob verschuldet oder nicht, ist hier ohne\n3elang, in Gefahr gebracht, ohne Vernehmung das Schicksal\nder übrigen Verhafteten zu teilen. Er hat die Meldung also =...:.\neiner bestehenden Rechtspflicht entgegen unterlassen. So =\nkonnte es geschehen, daß = - als einziger der sieben Erschoßenen - überhaupt keinerlei: rechtliches Gehör gefunden,\nsondern ohne auch nur die geringste Verrehmung sein Leben eingebüßt hat. Es läßt sich nach dem Inhalt des Urteils nicht\nausschließen, daß iD diesen Tatbeitrag äurch pflicht-.\nwidrige Unterlassung mindestens fahrlässig (in diesem Fall\nals Täter, da es eine fahrlässige Beihilfe nicht gibt) geleistet hat, daß insbesondere auch der Erfolg - Erschießung\ndes BB ohne jegliche Anhörung - für ihn voraussehbar war.\n\nZwar ist nach der Sachlage unwahrscheinlich, daß die\n\nWeldung des Fauptmanns «EB. wenn sie erfol;t wäre,\nden BP vor äer Erschießung bewahrt hätte. Allein das ist\nnicht entscheidend. Im Falle kichael 2 1: m\nmöglicherweise durch seine Nichtmeldung dazu beigetragen,\nja in erster Linie zu verantworten, daß ein kensch getötet\nwurde, ohne überhaupt Gelegenheit bekommen zu haben, sich\n\n-8_\n\nzu rechtfertigen. Der Gesichtspunkt der Versazung des rechtlichen Gehörs kehrt im Urteil als tragende Grundlage des\nSchuldspruchs gegen (WB inner wieder (UA 86, 88, 98). Der\nTatbeitrag GEB is: somit in der gleichen Richtung wie\ndie Tat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird. (>\nsteht also im Verdacht, in strafbarer Weise bei dem dem Angeklagten vorgeworfenen \"geschichtlichen Vorgang! und in derselben kichtung wie der Angeklagte mitgewirkt zu haben, demnach im Sinne des § 60 Nr 3 StPO beteiligt gewesen zu sein.\n\nÄhnliches gilt für Hauptmann ww. !r nat an der\nHinrichtung der sieben Nänner teilgenommen. Das Schwurgericht\nhat einen Teilnahmeverdacht mit der Erwägung verneint, daß\ner an ein standgerichtliches Urteil geglaubt habe, eine Feststellung, die in gewissem Widerspruch dazu steht, dan\nbei der \"Urteilsverkündung\" durch Vonwerden zugegen war, die\ndahin lautete, \"daß der Gauleiter in seiner 3igenschaft als\nReichsverteidisxungskommissar die Verhafte ten wegen Hochverrats\nund Wehrkraftzersetzung zum Tode durch Ürschießen verurteilt\nhabe\", Mag aber ED gleichwohl der Meinung gewesen sein,\nes liege ein standgerichtliches Urteil vor, so wußte er doch\nnach den Teststellungen \"des Schwurgerichts, daß die Verhafteten\nvor diesem, nach seiner Vorstellung in I) zusammengetretenen Standgericht - und darauf kam es entscheidend an -\nkein rechtliches Gehör gefunden haben konnten, da sie den\nganzen Tag über in festgehalten worden waren. Es\nist also nicht richtig, daß WB. vie das Urteil sagt\n(UA 73), \"keinen Grund zu formellen Bedenken\" gehabt hätte,\nsondern auch auf ihn treffen die Vorwürfe zu, die im Zusammenhang mit der Versagung des rechtlichen Gehörs gegen\nden Angeklagten erhoben werden. Wenn auch nicht zu verkennen\nist, daß er angesichts seiner untergeoräneten Stellung,\nseiner nur lückenhaften Unterrichtung über den Eergang äes\nmit dem \"Todesurteil\" endenden lünchener \"Verfahrens\" und\n\nVi dn Fren\n\n-9.