{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1955-07-08_1_StR_178_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1955-07-08","aktenzeichen":"1 StR 178/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2247 095/93\nFür das Nachschlagewerk!\n\nNicht für die Amtliche Sammlung!\n\nGesetz: StGB § 352\n\nRechtssatzs Wenn mit einer unbegründeten Gebührenforderung gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehns aufgerechnet wird und\nder Gegner diese Aufrechnung hirnimnt, etwa\nweil er die Gebührenforderung für berechtigt\nhält oder weil er nicht darum streiten will,\nkann vollendete Gebührenüberhebung vorlie--\ngen. Hält der Gebührenfordernde auf den\nWiderspruch des Gegners nicht an der Aufrechnung fest, so kann jedenfalls damn Versuch der Gebührenüberhebung gegeben sein,\nwenn der Aufrechnende ursprünglich auf\nBefriedigung und nicht nur auf prozessualen\nZeitgewinn abgezielt hatte,\n\nAktenzeichen: 1 StR 178/55\nUrteil des BGH vom 8. Juli 1955 IG Traunstein\n\n133\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Juristen Alfred W aus rd, geboren\nan > 1914 in ‚ Schlesien,\n\nwegen Untreue u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der\nVerhandlung am 5. Juli 1955 in der Sitzung vom 8. Juli 1955,\nan der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Dr, Peetz\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Mantel\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr.Hübner\n\nBundesrichter Dr.Mannzen\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt Dr.\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nHi; beiter im mittleren Justizdienst\nin der Verhandlung,\nJustizangestellter bei der Verkündung\n\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Traunstein vom 18. Januar 1955,\nsoweit er verurteilt ist,\n\na) hinsichtlich der Gebührenüberhebung mit den\nFeststellungen,\n\nb) im übrigen unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum Schuldspruch\n\naufgehoben.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\ndes Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,\n\nVon Rechts wegen\n\n153\n\n- 2.\n\nründe\n\nDer Angeklagte, Kriegsbeschädigter und Heimatvertriebener, war von Mai 1952 bis Anfang 1954 in Trostberg als\nRechtsanwalt tätig. Durch die Einrichtung einer Kohnung\nund der Geschäftsräume, die er mit Darlehen bestritt, geriet er in grosse wirtschaftliche Bedrängnis. In dieser\nLage nahm er Handlungen vor, die Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens sind und zu seiner Verurteilung zu einer\nGesamtgefärgnisstrafe von zehn Monaten und einer. Geldstrafe von 300 IM wegen Untreue, Betruges und Gebührenüber--\nhebung — unter Freisprechung von einer Reihe weiterer Anklagepunkte - geführt haben.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt die Verletzung von\nVerfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. ,\n\nI. Die Verfahrensrügen,\n\nDer Hinweis darauf, dass die Niederschrift über die\nHauptverhandlung nicht ausweise, dass der Eröffnungsbeschluss verlesen und anschliessend der Angeklagte zur\nSache gehört wurde, vermag die Revision nicht zu begründen. Das Urteil beruht auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, nicht auf dem Protokoll (vgl RGSt 58, 1435 64, 2145\nBGH 5 StR 678/54 vom 1. Februar 1955). Der vom Beschwerädeführer gerügte \"Protokollmangel\" ist in der Tat gegeben.\nDass aber der Eröffnungsbeschluss tatsächlich nicht verlesen und der Angeklagte nicht zur Sache gehört worden sei,\nbehauptet die Revision nicht.