{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1955-06-10_1_StR_558_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1955-06-10","aktenzeichen":"1 StR 558/54","doktyp":null,"leitsatz":"Welche Anforderungen sind an die Kenntnis des\nUntergebenen vom verbrecherischen Zweck des\nBefehls zu stellen?\n\nZum Tatsachen- oder Verbotsirrtum im Rahmen\ndes § 47 Abs 1 Satz 2 Sr 2:","text_plain":"‚Für das Nachschlagewerk!\n‚Sicht für die Amtliche Sammlung!\n\net nn rn — mine ar un ne. ser —- Dr — ne ee\n\nGesetz: § 47 Abs 1 Satz 2 Nr 2 MilStGB\n\nRechtssatz: Welche Anforderungen sind an die Kenntnis des\nUntergebenen vom verbrecherischen Zweck des\nBefehls zu stellen?\n\nZum Tatsachen- oder Verbotsirrtum im Rahmen\ndes § 47 Abs 1 Satz 2 Sr 2:\n\nAktenzeichen: 1 StR 558/54\nUrteil des BGH vom 16. Juni. 1955 SchwG Traunstein\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\nden Handelsvertreter Theodor_T aus V-\n‚„ geboren am 1909 in L (Kreis\nT ‚ Ostpreußen),\n\nwegen Totschlags\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 10. Juni 1955, auf Grund der Hauptverhandlung vom 7» Juni\n1955, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Hörchner\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Mantel\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr.Hübner\nBundesrichter Dr.Hengsberger\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt EEw in der Verhandlung,\nAmtsgerichtsret Ep >ei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangesteliter\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil .\ndes Schwurgerichts bei dem Landgericht Traunstein\n\nvom 23. Juni 1954 mit den Feststellungen aufgeho-\n\nben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan das Schwurgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte hat am Vormittag des 3. Mai 1945 als\nkommandierender General des LXXXII. Armeekorps in seinem\nGefechtsstand in Eisenärzt, etwa 10 km südlich von Traunstein, den dort wohnenden 60 jährigen beurlaubten Hauptmann HB ohne Gerichtsverfahren erschiessen- lassen, weil\nHB darit begonnen hatte, in der Nähe des Dorfausgangs\nvor der vorderen Linie der eigenen Truppe (einer Flakbatterie)\nein 1x l m grosses Schild mit einem roten Kreuz und der\nAufschrift \"Lazarettort\" aufzustellen. Das Schild war alsbald, noch vor seiner Befestigung im Erdreich, von einem zu\nder Flakbatterie gehörenden Leutnant mit dem Fuß umgestoßen\nworden. Das Schwurgericht hat den Angeklagten auf Grund dieses Sachverhalts wegen Totschlags zu drei Jahren sechs llo-.\nnaten Gefängnis verurteilt. |\n\nDie Revision des Angeklagten hat Erfolg.\n\nI, Sachrüge.\n\nA) § 124 MilStGB.\n\nDas Schwurgericht geht zutreffend davon aus, dass die\nTat des Angeklagten nicht nach § 124 HilStGB gerechtfertigt war.\n\nDiese Vorschrift ist, ebenso wie § 47 Abs 1 MilStGB\n(vgl BCH in NIW 1951, 323 Nr 22), auch heute noch auf Taten:\nanwendbar, die zu einer Zeit begangen wurden, als das MHilitärstrafgesetzbuch noch in Kraft war. Sie bestimmt, dass\nBandlungen, die ein Vorgesetzter begeht, \"um seinen Befeh-\n\nlen im Falle der äussersten Wot und dringendsten Gefahr Gehorsam zu verschaffen\", nicht als Missbrauch der Dienstgewalt angesehen werden können. Eine derartige Not- und Gefahrenlage hält das Schwurgericht nicht für gegeben. Die\nEntscheidung hierüber liegt überwiegend auf tatsächlichen\nGebiet und kann insoweit vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden. Äber auch wenn man mit der Revision annähne,\ndaß das Schwurgericht bei der rechtlichen Prüfung das Merk-\n\n. mal der \"äussersten Not\" und \"dringendsten Gefahr\" zu sehr\nauf die allgemeine Kriegslage statt auf die Lage des. von\n\ndem Angeklagten befehligten Truppenteils bezogen und in\ndieser Hinsicht das Gesetz unrichtig ausgelegt habe, könnte\ndies zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn es fehlt auch\nan den weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 124\nMilStGB. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob dem Schwurgericht, wie die Revision meint, bei der tatsächlichen Würaigung jener Not- und Gefahrenlage Widersprüche unterlaufen\nsind und ob es insoweit gegen die Denkgesetze verstossen\nhat,\n\n§ 124 MilStGB dient der Erzwingung des unbedingt notwendigen Gehorsams. Hierzu gehört, dass der Ungehorsam noch\nnicht beendet ist (vgl RMG 21, 69, 75; BGHSt 2, 333, 335 8;\nFuhse MilStGB § 124 Anm 4 a). § 124 MilStGB räumt dem Vorgesetzten nur dann ein Notrecht ein, wenn der Ungehorsam\nandauert, also der Untergebene auf seiner Widersetzlichkeit beharrt oder sein schlechtes Beispiel auf andere Untergebene Üüberzugreifen droht. Das befehlswidrige Verhalten des\nHauptmanns HEMB war durch seine Festnahme und Vorführung\n. beendet. Sein