-\n\nnicht zuletzt angesichts des klaren Befehls des ihm persönlich als ehrenhaft bekannten Angeklagten in weit geringeren\nMaße als der Angeklagte verdächtig sein mag, die Rechtswidrigkeit des ihm erteilten Befehls erkannt zu haben, so\n\nist doch andererseits nach dem Inhalt des Urteils und seinem\nfehlerhaften Ausgangspunkt (kein Grund zu formellen Bedenken)\ndieser Verdscht auch nicht ausgeräumt. Der etwaige Tatbeitrag\ndes Zeugen verlief in derselben Richtung wie die Tat des\nAngeklagten. Auch dieser Zeuge war daher der 3eteiligung im\nSinne des § 60 Nr 3 StPO verdächtig.\n\nHiernach durften beide Zeugen nicht vereidigt werden.\nEs erübrigte sich deshalb eine Untersuchung‘, ob das Sehwurgericht mit se'nen Ausführungen’ (UA 71), da die Zeugen ihre\nAussagen beeidigt hätten, verdiene auch die uneidliche\nAussage des verstorbenen seinerzeitigen zitbeschuldigten\nOberleutnant iD volle Beweiskraft, etwa zum Ausdruck\nbringen wollte, daß doch noch bestehende letzte Zweifel im\nSinne des § 60 Nr 3 StPO durch die Vereidigung der Zeugen\nausgeräumt worden seien, ein Verfahren, das in jedem Falle\nin Widerspruch zu § 60 Nr 3 StPO gestanden und als unzulässig zu gelten hätte (RGRsp 3, 589, 592; OLG Hamm NDR 1955, /\n55; vgl BOHSt 4, 368, 370 f; 255, 257). wu Zur :\n\nDas Urteil beruht nach seiner eigenen Angabe (UA 43)\nuna angesichts der soeben angeführten Erwägung (UA 71) auf\nder Würdigung dieser Zeugenaussagen als eidlicher 3ekundungen. Insbesondere die Feststellung, der Angeklagte habe\n\"pei den im Kriegsstrafverfahrensrecht unerfahrenen jungen\nOffizieren der Wahrheit zuwider den Eindruck erweckt, daß\nein standgericktliches Verfahren durchgeführt worden sei\"\n(UA 99), hat die beeidigten Zeugenaussagen als Grundlage\n(vA 70, 71). Dieser Gesichtspunkt ist mit verwertet worden\nzum Beweis dafür, daß der Angeklagte den verbrecherischen\nZweck des ihm erteilten Tötungsbefehls erkannt habe.\n\n- 10 -\n\nDaß die Verteidigung in der Hauptverhandlung der Vereidigung der beiden Zeugen nicht widersprochen, sondern die\nErtscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts gestellt\nhat, ist ohne Bedeutung, da die Vorschriften des § 60 Nr 3\nStPO von amtswegen zu berücksichtigen sind (RGSt 56 94).\n\nDas Urteil ist danach wegen Verstoßes gegen § 60 Iir 3\nStPO aufzuheben. In der neuen Verhandlung werden die Zeugen\nWEED ::i ED: falls nicht das Gericht zu dem Ergebnis kommt, daß auch unter 3erücksichtigung der obigen\nGesichtspunkte kein Verdacht gegen sie vorliege, uneidlich\nzu vernehmen beziehungsweise - Hauptmarn > soll ausgewandert sein - ihre früheren beeideten Aussagen als uneidlich zu werten sein.\n\nZu den weiteren Verfahrensrügen wird im folgenden nur\nnoch kurz, insbesondere im inblick auf die kommende neue\nVerhandlung, Stellung genommen.\n\nnr en nie\n\nOb der Kergang bei der Berufung des beisitzenden Richters\nAntsgerichtsrat Dr. U) durch die dienstlichen Äußerungen\ndes Landgerichtspräsidenten und des Schwurgerichtsvorsitzenden\n{Bd 19 Bl 1384, 1374 d.A.) ausreichend erläutert ist, kann\ndahin gestellt bleiben; jedenfalls wird das Landgericht auf\ndie Entscheidungen des Reichsgerichts in JW 1932, 1309/1310\nNr 31, 3091 Nr 42 und HRR 1931 Nr 1495 hingewiesen.