\n\nDie Behauptung der Revision, der Angeklagte sei in der\nSitzung vom 14. Januar 1955, dem ersten Verhandlungstag,\nnicht, wie vorgeschrieben, nach der Vernehmung eines jeden\n\nET .-.\n\nwi Tree 7 N u Zn -\n.. Bu R\n\num er\nnn\n\nhi\n\nZeugen und Verlesung eines jeden Schriftstücks befragt worden, ob er etwas dazu zu erklären habe, wird durch den Vermerk auf Seite 6 der Niederschrift über die Hauptverhandlung, dass § 257 StPO beachtet worden sei, widerlegt. Dieser Vermerk bezieht sich auf die ganze Hauptverhandlung.\nAusserdem ist § 257 StPO lediglich eine Oränungsvorschrift, .\nderen Verletzung die Revision nicht begründen würde.\n\nWas der Beschwerdeführer zu der von ihm behaupteten.\nVerletzung des § 267 StPO vorbringt, sind Angriffe auf die\nStrafzumessungserwägungen, die bei der sachlichrechtlichen\nPrüfung des Urteils zu erörtern sein werden.\n\nII. Die Sachrüge.\n\nBedenkenfrei ist die Verurteilung des Angeklagten\nwegen fortgesetzter Untreue in dem Vergleichsverfahren .\nDIEB: Zwar hat äie Strafkammer nicht ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte das von dem Sonderkonto entnonmene Geld auch tatsächlich in mehreren Beträgen und nicht\netwa in einer Summe verausgabt hat, Das ist jedoch aus der\nFeststellung, er habe von vornherein den Vorsatz gehabt,\nseine \"zahlreichen\" dringlichen Verpflichtungen durch dıese\nfortlaufenden Entnahmen zu befriedigen, zwanglos zu entnehmen. Diese Frage ist aber auch für die Entscheidung unerheblich, da, wie das Landgericht mit Recht annimmt, die\nmissbräuchliche Verfügung über das seiner Verfügungsbefugnis unterliegende fremde Vermögen bereits darin lag und\ndamit vollendet war, dass er das Geld abhob, um es für\neigene Zwecke zu verwenden. Diese Entnahmen aber geschahen\nnach dem festgestellten Sachverhalt fortiaufend, und es ist\nrechtsirrtumsfrei, wenn .das Landgericht im Hinblick auf die\nvon ihm festgestellte Willensrichtung des Angeklagten eine\nfortgesetzte Tat angenommen hat.\n\nNicht zu beanstanden ist im Falle des Rentners DEEEB\ndie Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges, Der Angeklagte hat I] zur Hergabe der beiden Darlehen von je 500\nDM durch das ausdrückliche Versprechen bestimmt, dass er\ndas Geld jeweils in vier Wochen zurückzahlen werde. Er\nwusste, dass diese Bedingung für BED von wesentlicher\nBedeutung war, und wusste auch, dass er nicht in der lage\nsein würde, das Geld in der vereinbarten Frist zurückzuzahlen. Danach liegen die Voraussetzungen für die Anwendung\ndes § 263 StGB nach der äusseren wie der inneren Tatseite\nVor»\n\nAuch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteii der\nFrau Hgg wird durch die getroffenen Feststellungen getragen, Der Angeklagte erhielt das Darlehen gegen die bestimmte Zusage, dass er das Geld bis zum nächsten Tage zurückzahlen werde; er war sich aber, wie das Urteil feststellt,\ndessen bewusst, dass er das Geld bis zum nächsten Tage\nnicht aufbringen werde; er wusste, dass er auf eine Bezahlung durch seinen Mandanten nicht sicher rechnen kornte und dass er bei seiner Überschuldung das Geld auch\nnicht auf andere Weise würde beschaffen können. Dass das\nLandgericht seke ‚Überzeugung von diesem Wissen des Ange-'\nklagten auch daraus herleitet, dass er nach seiner Angabe\ndas Darlehen als Vorschuss für die im Scheidungsprozess\nder Frau Hgg erwachsenden Anwaltsgebühren habe verrechnen\nwollen, widerspricht nicht den Denkgesetzen; dasselbe gilt\nfür die Erwägung, die Einlassung des Angeklagten, er habe\nmit bereits bestehenden Gebührenforderungen gegen Frau\nH@B aufrechnen wollen, sei unglaubhaft, weil weder bei\nAufnahme des Darlehens noch bei den vom Angeklagten wegen\nder nicht erfolgenden Rückzahlung am nächsten Tag gegebenen\nErklärungen die Rede von einer Aufrechnung gewesen sei.