Gehorsam war damit bereits erzwungen. Es fragt\nsich daher nur noch, ob die Erschießung nach § 124 MilStEB\ngeboten war, um den notwendigen Gehorsam der anderen Unter-\n\ngebenen zu erhalten: Das hat das Schwurgericht mit Recht\nverneint. Denn kein Soldat, der der Befehlsgewalt des Angeklagten unterstand, versuchte auch nur, in derselben\nRichtung wie Hauptmann Hp tätig zu werden. Lediglich\nder Ortsbürgermeister wollte gleichfalls derartige Tafeln\naufstellen. Er verfolgte aber diese Absicht nicht mehr,\nnachdem auch er dem Angeklagten vorgeführt und HB an\nder Aufstellung der Tafel gehindert worden war. Es war sonach von keiner Seite mehr ein ungehorsames Verhalten zu\nerwarten, das zur Ausübung des Notrechts des 8 124 MilStGB\ngenötigt hätte.\n\nAber selbst für den Fall, dass von irgendeiner Seite\nin dieser Richtung immer noch Ungehorsam zu befürchten gewesen wäre, hat das Schwurgericht rechtlich unangreifbar\nfestgestellt, dass die Bekanntgabe, Hauptmann Hp verüe\nvor das Kriegsgericht gestellt, genügt hätte, dem Verteidi-\n. gungsbefehl den notwendigen Gehorsam zu verschaffen. Was\ndie Revision hiergegen vorträgt, richtet sich unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellungen. Nach den Umständen konnte das Schwurgericht auch annehmen, dass die\nÜberstellung Hs an ein Kriegsgericht, wie ein solches\nin der Nacht zuvor in Eisenärzt getagt hatte, die erforderliche abschreckende Wirkung gehabt hätte. Die Tat des Angeklagten ist daher auch deswegen nicht nach § 124 MilStGB\ngerechtfertigt, weil jedenfalls dem Angeklagten in der Überstellung HB: an ein Kriegsgericht ein ebenso wirksanes,\naber weit weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung gestanden hätte (vel OLG Stuttgart SIZ 1947 Sp 294/205 mit\nAnm Küster). Entgegen der Auffassung der Revision ist auch\nim zweiten Falle des § 124 Abs 1 HilStGB nur die Anwendung\ndes gelindesten Mittels zur Erzwingung des Gehorsans erlaubt\n(RMG 18,217 £; 21, 69, 75 £).\n\nNach allem kann § 124 MilStGB die Tat des Angeklagten\nnicht rechtfertigen.\n\nSollte der Angeklagte irrigerweise geglaubt haben,\ndass die - von ihm richtig erkannte - Sachlage ihn nach\n§ 124 MilStGB zur Erschiessung Hilebs berechtige, so 1läge hierin ein Irrtum über einen (in Wirklichkeit nicht bestehenden) Rechtfertigungsgrund (RMG 18, 217, 218), der\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl BGHSt\n3, 271, 274, 357, 364 £) nicht als Irrtum über Tatumstände,\nsondern’ als Verbotsirrtum gemäss den im Beschluss des Großen\nSenats für Strafsachen vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194 ff)\nentwickelten Grundsätzen zu beurteilen wäre.\n\nB) Auch der vom Schwurgericht wiedergegebene Erlass des\nChefs_ des Oberkommandos der Wehrmacht vom 18. Januar 1945\n\"über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten\"\nrechtfertigt oder entschuldigt die Tat des Angeklagten nicht.\nDer hier einschlägige Abs III dieses Erlasses, wonach Führer\nund Unterführer von der Waffe Gebrauch zu machen hatten,\nwenn die Lage oder die Manneszucht nicht anders wiederhergestellt werden konnte, spricht mit anderen Worten und in\nBeziehung auf die damalige Kriegslage nur das aus, was § 124\nMilStGB allgemeiner gefasst schon enthielt. Dass hier das\nHandeln des Angeklagten nicht erforderlich war, um Lage und\nManneszucht wiederherzustellen, ist bereits ausgeführt,\n\n0) Der Angeklagte befand sich auch nicht in einem Pflichtenwiderstreit im Sinne des übergesetzlichen Notstandes,\nwie die Revision meint. Denn Hauptmann Ne war bereits\ngehindert, Rotkreuzzeichen aufzustellen. - Hierin liegt der\nwesentliche Unterschied zu dem von Brandstetter (JZ 1954,\n\n477, 481) angeführten Fall, auf den die Revision sich beruft. - Wäre aber jene Tafel noch nicht völlig beseitigt\ngewesen, so hätte nicht die nachträgliche Erschiessung HH\nBE, Soraern nur die endgültige Entfernung der Tafei die\nGefahr ausräumen können.\n\nD) $_47 MilStGB.\n\n1. Der Angeklagte hat sich zur Rechtfertigung seines\nHandelns weiter auf § 47 MilStGB in Verbindung mit einen\nsogenannten \"Flaggenbefehl\" berufen, wonach, wenn im Kampfgebiet eine weisse Fahne oder ein ähnliches Neutralitätszeichen gezeigt wurde, der hierfür Verantwortliche zu erschiessen war, und zwar, wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, \"ohne jede Prüfung\", also ohne\nkriegsgerichtliches Verfahren. Den Zweck dieses Befehls\nsieht das Landgericht in dem Versuch, die kämpfenden Soldaten durch Erwecken von Furcht vor Erschiessung am Zurückgehen zu hindern. Der Befehl sei rechtswidrig gewesen, daer\ngegen den Grundsatz verstossen habe, dass kein Mensch ohne\nGerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden dürfe. Jedenfalls habe seine