\n\nDie Berufung des Ergänzungsrichiers Amtsgerichtsrat\nDr. v. WB üurch den Vorsitzenden der Strafkamner\n(nicht den Landgerichtspräsidenten) entsprach dem Gesetz\n(§ 192 Abs 2 v6).\n\n3) Verletzung der_§§ 7, 8,9 StPOs_\n\nDie Rüge ist offensichtlich unbegründet; vgl § 16 StPO\nsowie § 354 Abs 2 StPO in Verbindung mit dem Urteil des\nOberlandesgerichts Künchen vom 8. Dezember 1949 in äjieser\nSeche,\n\nw\n\n- 11 -\n\n4) Verstoß gegen § 229 StPO,\n\nAuch diese Beanstandung würde erfolglos geblieben sein\n(vgl RGSt 60, 163, 164). “\n\n5) Verletzung des § 244 Abs 2 StPO.\n\nDie Rüge kenn nicht darauf gestützt werden, der Tatrichter '\n\nhabe Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft (3GESt 4, 125,\n126; vgl OGESt 3, 59, 60): Auch hielt die Verteidigung in\nder Hauptverhandlung ersichtlich selbst eine weitere Aufklärung nicht mehr für erforderlich (vgl 36GESt 6, 326, 329\na.E.):\n\n6) Verletzung des § 261 (§ 244 Abs _2) StPO.\n\nAuch diese Rügen hätten nicht zum Erfolg geführt. Das\nSchwurgericht hat sich in seinen Urteilsgründen nit den Wahrunterstellungen im Beschluß vom 11. November 1953 (3d 19\nBl 1247) nicht in Widerspruch gesetzt. Welche Schlüsse es\naus den als wahr unterstellten Tatsachen zog, unterlag seiner\nfreien Beweiswürdigung. Richtig ist, daß die als wahr unterstellten Tatsachen nur im Zusammenhang mit der Trage geprüft\nsind, ob der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des ihm erteilten\nBefehls erkannt habe, nicht aber auch in der Richtung, ob\nsie die Anwendung des § 52 StGB rechtfertigen. Der Senat\nhat aber bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Urteil\nvom 23. September 1952 darauf hingewiesen, daß das Gericht\nnicht verpflichtet ist, sich mit allen im Daufe der Eauptverhandlung zutage getretenen Umständen auseinanderzuseizen.\ndie für die Bildung seiner Überzeugung in Betracht kommen\nkonnten; das verlangt weder § 261 noch § 267 Abs 1 StPO\n(36H NJW 1951, 325 Nr 26). Im übrigen gelten die Ausführungen;\ndie das Schwurgericht in diesem Zusammenhang zur Frage der\nKenntnis von der Rechtswidrigkeit des Befehls gemacht hat,\nersichtlich gleichermaßen für die Frage des fot- oder Lötigungsstandes.\n\nrue\n\nrn\n\nreg\n\nu - Eh u EL Zu\n\n- 12 -\n\nAuch eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht\n\nersichtlich.\n\nImmerhin wird in der kommenden Verhandlung zu prüfen sein,\nob einem etwaigen neuen Beweisamtrag der Verteidigung insbesondere auf Vernehmung von Ehefrau und Sohn des Angeklagten\nnicht doch zu entsprechen ist, weil der wirkliche Wert der\nbeantragten Beweisaufnahme jedenfalls bei diesen Zeugen durch\neine Wahrunterstellung nicht ersetzt wird, und die Beweisfragen von nicht unwesentlicher Bedeutung für die Beurteilung\ndes Falles sind,\n\nII. Sachrüge.