{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1955-02-11_1_StR_540_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1955-02-11","aktenzeichen":"1 StR 540/54","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2254 0112.\n\nFür das Wachechisgewerk !\nNicht, für, die Amtliche Samalung\n\n1. Gesetz: KO § 239 Abs 1 Nr 2\n\nRechtssatzs Unter § 239 Abs 1 Nr 2 X0 fäilt nicht\nnur das Anerkenntnis einer nicht bestehenden cder einer höheren als der\nwirklichen Schuld. sondern auch das\nAnerkenntnis eines der Forderung nicht\nzukomnenden Konkursvorrechts.\n\n2. Gesetz: KO §§ 239 Abs 1 Nr 2, 241\n\nRechtssatzs Die bloße Absicht der Gläubigerbegünstigung schließt die Bestrafung wegen einer\ndie Konkursgläubiger benachteiligenden\nHandlung nach § 239 KO auch dann aus,\nwenn die Handlung nur einen straflosen\nVersuch des Vergehens gegen § 241 X0\ndarstellt,\n\nAktenzeichen: 1 StR 540,54\nUrteil des BGH vom 11. Februar 1955 1G Würzburg\n\nee ”\n. —.\nun u\n\n1 SiR 5407/54\n\nFee do\n\nrm Namen des volxkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1) den Kaufmann Kerl 2 BD aus VW; zeboren am\n@. ED EB in Te,\n\n2) dieEhefrau Anna Z EB zer: ED au: VE dort\nGERD 5\n\ngeboren am WW.\n\nwegen Bankrotts u.&.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Hauptverhandiung vom 8. Februar i955. in der Sitzung vom il. Februar 1955, an der teilgenom\"en haben:\n\nSenatspräsident Dr. Hörchner\nals Vorsitzender.\n\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Martin\nBundesrichter Dr. Hübner\nBundesrichter Dr. Hengsberger\nals beisitzende Richter,\n\nAmtsgerichtsrat\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil\ndes Landgerichts in Würzburg vom 2. Aprii 1954 mit den\nFeststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte Karl\nZ@EEB im Falle un (E 4) und in den beiden Fällen\nTEE (E 8 c und und die Angeklagte Anna ZB in\nzweiten Falle Di (E 8 g) freigesprochen worden sind.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIm übrigen wird ie Revision verworfen.\n\nVon Rechts wefen\n\n— | waren\n-. - “nm. “0.\n\nGründe:\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft ficht das Urteil\nmit der Sachbeschwerde insoweit an. ais der Angeklagte\nKarl 2@BD von der Anklage wegen betrügerischen Bankrotts\nim Falle DB (E 4 des Urteils)sowie wegen Betrugs in\nden beiden Fällen PB (E 8 c und g) und im Falle des\nGerichtsvollziehers (E 8 £) freigesprochen worden ist;\nferner insoweit, als die Angeklagte Anna ZEEB von der Anklage wegen Beihilfe zum Betrug ihres Ehemannes in einen\nFalle PD (E 58 8) freigesprochen worden ist. Das Rechtemittel hat im Falle DB und in den beiden Fällen Pritzl\nErfolg: j\n\n1) Fall Dim.\n\nDer Angeklagte ZB schuldete dem Zeugen Den\neinen Darlehensbetrag von 2.300.- DM. den ihm DD\nim Oktober 1950 zum Ankauf eines Volkswagens und für\nandere Zwecke zur Verfügung gestellt hatte. DD hatte\nim Laufe der Zeit wiederholt vergeblich versucht, für\nseine Forderung Befriedigung oder Sicherung zu erlangen.\nNach dem Zusammenbruch seines Geschäfts (26. April 1952)\nstellte der Angeklagte seinem Darlehensgläubiger eine\nSchuldbestätigung des Inhalts aus, deß DEE von ihm\nfür die Zeit vom 3. Oktober 1950 bis 26. April 1952\n2.300.