wilikürliche Handhabung und Ausnutzung keine Recht schaffende Wirkung haben können. Einer solchen willkürlichen Handhabung sei. der Angeklagte schuldig. Es habe im\ngegebenen Fall keine Gefahr im Verzug bestanden; das Kriegsgericht hätte beim Stabe des Angeklagten sofort zusammentreten können; statt einer Verhandlung vor dem Kriegsgericht\nhabe der Angeklagte den Hauptmann Te sinem Verhör unterzogen, das auf zwei mit Ja oder Nein zu beantwortende Fragen\nzusammengedrängt gewesen sei.» In dieser Willkür liege die\nSchuld des Angeklagten. | | |\n\n2. a) Der zweite Gesichtspunkt einer willkürlichen Hand-\n\nhabung und Ausnutzung des \"Tlaggenbefehls\" setzt voraus,\ndass der Befehl überhaupt Raum für eine eigene EIntschiließung\nliess, dass seine Befolgung bei Bejahung des vorausgesetzten\nSachverhalts also ganz oder teilweise in das Ermessen des\nden Befehl Ausführenden gestellt war; solchenfalls war er\naber, wie noch auszuführen sein wird, kein bindender \"Befehl in Dienstsachen\" im Sinne des § 47 MilStGB, sodass dessen Anwendung schon aus diesem Grunde entfällt. War der Befehl aber bindend, so kann der Angeklagte wegen seiner Befolgung nur denn zur Rechenschaft gezogen werden, wenn die\nVoraussetzungen des § 47 Abs 1 Satz 2 MilStGB gegeben waren,\nwenn also entweder der Angeklagte den erteilten Befehl überschritt und somit überhaupt nicht mehr befehlsgemäss handelte - das hätte einer eingehenden Begründung, vor allem nach\n‚der inneren Tatseite, bedurft - oder wenn der Befehl eine\nHandlung betraf, welche ein allgemeines oder militärisches\nVerbrechen oder Vergehen bezweckte, und der Angeklagte dies\nwusste. Daraus ergibt sich, dass der Gesichtspunkt einer\nwillkürlichen Handhabung und Ausnutzung des \"Flaggenbefehls\"!\"\nim Rahmen des § 47 MilStGB keine selbständige Bedeutung für\ndie Schuld des Angeklagten beanspruchen kann.\n\nOb das Schwurgericht mit der Beanstandung des Verhörs,\nwelches der Angeklagte mit ‚Hauptmann TB anstellte, sagen wollte, der Angeklagte habe Hp das rechtliche Gehör versagt und ihn insofern willkürlich erschiessen lassen,\nist nicht klar ersichtlich, jedenfalls nicht in einer eine\nsolche Folgerung tragenden Form dargelegt. Wenn der Angeklagte wirklich den bindenden Befehl erhalten hatte, den für\ndas Zeigen eines Neutralitätszeichens Verantwortlichen ohne\nkriegsgerichtlichen Spruch erschiessen zu lassen, so hätte\ner nach den Feststellungen des Schwurgerichts den Sachver-\n\nhalt im wesentlichen erforscht; Hauptmann He war für\ndie Aufstellung des Schildes verantwortlich, wie sich für\nden Angeklagten aus den von ihm angestellten Ermittlungen\nergab, die sich nach den eigenen Feststellungen des Schwurgerichts immerhin nicht auf ein Verhör mit zwei mit ja oder\nnein zu .beantwortenden Fragen beschränkten. Das Schwurgericht geht auch selbst davon aus, dass HB für das Aufstellen der Tafel die Verantwortung trug. Damit waren die\nVoraussetzungen für die Anwendung des Erschiessungsbefehls\nan sich klargestellt.\n\nb) In dem angefochtenen Urteil werden, wie bereits gesagt, alle \"Katastrophenbefehle\" aus der Zeit des zu Ende\ngehenden Krieges, darunter auch der hier in Betracht kommende \"Pläggenbefehl\" als rechtswidrig bezeichnet. Bei der Prüfung, ob die Befolgung eines rechtswidrigen Befehls dem Angeklagten im Rahmen des 8 47 zur Last zu legen sei, ist dem\n-Schwurgericht ein Rechtsirrtum unterlaufen, der zur Aufhebung des Urteils führt.\n\nDas Schwurgericht ist zunächst davon ausgegangen, der\nAngeklagte habe die Rechtswidrigkeit, ebenso wie die ver-\n'nomnenen Zeugen, auch erkannt, weil er diese Befehle zum\nTeil selbst nicht befolgt und als \"unsinnig\" bezeichnet habe. In tatsächlichen Widerspruch hierzu stützen sich die\nnachfolgenden rechtlichen Erörterungen jedoch auf die Annahme\neines möglichen Irrtums des Angeklagten in dieser Hinsicht.\nDenn das Schwurgericht legt nun dar, dass der Angeklagte bei\ngehöriger Anspannung seines Gewissens \"hätte erkennen können\", dass \"die uneingeschränkte Ausnutzung des Flaggenbe-Tehls unrechtmässig war\". Das Schwurgericht komnt demgemäß\n\nim Anschluss an die Rechtsgrundsätze des Bundesgerichtshofs\n\nzum Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194 ff) zur Annahme der strafrechtlichen Verwntwortlichkeit im Sinne des § 47 Abs 1 Nr 2\nMilStGB, weil es den Irrtum des Angeklagten für nicht ent-\n\n‚ schuldbar hält. Hierin liegt ein grundlegender Rechtsfehler:\n‘ Denn die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum sind\nim Rahmen des § 47 Abs 1 Nr 2 MilStGB nach dem Wortlaut der\nVorschrift und der Eigenart der militärischen Befehlsverhältnisse unanwendbar (B6HSt 5, 239, 244).