\n\nAuch die sachlich- rechtliche Würdigung des vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalts ist nicht völlig bedenkenfrei. Zwar bewegt sich das Vorbringen der Revision in dieser\nRichtung im allgemeinen auf dem Gebiete unzulässiger ängriffe\ngegen tatrichterliche Feststellungen, auch soweit es mit der\nBehauptung einer Verletzung der Denkgesetze oder Erfahrungssätze, eines unvereinbaren Widerspruchs mit festgestellten\nTatsachen oder eines Verstoßes gegen den Satz \"Im Zweifel\nzu Gunsten des Angeklagten\" verbunden ist. Das Urteil gibt\njedoch zu folgenden Bemerkungen Anlaß;\n\nEs besteht, worauf bereits hingewiesen ist, ein gewißer,\nwenn auch nicht unvereinbarer Widerspruch zwischen der Feststellung einerseits, daß Hauptnarn iD (und wohl auch »\nHauptmann BD) an ser \"Srteilsverkündung\" durch Bürgermeister Vonwerden teilgenommen, also gehört hat, daß der\n\"Gauleiter in seiner Eigenschaft als Reichsverteidigungskommissar\" das Todesurteil ausgesprochen habe (UA 40), und\nandererseits der Feststellung, ED und | hätten\nan das Vorliegen eines standgerichtlichen Urteils geslaubt,\nder Angeklagte habe sogar bei den im Kriegsstrafverfahrensrecht unerfahrenen jungen Offizieren \"der wahrheit zuwider\"\n\n- 13 -\n\nden indruck erweckt, daß ein standgerichtliches Verfahren\ndurchgeführt worden sei (UA 70 ff, 73, 99).\n\nEin weiterer Widerspruch liegt möglicherweise darin,\nüaß dem Angeklagten einerseits geglaubt wird, er habe \"die\nknappe Vernehmung des 0) und die Sammelbefragung der\nübrigen Zänner als ausreichend angesehen\" (UA 57), während\nihm an anderer Stelle vorgeworfen wird, es sei ihm bewußt\ngewesen, daß er den Fall nur unvollständig aufgeklärt habe\n(UA 64).\n\nDas Urteil bezeichnet es als unerheblich, ob Gauleiter\n0) den Tötungsbefehl an Vonwerden oder. an den Angeklagten gerichtet habe (UA 60, 61), obgleich diese Frage\nfür die Feststellung von Bedeutung gewesen sein kann, ob\nVonwerden die Verkündung des Todesurteils an die Verhafteten\nübernommen hat, wie der Angeklagte behauptet, oder ob der\nAngeklagte dies angeoränet hat, wie GEB 21: zeuge vekundet hat (UA 72). Auf die Feststellung, daß die Verkündung\näurcı En auf Verlangen des Angeklagten geschehen\nsei, kommt das Schwurgericht ersichtlich zurück, wenn es\ndavon spricht, der Angeklagte habe \"den formlosen rechtswidrigen Tötungsbefehl in Form eines auf einem Verfahren\nberuhenden standgerichtlichen Urteils verkünden\" lassen\n(UA 99), und strafschärfend das \"Hineinziehen\" EEE\ndurch den Angeklagten verwertet (VA 111).\n\nEs fällt auf,.daß das Gericht bei der Schilderung des\nwerdegangs des Angeklagten feststellt, er sei vom Jahre 1933.\nan in immer größere Spannungen mit höheren Führern der ISDAP\nund deren Gliederungen und auch in Auseinandersetzungen mit\nDienstvorgesetzten und Berufskollegen geraten, der Führer\ndes Reichsstudentenbundes «EEE habe sogar seine\nZinlieferung ins Konzentrationslager beantragt, er sei\nschließlich 1938 aus dem höheren Lehrfach ausgeschieden\n\nLE:\nYlhrır\n\n- 14 -\n\nund Offizier geworden (UA 6, 7), während der Angeklagte\nspäter ein \"treuer Diener seines Eerrn\", ein \"willfähriger\nDiener des NS-Regimes\" und \"befehlshörig\" genannt wird\n\n(ua 72, 100, 73).