- DM an \"Provisionen und ausgelegten Spesen\" zu\nfordern habe. DEE sollte dadurch instandgesetzt werden, in dem erwarteten Konkurs seine Darlehensforderung\nals bevorrechtigte Lohnforderung anzumelden.\n\nDas Lendgericht hat den Tatbestand des § 239 Abs 1\nNr 2 KO deshalb verneint, weil keine Schuld ganz oder\nteilweise erdichtet, sondern nur einer tatsächlich bestehenden Forderung ein besserer Rang für den Fall den\n\nZn.\n\nDL BE er\n\n-.\nr um\n\nKonkurses beigelegt worden sei; § 239 Abs 1 Nr 2 KO be- _\ntreffe aber nur eine Änderung der Schuld der Höhe nach.\nnicht dagegen eine solche der Art nach. Dieser Ansicht\nkann nicht gefolgt werden.\n\nDie Vorschrift des § 239 Abs i Nr 2 KO will verhindem,\ndaß durch die zugunsten einzelner Konkursgläubiger erfolgende wahrheitswidrige Aufstellung oder Anerkennung von Schulden die für die Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung stehende Vermögensmasse vermindert wird. Eine solche Verminder\nder Konkursmasse führt aber nicht nur herbei, wer eine überhaupt nicht oder eine nicht in dieser Höhe bestehende Schuld\nanerkennt oder aufstellt, sondern auch. wer einer gewöhnlichen Konkursforderung ein Vorrecht beilegt, das ihr in Wahrheit nicht zukommt; denn sein Verhalten hat zur Folge, daß\nnach Befriedigung der auf diese Weise vermehrten bevorrechti\nten Konkursforderungen nur noch ein entsprechend geringerer\nBetrag zur Verteilung an die nichtbevorrechtigten Gläubiger\nverbleibt. Es ist deshalb im Schrifttum. soweit es sich\nmit, dieser Frage befaßt, anerkannt. daß das Gesetz auch solche Handlungen bestraft wissen will, die eine an sich vorhandene Schuld ihrer Art nach zum Nachteil der übrigen Gläubiger verändern, wozu auch die Erdichtung eines der Schuld\nnicht zukommenden Vorrechts gehört (vgl Olshausen, StGB,\n\n11. Aufl 1927, Anm 11 zu § 239 X0; v. Völderndorff, Die\nKonkursoränung für das Deutsche Reich, 2. Aufl 1885, 2. Band\nAnm k zu § 209; Wolff, Die Konkursoränung, ”©. Aufl 1921,\nAnm 8 zu § 239). Der vom Landgericht angeführten Entscheidung RGSt 24, 433 158t sich nichts Gegenteiliges entnehmen.\nDas Reichsgericht führt dort aus, daß nicht nur das Anerkenn\nnis einer überheupt nicht bestehenden Schuld, sondern auck\nAnerkenntnis einer höheren als der wirklichen Schuld von\nder Vorschrift des § 239 Abs 1 Nr 2 X) erfast werde; es\n\n[>77\n\nbringt aber nicht etwa zum Ausdruck, daß nur die Veränderung\neiner Schuld der Höhe nach den Begriff des Erdichtens im\nSinne dieser Vorschrift erfülle. Hätte also der Angeklagte\ndurch die Anerkennung der tatsächlich geschuldeten Darlehensforderung als Provisionsforderung erreicht, daß der Gläubiger\nDEE seine Forderung nach Konkurseröffnung als bevorrechtigter Gläubiger nach § 61 Nr 1 XO mit Aussicht auf ürfolg\nhätte geltend machen können, so hätte er den äußeren Tatbestand eines vollendeten Verbrechens nach § 239 Abs I Nr2\nX) verwirklicht. Daß das Konkursverfaliren im Zeitpunkt der\nAnerkennung noch nicht eröffnet war, würde dem nicht entgegenstehen; denn § 239 Abs 1 Nr 2 KO setzt nicht voraus, daß\ndie erdichtete Forderung von dem angeblich Bevorrechtigten\n\nim Konkursverfahren geltend gemacht worden iet (RGSt 62, 287,\n288 und RG in DRZ 1929 Rspr Nr 702 unter Aufgabe der früheren\nRechtsprechung). Nun rechnet freliich. die herrschende Meinung (vgl die Nachweise bei Jaeger X0 6./7. Aufl Anm 14 a zu\n§ 61) nur die Vergütungsansprüche