\n\nNach § 47 Abs 1 Nr 2 MilStGB ist der Üntergebene strafrechtlich nur verantwortlich, wenn \"ihm bekannt gewesen\" ist,\n\"dass der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein bürgerliches oder militärisches Verbrechen oder\nVergehen bezweckte\". Diese Bestimmung setzt bei dem Untergebenen sein Wissen um den verbrecherischen Zweck des Befehls\nvoraus. Ein blosser Zweifel an der Rechtmässigkeit des Befehls genügt ebensowenig wie es ausreicht, dass der Untergebene den verbrecherischen Zweck des Befehls hätte erkennen\nkönnen oder müssen. Befand sich der Angeklagte daher in einen\n-— wenngleich vermeidbaren - Irrtum über den verbrecherischen\nBefehlSzweck, so ist er nach § 47 Abs 1 Nr 2 MilStGB nicht\nverantwortlich. —\n\n3: Welche Anforderungen an die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 47 Abs 1 Nr 2 im einzelnen, besonders mit Bezug auf den vorliegenden Fall, zu stellen sind, wird noch\nzu erörtern sein (unten 4 a). Im vorliegenden Fall ist es\naber aus anderen, von Schwurgericht nicht erörterten Gründen\nfraglich, ob § 47 MilStGB überhaupt eingreift.\n\n§ 47 MilStGB setzt - einen \"Befehl in Dienstsachen\" voraus:\nDarunter ist die dienstliche Anordnung eines militärischen\n\n- 10 -\n\nVorgesetzten an einen Untergebenen zu verstehen, die eine\ngenau bestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet. &s gehört zum Wesen eines solchen Befehls, dass das Gebot sich\nohne weiteres, also ohne dass eine eigene Wahl oder Entscheidung des Untergebenen erforderlich ist, in ein Handeln unsetzen lässt. Ein Befehl in diesem Sinne lässt dem Befehlsempfänger keinen Raum für eigenes Ermessen, Handelt der Untergebene nicht, wie befohlen ist, so macht er sich des militärischen Ungehorsams schuldig. Aus der unbedingten Unterordnung des Untergebenen erklärt sich, dass. grundsätzlich\nder Vorgesetzte allein verantwortlich ist, wenn durch die\nAusführung .eines Befehls ein Strafgesetz verletzt wird /§ 47\nAbs 1 Satz 1 MilStGB). Hierdurch soll einerseits der Untergebene, der in einem militärischen Gewaltverhältnis steht,\ngeschützt und andererseits unverzichtbaren Erfordernissen\ndes militärischen Dienstes entsprochen werden. Die alleinige\nVerantwortlichkeit des Vorgesetzten hat aber nur dann einen\nSinn, wenn ein Befehl im Rechtssinne vorliegt, wenn dem Untergebenen nur übrig bleibt, zu gehorchen, und wenn ausschliesslich der Vorgesetzte durch Ausübung seiner Befehlsgewalt mittelbar die Folgen der Ausführung des Befehls herbeiführt. Es kommt deshalb darauf. an, ob die Erschiessung\ndes Hauptmanns HWw durch einen den Angeklagten bindenden\nBefehl geboten war. Das Schwurgericht durfte daher die Frage,\nob überhaupt Befehle im Sinne des § 47 MilStGB vorlagen,\nnicht unbeantwortet lassen.\n\nDas Schwurgericht hat festgestellt, dass in den letzten\nMonaten des Krieges sogen. \"Katastrophenbefehle\" erlassen\nwurden, deren Inhalt nach ihrem genauen wortlaut nicht mehr\nerfassbar sei. So sollte \"jeder, der in dem sinnlos gewordenen Kampf zögerte oder seine Stellung. nicht bis zur Selbst-\n\n- 1 -\n\nvernichtung hielt, sofort ohne jede Prüfung beseitigt\" werden. Ein \"Flaggenerlass\" verlangte \"die üörschiessung aller\nmännlichen Einwohner eines Hauses ohne Unterschied ihrer\nVerantwortung, wenn aus diesem Hause eine weisse Flagge gezeigt wurde\"; nach einem anderen, milderen Befehl, den der\nAngeklagte für sich in Anspruch nimmt, sollte nur \"der Verantwortliche\" erschossen werden. Im vorliegenden Falle sind\nnur Befehle von Bedeutung, die die Erschiessung von Personen\nanordneten, welche weisse. Fahnen hissten oder Neutralitätszeichen aufstellten. In der neuen Hauptverhandlung wird das\nSchwurgericht diese Verlautbarungen, soweit möglich, fest-Zustellen und zu prüfen haben, ob es sich bei dem für .den\nvorliegenden Fall einschlägigen Befehl um einen solchen im\nSinne des § 47 MilStEB ‚handelte,\n\nDem stünde an sich noch nicht entgegen, dass sich der\nBefehl an sämtliche im Wehrdienst stehenden Personen richtete. Auch allgemeine dienstliche Anordnungen, die bestimm-\n\nte Gebote und Verbote in sich schliessen, können Befehle.\n\nim Rechtssinne sein (RGSt 64, 66, 69; RMG 10, 40, 42), je-\n\ndoch nur dann, wenn aus ihnen zweifelsfrei Weisungen zu ent-\n\nnehmen sind, die für eine gleichmässig wiederkehrende lage\n\nein genau umgrenztes Verhalten fordern. Eine solche Anordnung\n\nmuss demnach den Untergebenen in dieselbe lage versetzen,\n\nwie wenn er einen bestimmten Befehl für einen Einzelfall er-\n\nhalten hätte. Es darf ihm, wenn die allgemeine Weisung ein Be-\n\nfehl in Dienstsachen sein soll, kein Raum für eine eigene‘ \"Ent-\n\nschliessung bleiben. Was er zu tun hat, ist in einem solchen\n\nFalle in der Weisung genau vorbestimmt. Er kann sich darüber\n\nnicht hinwegsetzen ‚noch sonst irgendwie von der Weisung abweiche\n\nohne wehrdienstreühtlich einen Ungehorsam zu begehen. Hieraus\n\nergibt sich, dass solche dienstlichen Anordnungen nur Befehle se!