\n\nDie vom Schwurgericht festgestellte allgemein übliche\n\"omgangsform\" bei der Wehrmacht (UA 63), die auf die widerspruchslose Hinnahme eines von einem Vorgesetzten erteilten\nBefehls durch den Untergebenen hinausläuft, trifft nicht\nzu. Dem Beschwerdeführer ist darin beizutreten, daß es bei\nder Wehrmacht durchaus erlaubt war, in gebührender Form\nEinwendungen gegen einen Befehl eines Vorgesetzten zu erheben. Wurden allerdings diese Einwendungen von dem Vorgesetzten abgelehnt, so war der erhaltene Befehl auszuführen. Kit dem falschen Ausgangspunkt wird auch die Schlußfolgerung erschüttert, daß der Angeklagte sich bei seinen\nZinwendungen gegenüber iD \"unsoldatisch\" benommen habe\n(UA 64 f), und daß der Anlaß für seine Frage nach einen\nStandgericht nicht - wie es bei den zur Durchführung der\nErschießung befohlenen Offizieren angenommen worden ist -\nin menschlichen Erwägungen erblickt werden könne; damit entfällt möglicherweise einer der Gesichtspunkte, aus denen\ndas Schwurgericht den Beweis für die klare Erkenntnis der\nRechtswidrigkeit des Erschießungsbefehls 7 durchden Angeklagten herleiten zu können glaubt.\n\nEs ist weiter nicht richtig, daß \"sein Gang zum stellvertretenden Generalkommando... nicht anders zu erklären\"\nsei, \"als daß er den erhaltenen 3efehl als rechtswidrig erkannt hatte\" und er lediglich eine \"Rückendeckung bei der\nAusführung des ihm unangenehmen und als rechtswidrig erkannten Tötungsbefells\" suchte (GA 66). Die Fahrt zum\nGeneralkommando konnte auch dem Zweck dienen, daß dem Angeklagten, wie er in der Revisionsbegründung vortragen\nläßt, die Fenkerrolle abgenommen wurde, deß er wenigstens\n\n- 15 -\n\nZeit gewann, daß er auf alle Fälle dem Generalkommando als\nder vorgesetzten Zwischendienststelle — mangels Verbindung\nmit seiner vorgesetzten Frontdienststelle -— Meldung von den\nVorkonmnissen in «EB und dem Erschießungsbefehl machte.\nHit dieser naheliegenden Köglichkeit setzt sich das Schwurgericht nicht auseinander und kann sie übersehen haben.\n\nEs trifft schließlich in dieser Allgemeinheit nicht zu,\n\"daß in der deutschen Wehrmacht Hinrichtungen srundsätzlich\nnur durch Erschießen ausgeführt wurden\", womit wiederum die\nSchlußfolgerungen erschüttert werden, die das Schwurgericht\naus der Äußerung dep.Generalmajors \"Lumpen hängt man auf\"\nziehen will (UA 69).\n\n\"In den Rechtsausführungen des Urteils ist die Hilfserwägung (UA 101-105) zu beanstanden, bei der \"Offenkundigkeit\"\ndes verbrecherischen Charakters des Tötungsbefehls hätte es\nfür die Anwendung des § 47 Nr 2 MStGB genügt, wenn der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des Befehls hätte erkennen\nmüssen, Diese Rechtsansicht steht nicht im Einklang mit der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach angesichts des\nklaren Wortlauts des § 47 Nr 2 der Untergebene nur verantwortlich ist, wenn er den verbrecherischen Zweck des 3efehls\nerkannt hat (BGHSt 5, 239, 244; 1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955).\nWenn die Hilfserwägung auch ausdrücklich als solche bezeichnet j\nist, so kann sie doch auf die Gesamtbewertung des Verhaltens\ndes Angeklagten von Einfluß gewesen sein, weil sie geeignet\nwar, das eindeutige Erfordernis der Kenntnis des verbrecherische@e\nZwecks des Befehls abzuschwächen. Das ist umso bedenklicher,\nals die Frage, ob der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des\nihm vom Reichsverteidigungskommissar gegebenen und vom stellvertretenden