\n\nDass sowohl im Falle zD wie im Falle Hg eins\nVermögensbeschädigung durch die Irrtumserregung seitens\ndes Angeklagten entstanden ist, unterliegt keinem Zweifei, In beiden Fällen erlangten die Dariehensgeber nicht\nvoilwertige Forderungen, deren Rückzahlung in der vereinbarten Frist erwartet werden konnte, sondern unsichere\nForderungen, bei denen es ganz ungewiss war, wann das\nGelä zurückgezahlt werden würde.\n\nNicht frei von Rechtsirrtum ist dagegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Gebührenüberhebung nach § 352\nStGB. Eine soiche liegt nur dann vor, wenn der Beamte, Anwalt oder sonst in Betracht kommende Rechtsbeistand eine\nnicht. geschuldete Gebühr nicht nur geltend macht, sondern\nsie auch erhält (vgl RGSt 14, 372; IK Anm 6 zu § 352;\nSchörke-Schröder, Anm III, 2). In diesem Sinne kann zwar\nlangten Betrages liegen (vgl RGSt 53, 112). E}n Anwalt,\nder die von ihm berechneten Kosten von den bei ihm eingegangenen Zahlungen des Gegners einbehält unä sie davon\nfür sich kürzt, \"erhält\" damit die beanspruchte Vergütung,\nwenn er diese Verrechnung als eine endgültige vornimmt,\nan der er auch bei einem Widerspruch des Auftraggebers\nfesthalten will (RG JurRdsch 1927 Nr 7645; GoltdArch 62,\n125, 127). Ebenso ist die Gebühr erhoben, wenn der Anwalt\nsie von dem an ihn gezahlten Vorschuss kürzt und dadurch\nzu erkennen gibt, dass er den Vorschuss insoweit endgültig\nauf seine entsprechende Gebührenforderung verrechnet (RG\nIJW 1936, 2143 Nr 19). Ausser in diesen Fällen, in denen\ndie nicht geschuldete Gebühr von Beträgen gekürzt wird,\nüber die der Handelnde mehr oder weniger nach treuhänderischen Grundsätzen zu verfügen hatte, liegt aber auch\ndann eine Gebührenüberhebung im Sinne des § 352 StGB vor,\n\n133\n\nwenn mit einer nicht geschuläeten Gebührenforderung gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens die Aufzeehn.mg eKl&t wird und der Gegner sie hinnimmt, weil er\n\ndie Gebührenforderung irrtümlich für gerechtfertigt hält\noder weil er nicht darum streiten will, Auch in diesen\nFällen hat der Handelnde, obwohl er nicht auf einen Betrag zugückgreift, den er zur Verfügung seines Auftraggebers oder zur Verrechnung mit ihm empfangen hatte,\n\nsondern den er frei für eigene Zwecke verwenden durfte,\n\ndie Gebühr \"erhalten\". Er verbleibt endgültig im Genuss\n\ndes ihm darlehensweise gegebenen Geldes. Wenn der Gegner\njedoch widerspricht und der Gebührenfordernde die Aufrechnung nicht weiter aufrechterhält, kann es sich nur um einen\nVersuch der Gebührenüberhebung handeln, da durch die Erklärung der Aufrechnung mit der nicht bestehenden Forderung\nfür sich allein der Bestand der Gegenforderung nicht berührt und dadurch allein auch nicht erreicht wird, dass\n\nder Gebührenfordernde endgültig im Genuss des ihm dariehnsweise zugeflossenen Geldbetrages bleibt. Unter diesen Umständen hat er also durch die Aufrechnung allein noch nichts\nerhaiten (vgl die angeführte Entscheidung des Reichsgerichts\nin GoltdArch 62, 125, 126 unten). Da der Angeklagte, als die\nvon ihm gegenüber der Darlehensklage erhobene Gebührengegenforderung bestritten wurde, diese \"nicht mehr weiter geitend machte\" und Versäumnisurteil gegen sich in Höhe der\n\n. u.