\n\nkönnen, wenn sie sich auf bestimmte und gleichgeartete Fälle be-\n\nziehen und dem Untergebenen keine eigene Sachbeurteilung gestattet ist,\n\n- 12 -\n\nsondern er, wie befohlen, handeln muss.\n\nEs kommt daher hier darauf an, ob dem Angeklagten, um\nseiner Gehorsamspflicht zu genügen, keine andere Möglichkeit\nblieb, als die Erschiessung anzuordnen. Liess der Befehl\naber nach seinem Inhalt und Sinn trotz seiner rücksichtslosen Strenge dem Angeklagten als kommandierenden General noch\nRaum für ein eigenes Ermessen und blieb trotz des in diesem\n\"Befehl\" enthaltenen Gebots eine Überstellung des Hauptmanns\nHow an ein Kriegsgericht möglich, so ist der Angeklagte\nnicht in Ausführung eines Befehls in Dienstsachen tätig geworden. Denn er hat in einem solchen Falle nicht eine in\nbindender Weise angeordnete Erschiessung bewirkt, sondern\n- wenn auch nach allgemeinen Anleitungen und Richlinien -\nselbst darüber entschieden, wie verfahren werden sollte. Diese Fälle trifft § 47 MilStGB nicht. Nach alledem könnte der\n\"Flaggenbefehl\" nur dann für den Fall Hi einen Befehl\nim Rechtssinne enthalten haben, wenn er ohne Einschränkung\nzwingend geboten hätte, die Erschiessung ohne Gerichtsver-.\nfahren auch dann nachträglich anzuordnen, wenn jemand die\nAufstellung von Neutralitätszeichen versucht hatte und daran\ngehindert worden war.\n\nDas hätte im Ergebnis den Ausschluss der Kriegsgerichtsbarkeit für derartige militärische Verfehlungen zur Folge gehabt. Ob der \"Flaggenbefehl!\" in dieser Unbedingtheit zu ver-Stehen war und verstanden wurde, ist nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen zweifelhaft. Denn unmittelbar vor der Erschiessung Hs tagte ein Kriegsgericht in Eisenärzt wegen ähnlicher Vorkommnisse. Auch das.\nVerhalten des Angeklagten bei der Vorführung des Hauptmanns\nEEE scheint eher dafür zu sprechen, dass er einen eigenen\nlachtspruch fällen wollte.\n\n- 13 -\n\n4. a) Kommt das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass ein \"Befehl in Dienstsachen! im\nSinne des § 47 Abs 1 Satz 1 MilStGB vorgelegen hat, so kann\nder Angeklagte für sein Handeln, abgesehen von dem bereits\nerwähnten Fall der Befehlsüberschreitung, der aber bei genauer Betrachtung keinen Fall eines befehlsgemässen Handelns\ndarstellt, nur dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn\ndie Voraussetzungen des § 47 Abs 1 Satz 2 Nr 2 vorgelegen\nhaben.\n\nDer Befehl muss also zunächst eine Handlung betroffen\nhaben, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen\noder Vergehen bezweckte. Das war der Fall, wenn der Befehl\nohne militärisch rechtfertigenden Grund auf eine Verletzung\nder Rechtsordnung abzielte (vgl RKG 1, 177, 179 f). Das\nSchwurgericht sieht den Zweck des \"Flaggenbefehls\" in dem\nVersuch, die kämpfenden Soldaten durch Erwecken von Furcht\nvor Erschiessung am Zurückgehen zu hindern, eine Auslegung,\ndie die Revision bekänpft. In der neuen Hauptverhandlung'’\nwird zu prüfen sein, ob sein Zweck nicht in erster Linie in\nder Richtung zu suchen ist, dass das Hissen von weissen\nFahnen oder Zeigen von anderen Neutralitätszeichen, vor allem durch die Zivilbevölkerung, unterbunden werden sollte.\nDaneben mag durch die Bekanntgabe des Befehls an die kämpfende Truppe das Ziel verfolgt worden sein, diese davor zu warnen, dass sie das Zeigen von Neutralitätszeichen durch die\nBevölkerung etwa zum Anlass nahm, die Stellung aufzugeben.\n\nDie Kriegslage Anfang des Jahres 1945 liess keinen\nZweifel daran, dass der Krieg, militärisch gesehen, verloren\nwar. Gleichwohl hatte die Fortsetzung des Kampfes in dem hier\nin Betracht kommenden Gebiet, wie in dem angefochtenen Urteil\n\n- 14 -\n\ndargelegt ist, noch einen gewissen Sinn insofern, als es\n\ngalt, eine möglichst grosse Zahl von Ostfrontkämpfern durch\nsufnahme in Verbände der Westfront geschlossen in amerikanische Kriegsgefangenschaft zu überführen und so vor der\nGefangennahme durch die Russen zu bewahren. Dass das von\nAngeklagten befehligte Armeekorps noch als kämpfende Truppe\nanzusehen war, kann nach den Feststellungen des Schwurgerichts nicht zweifelhaft sein. Auf der andern Seite war die\ndeutsche Zivilbevölkerung verständlicherweise in diesen\nZeitpunkt des Krieges darauf bedacht, nicht noch in nach ihrer\nMeinung sinnloser Weise im letzten Augenblick Leben und Eigentum zu verlieren.