Generalkommando wiederholten Erschießungsbefehls\nerkannt hat, die Kernfrage des ganzen Verfahrens bildet. Bloße\nzweifel des Angeklagten an der Rechtmäßigkeit des Befehls\nwürden ihn strafrechtlich noch nicht verantwortlich machen,\n\nund wenn die sich gegen ihn in der neuen Verhandlung er;ebenden\nVerdachtsgründe die üöglichkeit nicht ausschließen, daß er\nlediglich solche Zweifel gehabt hat, muß er nach der Sachlage\nin Anwendung des § 47 Nr 2 %StGB freigesprochen werden. Die\nGrundsätze, die der Zundesgerichtskof zur Frage des Verbotsirrtums entwickelt hat (36GESt 2, 194 ff), finden im Falle\n\ndes § 47 kr 2 HStGB keine Anwendung:\n\nSollte das Sehwurgericht in der erneuten Hauptverhandlung wieder zur Bejahung der Kerkmale des § 47 ür 2 ZStGB\ngelangen, so wäre weiter sorgfältig zu prüfen, ob der Angeklagte den Gesichtspunkt des liötigungsstandes oder des Glaubens\nan das Vorliegen eines Nötigungsstandes im Sinne des § 52 StGB\nfür sich in Anspruch nehmen kann. Auch hierzu bringt das engefochtene Urteil wiederum eine nicht unbedenkliche Filfserwägung, wenn es ausführt (UA 109): \"überdies hatte der Angeklagte den Empfang des Erschießungsbefehls durch sein freiwilliges, nicht unbedingt erforderlich gewesenes “ithineingehen zu 0) herbeigeführt. Deshalb bestand für ihn die\nRechtspflicht, eine aus der Nichtbefolgung des Befehls ihm\nallenfalls erwachsende Gefahr zu bestehen\", Zwar liegt hierin\nentgegen der Meinung der Revision kein „iderspruch zu der\nFeststellung (UA 59), daß der Angeklagte \"ohne böse Absicht\ngegen die Verhafteten lediglich deshalb zu ] mitging,\num die Unterkunft des stellvertretenden Generalkommandos zu\nerfahren, um sich Aufschluß über die politische Lage zu erholen und um schließlich zur Beantwortung von Fragen, die die\nvorfälle von 00) betrafen, zur Verfügung zu stehen\".\nAllein die Anwendung der in den vom Schwurgericht angeführten\nsntscheidungen ausgesprochenen Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ist schon deshalb nicht unbedenklich, weil\nnicht festgestellt ist, daß der Angeklagte bei seinem Gang\nzu Giesler mit der Xöglichkeit eines irschießungsbefehls gerechnet oder sie grobfahrläßig nicht erwogen hat; auserdem\n\nDT Fan\n\n- 17 -\n\nwäre eine gerauere Prüfung auch in der Richtung erforderlich\ngewesen, Wulche \"Gefahren\" der Angeklagte auf sich zu nehmen\nverpflichtet war, die nicht zugleich eine Gefährdung von Leib\nund Leben für ihn bedeuteten.\n\nZu der unbegründeten 3eanstandung der Kostenentschei--\ndung durch den Beschwerdeführer wird auf Hülle, DRiZ 1954, 70\nverwiesen. \"\n\nEs erschien angebracht, das Verfahren an das ursprüngslich zuständige Schwurgericht kKünchen II zurückzuverweisen,\nvor dem jetzt ein weiteres Verfahren schwebt, welches die\n\nGEB vo:?ä11e zum Gegenstana nat.\n\nDr. Peetz Martin “ Bundesrichter Dr. Eübne\nist infolge Erkrankung\nan der Unterzeichnung\nverhindert.\n\nDr. Peetz\n\nDr. Mannzen Dr. Hengsberger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-10-04/1-str-634-54","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":10},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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