\n\ndete Gebührenüberhebung sonach jedenfalls nicht vor. Bei\nder Würdigung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt\n\nder versuchten Gebührenüberhebung wird das Landgericht\n\nin der neuen Hauptverhandlung bei der Prüfung der inneren\nTatseite sein besonderes Augenmerk arauf zu richten haben,\nob der Angeklagte mit der im Rechtsstreit erklärten Aufrechnung auf eine Befriedigung der geltend gemachten Forde-\n\nrung abzielte, oder ob es ihm, wie bisher von ihm behauptet, nur auf Zeiltgewinn ankam. Dabei ist zu beachten. dass\ner, um wenigstens eine Berücksichtigung der zur Aufrechnung\ngestellten Forderung in. dem Urteil zu erlangen, bereit gewesen sein muss, an ihr auch bei Bestreiten des Gegners\nfestzuhalten, und den Willen gehabt haben muss, für seinen\nGebührenanspruch Beweis anzutreten. x\n\n&\n\nDie Ausführungen des Landgerichts zur Straffrage sind\nin mehrfacher Hinsicht nicht bedenkenfrei. Die der Straffindung vorausgeschickten Feststellungen und Erwägungen\nsind zwar sicherlich nicht nur für die Bildung der Einzelstrafen von Bedeutung gewesen, wie es nach der Fassung\ndes Urteils den Anschein hat, sondern habanersichtlich\nauch die Höhe der Gesamistrafe mitbestimmt. Immerhin erfordert § 267 Abs 3:8tE0 auch die Angabe der Umstände, die\nfür die Bemessung der Gesamtstrafe bestimmend gewesen sind.\nDas wird bei dem neuen Urteil zu beachten sein. Bedenklich\nist die Fassung des Urteils, dass \"auch in den anderen Fällen\" mithin auch im Falle der Gebührenüberhebung, der Angeklagte seine Stellung als Anwalt ausgenutzt habe. Das würde in diesem Falle darauf hinauslaufen, dass ein Tatbestandsmerkmal der Strafvorschrift selbst als ein Straferschwerungsgrund verwendet worden ist.- Der Senat hat den\nStrafausspruch auch hinsichtlich der Straftaten aufgehoben,\nbei denen die Verurteilung an sich rechtlich begründet ist,\nweil nicht auszuschliessen ist, dass die gleichzeitige Verurteilung des Angeklagten wegen einer Gebührenüberhebung\nauch bei der Bemessung der übrigen Einzelstrafen ven Einfluss- gewesen ist,\n\nDarüber hinaus hat das Revisiorsgericht aber auch\nden Schuldspruch in den übrigen Fällen - unter Aufrechterhaltung der Feststellungen dazu - aufgehoben, um dem Land-\n\nar 7\nNG\n\n152\n\ngericht Gelgenheit zu geben, die Frage der Anwendbarkeit\ndes § 3 des Straffreiheitsgesetzes 1954 noch einmal zu\nprüfen. Angesichts der Hinweise des landgerichtlichen\nUrteils, dass die wirtschaftliche Notlage durch unzeitige\nKündigungen ihm zunächst bereitwillig gewährter Darlehen,\nzum Teil offenbar im Zusammenhang mit einer aufgehobenen\nVerlobung, hervorgerufen worden sei, vermag das Revisicnsgericht aus den Darlegungen des Landgerichts nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, ob eine unverschulälste\nNotlage im Sinne des § 3 aa0 zutreffend verneint worden ist.\nAuch der von der Revision angeführte Gesichtspunkt der psyshologischen Auswirkungen der Iungenkrankheit des Angeklagten wird dabei zu berücksichtigen sein.\n\nDr.Peetz Mantel Martin\n\nBundesrichter Dr.Hübner\nist beurlaubt und daher\nan der Unterzeichnung verhindert, \"\nDr.Peetz Dr .Mannzen\n\n.\nte a he\n\nD\n. . ..\nwre\n\n.\nas\nBP > 7 74 ZUEmerrEn\n\n..","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-07-08/1-str-178-55","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-07-08/1-str-178-55","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:13:06.918829+00:00"}}