\n\nEs ergibt sich die Frage, ob die Belange der kämpfenden Truppe trotz des begrenzten Kampfziels es rechtfertigten, gegen einen verständlichen Wunsch der eigenen Bevölkerung mit so harten Massnahmen vorzugehen, wie es die Erschiessung ohne Gerichtsverfahren bedeutete. Bei dieser Prüfung wird zu berücksichtigen sein, dass militärische Befehle im allgemeinen strenger gehalten zu sein pflegen als Anordnungen in bürgerlichen Angelegerheiten, und dass dies\nganz besonders im Kampfgebiet zu gelten hat, selbst wenn\ndie Heimat der kämpfenden Truppe das Kampfgebiet ist. Es\nwird andererseits von Bedeutung sein, dass die Gesetzeslage\nauf dem Gebiete des sachlichen Kriegsstrafrechts und des\n Kriegsstrafverfahrensrechts bereits die Zöglichkeit schärfsten\nDurchgreifens bot. \\\n\nWenn das Schwurgericht wieder zu dem Ergebnis kommt,\ndass der \"Flaggenbefehl\" als rechtswidrig anzusehen war, weil\ner ohne militärisch rechtfertigenden Grund gegen den Grundsatz verstossen habe, dass kein Mensch ohne Gerichtsverfah-\n\n- 15 -\n\nren seines Lebens beraubt werden darf, so ist das Merkmal\ndes verbrecherischen \"Zwecks\" des Befehls im Sinne des § 47\nAbs 1 Nr 2 HilStGB erfüllt-\n\nDie Anwendung des § 47 Abs 1 Nr 2 MilStGB erfordert,\nwie schon gesagt, weiterhin, dass der gehorchende Untergebene den verbrecherischen Zweck des Befehls gekannt hat. Der\nAngeklagte müsste sich also über die Umstände, die den Befehl als rechtswidrig erscheinen lassen, und über die daraus\nvon ihm zu ziehende Folgerung im klaren gewesen sein. Einen\nAnhaltspunkt für die Entscheidung dieser Frage kann sein\ntatsächliches Verhalten in Fällen bilden, in denen der \"Flaggenbefehl\" anzuwenden war. Das Schwurgericht hat zu der Handhabung des \"Flaggenbefehls\" zwar Feststellungen getroffen;\nes ist aber mit Ausnahme des Falles, der zu der Kriegsgerichtsverhandlung in der Nacht vom 2./3. Mai 1945 führte, nicht\nersichtlich, inwieweit der Angeklagte hiervon Kenntnis hatte.\nDa er das von ihm befehligte Armeekorps erst am 21. oder\n22. April 1945 übernommen hatte, versteht sich seine Kenntnis auch nicht von selbst.\n\nb) Sollte ein Befehl im Sinne des § 47 MilStGB nicht bestanden haben oder nicht zu beweisen, dem Angeklagten aber\nnicht zu widerlegen sein, dass er an das Vorliegen eines\nsolchen Befehls geglaubt hat, so wäre zu untersuchen, ob das\nBild, das der Angeklagte sich von diesem Befehl machte, die\nVoraussetzungen für die Anwendung des § 47 Abs 1 Nr 2 erfüllte; wenn dies zu bejahen wäre, könnte ihn § 47 nicht enttasten (vgl RMG 13, 180, 184); im andern Falle könnte er in\nAnwendung des § 59 StGB nicht wegen vorsätzlichen, sondern\nnur wegen fahrlässigen Handelns bestraft werden, wenn er\nnämlich aus Fahrlässigkeit nicht erkannt hätte, dass ein Befehl im Sinne des § 47 in Wahrheit nicht bestand (vgl BEHSt\n5, 105, 357, 364).\n\n-16 -\n\nE) l. Kommt das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu\ndem Ergebnis, dass kein Befehl _ in Dienstsachen im Sinne des\n§ 47 vorgelegen und der Angeklagte auch nicht das Bestehen\neines solchen Befehls angenommen hat, so kann der Angeklagte für sein Handeln verantwortlich gemacht werden, wenn der\n \"Flaggenbefehl\" als rechtswidrig zu bezeichnen war und der\n\nAngeklagte dies zumindesten hätte erkennen können, oder wenn\nzwar der Befehl rechtmässig, aber seine Handhabung seitens\ndes Angeklagten bewusst oder fahrlässig (§ 222 StGB) rechts-\n' widrig war.\n\nDas Schwurgericht sieht den \"Flaggenbefehl\" als rechtswidrig an, weil er gegen den Grundsatz verstossen habe, daß\nkein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt\nwerden dürfe. In diesem Grundsatz ist dem Landgericht beizutreten; doch wird es die Frage der Rechtswidrigkeit ab-Schliessend unter Beachtung des oben (4 a) Ausgeführten in\nder neuen Verhandlung zu prüfen und zu beantworten haben.\n\nDie Rechtswidrigkeit des \"Flaggenbefehls\" würde zu Lasten\ndes Angeklagten berücksichtigt werden: können, wenn er sie\nerkannte oder im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Frage des Verbotsirrtums (BGHSt 2, 194 ff) hätte\nerkennen können.\n\nDas Schwurgericht hat zur Frage der Rechtswidrigkeit\nund zu der weiteren Voraussetzung, dass der Angeklagte die\nRechtswidrigkeit kannte oder hätte erkennen können, bereits\neingehende Ausführungen gemacht; diese Gesichtspunkte werden .\nauch bei der neuen Entscheidung zu berücksichtigen sein. Es\nhat auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogen; zur Ergänzung sei noch auf die Entschei-\n\n- 17 -\n\ndungen OGHSt 1, 217; 2, 269 und BGH 3 StR 141/51 vom 4. De-\n\nzember 1952 sowie BGHSt 2, 234 und BGH 1 StR 212/54 vom 28.\n\nOktober 1954 verwiesen, wobei bemerkt wird, dass die letzt-\n\ngenannte Entscheidung einen Fall betrifft, der sich in Alt-\n\nötting in der Nacht vom 1./2. Mai 1945 ereignete, also fast\n\nin der selben Gegend und zu der selben Zeit wie der hier zur\nAburteilung stehende.\n\n2, Auch zu der weiteren Möglichkeit, dass jedenfalls\ndie willkürliche Hanähabung des \"Flaggenbefehls\" im Zeitpunkt\nder Erschiessung des Hauptmanns FW als rechtswidrig zu\nbetrachten und dies dem Angeklagten bekannt oder. jedenfalls\nerkennbar gewesen sei, hat das Schwurgericht bereits ausführlich Stellung genommen. Zu den den Angeklagten belastenden\nGesichtspunkten ist noch nachzutragen, dass der Angeklagte\nnach den Feststellungen des Landgerichts Hg anscheinend\nfür einen \"Drückeberger\" gehalten und aus einer hierauf beruhenden \"Voreingenommenheit\" gehandelt hat. Sollte dieser Gesichtspunkt den Angeklagten bei der Frage, ob FE zu erschiessen sei, entscheidend oder mitbestimmend beeinflusst\nhaben, so könnte dem Angeklagten der Vorwurf zu machen sein,\ndass er es unterlassen hat, HB zu diesem Punkt anzuhören,\n. wobei sich ergeben hätte, dass ) halbbürgerliche Kleidung trug, weil er beurlaubt war und kurz vor seiner. Entlassung wegen dauernder Dienstunfähigkeit stand, und dass er im\n1. Weltkrieg eine hohe Tapferkeitsauszeichnung erhalten hatte.\nAuf der andern Seite wird zu berücksichtigen sein die soldatische Persönlichkeit, Haltung und Pflichtauffassung des Angeklagten, seine schwere Hirnverwundung, die vorausgegangene\nÜberbeanspruchung, die Kampflage und nicht zuletzt seine Erregung über die Handlungsweise des Hauptmanns Hg, :er,\nwenn er auch rückschauend betrachtet aus dem lauteren Beweg-\n\n- 18 -\n\ngrund, Eisenärzt und seine Bewohner in letzter Stunde zu\nerretten, gehandelt hat, doch nach den damaligen militärischen Vorschriften und zumindest nach der damaligen Anschauung des Angeklagten sich eines Verhaltens schuldig gemacht hatte, das jedenfalls einen klaren Verstoss gegen die\nzwischenstaatlichen Bestimmungen der Haager Landkriegsordnung enthielt. Davon, dass der Angeklagte letztlich aus\neiner, wenn auch vielleicht übersteigerten soldatischen\nPflichterfüllung heraus und nicht als verblendeter oder gar\nverbrecherischer Anhänger der nationalsozialistischen lachthaber gehandelt hat, scheint auch das Schwurgericht auszugehen, wenn es erwähnt, dass. der Angeklagte dem Nationalsozialismus ablehnend gegenüber gestanden habe. An anderer Stelle\nspricht es jedoch von dem Angeklagten als einem \"Werkzeug\nHitlers\", von einer \"nur den Interessen der damaligen Machthaber dienenden\" Handhabung des \"Flaggenbefehls\", von Nengstirniger politischer Gehässigkeit\" und von einem Verstoss\ngegen den Grundsatz der \"Sauberkeit in den eigenen Reihen\",\nAuch könnte das im Urteil geschilderte Auftreten des Angeklagten gegenüber dem Pfarrer Professor KW in dieser Richtung von Bedeutung Sein. Das.. Schwurgericht wird auf Grund\nder neuen Hauptverhandlung insoweit. einheitliche, klare Feststellungen zu treffen haben:\n\nF) Entgegen der Auffassung der Revision ist mit Rechtsgründen nicht anzugreifen, dass das Schwurgericht die Anwendung des § 51 Abs? St® abgelehnt hat. Es hat sich mit\ndieser Frage auseinandergesetzt und einen Sachverständigen\nzu Rate gezogen.Das Gericht verstiess vor allen Dingen aucha\nnicht, wie die Revision meint, gegen den Grundsatz \"im Zweifel für den Angeklagten\". Denn die Gründe lassen nicht er-\n\nkennen, dass das Schwurgericht nach Würdigung dieser Beweisfrage etwa noch irgendwelche Zweifel an der vollen\nZurechnungsfähigkeit des Angeklagten gehabt hätte. Solche\nZweifel können namentlich nicht schon daraus entnommen werden, dass an einer Urteilsstelle ausgeführt wird, es lägen\n\"keine sicheren Anhaltspunkte\" für eine Übererregung des\nAngeklagten vor. Ebensowenig steht diese tatsächliche Feststellung zu sonstigen Ausführungen im Urteil in unlösbarem\nWiderspruch; wer jemanden \"anfährt\" oder \"anschreit\", braucht\ndamit noch nicht notwendig übererregt zu sein. Das Schwurgericht hat im Ergebnis, in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, das Vorliegen der Voraussetzungen selbst des\nAbs 2 des § 51 \"verneint\" und festgestellt, der Angeklagte\nhabe sich vor und nach dem Erschiessungsbefehl \"stets .. als dı\nklar handelnde Truppenführer gezeigt\". Diese Feststellung\n\nist rechtlich nicht angreifbar. |\n\nG) Da das Schwurgericht bei seinen Ausführungen zu § 47\nMilStGB ohnehin zu Unrecht einen Verbotsirrtum angenommen\nhat, kommt es nicht darauf an, dass es bei der Strafzumessung insoweit die Nöglichkeit einer Schuldminderung (vgl\nBGHSt 2, 194, 209 ff) unberücksichtigt gelassen hat. Sollte\nsich jedoch in anderer rechtlicher Beziehung ein Verbotsirrtum ergeben, so wird das Schwurgericht in der neuen Verhandlung die Grundsätze über die Möglichkeit einer Schuld-.\nminderung beim Verbotsirrtum zu beachten und sich darüber\nauszusprechen haben (vgl BGH IM $.267 Abs 3 Nr 4).\n\nDie Revision weist an sich mit Recht darauf hin, allein\ndie schuldbegründende Tatsache, dass der Angeklagte unterlassen hat, mildere Massnahmen gegen Hauptmann Hp zu\nergreifen, sei nicht schon ohne weiteres ein straferschweren-\n\nen nn\n\nder Umstand. Allerdings kann sich, wenn mildere Massnahmen\n\n- 20 -\n\nbesonders nahe lagen, hieraus auch zugleich ein Gesichtspunkt für den Schuldumfang und damit für das Strafmaß ergeben. Der Revision ist aber zuzugeben, dass die \"lautere Absicht\" Hs nur dann straferschwerend berücksichtigt\nwerden darf, wenn sie zur Tatzeit auch für den Angeklagten\n\n\"ausser Zweifel stand\" oder wenigstens bei pflichtgemässer\nAnhörung bekannt geworden wäre. Hierüber wären besondere\nFeststellungen erforderlich.\n\n. Die übrigen Angriffe gegen die Strafzumessung gehen jedoch fehl. So ist namentlich die Höhe der Strafe an sich\nnicht aus Rechtsgründen zu beanstanden.\n\n11. Verfahrensrügen.\n\nDa das Urteil bereits auf die Sachrüge aufgehoben werden muss, erübrigt sich eine eingehende Erörterung der im\nErgebnis unbegründeten Verfahrensrügen. Jedoch wird für die\nneue Hauptverhandlung auf folgendes hingewiesen:\n\na) Rüge der Verletzung des § 244 Abs 3 StPO (Ablehnung\nvon Beweisamträgen).\n\nDie Verteidigung wird, falls sie ihre Beweisamträge\nwiederholen sollte, klarzustellen haben, ob sie eine Zeugenoder eine Sachverständigenvernehmung beantragen will. Sie\nwird weiter bestimmte Beweistatsachen anzugeben (BCHSt 1,\n29, 31) und die Beweismittel genau zu bezeichnen haben. Der\nAntrag auf Vernehmung eines \"massgeblichen\" Heeresjuristen.\nerfüllt diese. Voraussetzung - nicht. - Die Beweisfrage, ‚ob:\n\"gegen Kriegsende weitgehend das Bewusstsein der Notwendigkeit vorgängiger Gerichtsverhandlungen untergraben\" war, be-\n\n- 21 -\n\ntrifft eine ungenaue Tatsache, nämlich eine angeblich damals herrschende Auffassung. Solche Fragen lassen sich ohne\nallgemeine Wertungen nicht beantworten. Sie können daher\nregelmässig ebensowenig Gegenstand eines Zeugenbeweises\nsein wie allgemeine Werturteile (vgl RGSt 57, 412 f).\n\nEs ist nicht erkennbar, was das Schwurgericht damit\ngemeint hat, wenn es die Beweisfrage zu 2) als \"hinreichend\ngeklärt\" bezeichnet; ob es sie schon als erwiesen angesehen\n(§ 244 Abs 3 Satz 2 StPO) oder ob es weitere Beweiserhebung\n(unzulässigerweise) deswegen abgelehnt hat, weil es sie bereits für widerlegt hielt. Soweit aber das Schwurgericht\ngeglaubt hat, die Beweisfrage sei \"für die Entscheidung ohne\nBedeutung\", wäre anzugeben gewesen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen sich das ergibt (vgl RG JW 1931\n2823 Nr 44; OGH NW 1949, 796 Nr 18; OGHSt 3, 141 f; BGH NW\n1952, 714 Nr 23).\n\nDen Antrag auf Einholung \"einer gutachtlichen Äusserung\nzur militärstrafrechtlichen Bewertung des Verhaltens von\nTED un: HB\" Hat das Schwurgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt. Ein ördentliches Gericht kann und muss Kragen\ndes inländischen Militärstrafrechts selbst beurteilen. j\n\n‚b) Rüge, der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244\nAbs 2 StPO). |\n\nDie Revision macht geltend, das Gericht habe es unterlassen, von Amts wegen über den Begriff der \"äussersten Not\nund dringendsten Gefahr\" (§ 124 KilStGB) einen militärischen\nSachverständigen zu hören.\n\nWie bei der Sachrüge dargelegt ist, kommt es auf den\nnach der Auffassung der Revision noch aufzuklärenden \"militärischen Begriff\" nicht an, weil § 124 MilStGB nach dem Er-\n\n- 22 _\n\ngebnis der Hauptverhandiung schon aus anderen Gründen nicht\nanwendbar ist. Im übrigen standen dem Gericht ehemalige Offiziere im Generalsrang, unter anderem der frühere Oberbefehlshaber - Vest, weneralfeldmarschall Kb. 21s Zeugen und Sachverständige zur Verfügung. Sie wurden auch zu\nmilitärischen Fragen gehört.\n\nIII. Streffreiheit.\n\nSollte das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu\nder Feststellung einer Schuld des Angeklagten gelangen, aber\neine drei Jahre Gefängnis nicht übersteigende Strafe für angemessen erachten, so wäre zu prüfen, ob die Voraussetzungen\ndes § 6 des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954 gegeben\n\nsind.\n\nIV, Zurückverweisung.\n\nEs erschien dem Senat nicht erforderlich, die seitens\nder Verteidigung beantragte Zurückverweisung an ein benachbartes Landgericht auszusprechen.\n\nDr.Hörchner Mantel Martin\n\nBundesrichter Dr.Hübner ist beur-\n\nlaubt und deshalb an der Unter-\n\nzeichnung verhindert. Dr.Hengsberger-Dr .Hörchner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-06-10/1-str-558-54","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 222","ref_norm":"222","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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