der Handlungsgehilfen,\nnicht dagegen die Provisionsforderungen der Handlungsagenten und Provisionsreisenden zu den bevorrechtigten Forderungen des § 61 Nr 1 KO. Aus den bisher über den Inhalt der\nBestätigungsurkunde getroffenen Feststellungen 1ä8t sich\njedoch keine volle Xlarheit darüber gewinnen, ob sich\n\n‘die Anerkennung auf Provisionsforderungen bezog, die Demling als unselbständiger Handlungsgehilfe erworben haben\nsoll, oder auf solche, die ihm aus einer selbständigen Tätigkeit als Handlungsagent oder Provisionsreisender erwachsen sein sollen. In dem letztgenannten Fall käme nur\n\nein Versuch des betrügerischen Bankrotts in Betracht.\n\nDie Bestrafung wegen vollendeten oder versuchten Verbrechens nach § 259 Abe 1 Nr 2 X0 würde nach der inneren\nTatseite allerdings voraussetzen, daß der Angeklagte in\n\nnn nn\n\n. . rum . .\n- D . [3 .\nmn m nn nn tn mn nm\n\n= . . Dr ..\n-.- u ..\n\nder Absicht gehandelt hat, seine. Gläubiger zu benachteiligen,\nNach den bisherigen Feststellungen der Strafkanmer liegt\n\nes indessen nahe daß es dem Angeklagten darum ging, seinen\nGläubiger DB zu begünstigen,und daß er die mit dieser\nBegünstigung verbundene Benachteiligung der übrigen Gläubiger nur als unvermeidliche Folge der Bevorzugung des D&-\nWB in Kauf nahm. In diesem Falle würde es an der Absicht\nder Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 239 KO fehlen\n(vgl RGSt 66, 80, 905 RG DJZ 1928 Sp 665; RG HRR 1936\n\nNr 379; BGH 1 StR 262/54 vom 23. November 1954). Andererseits Könnte der Angeklagte, auch wenn sein Schuldanerkenntnis geeignet gewesen sein sollte, dem DEE das Vorrecht\ndes § 61 Nr 1 KO zu verschaffen, nicht wegen Vergehens gegen § 241 KO verurteilt werden. Das Anerkenntnie eines\nbloßen Konkursvorrechts gewährte dem Di keine Sicherheit im Sinne des § 241 KO, und aus dem Gesichtspunkt der\nnicht zustehenden Befriedigung käme nur ein straflos versuchtes Vergehen der Gläubigerbegünstigung in Frage, weil\ndie Befriedigung erst im Konkursverfahren eintreten sollte- Gleichwohl dürfte in diesem Falle nicht auf den Tatbestand des § 239 Abs 1 Nr 2 KO zurückgegriffen werden (vgl\nRast 68, 368, 369; BGH 3 StR 334/51 vom 30. Oktober 1952).\n\nDagegen ist dem angefochtenen Urteil darin beizutreten,\ndaß die Ausstellung der Anerkenntnisurkunde noch nicht\nden Anfang der Ausführung eines Prozeßbetrugs darstellte.\nZwar ist zur Annahme eines strafbaren Versuchs nicht erforderlich, daß bereits ein Tatbestandsmerkmalyverwirklicht\nist. Es genügt vielmehr jede Handlung, die nach dem Verbrechensplan und nach natürlicher Auffassung schon als Bestandteil der Tatbestanäshandlung erscheint, Der Angriff\nin Richtung auf das geschützte Rechtegut muß aber derart\nbegangen sein, daß die Herbeiführung des Erfolgs in un-\n\n. 6 -\n\nmittelbarem Anschlu? nahegerückt und das geschützte Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist (BGHSt 2. 380). An dieser\nVoraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. da zur Zeit\ndes Tätigwerdens des Angeklagten noch nicht einmal das\nKonkursverfahren, in dessen Verlauf die Täuschung begangen\nwerden sollte, eröffnet war. Der Angeklagte hat vielmehr\nseinem Gläubiger nur ein Täuschungsmittel für eine künftige Täuschungshandlung, deren Zeitpunkt noch nicht abzusehen war, zur Verfügung gestellt. Deß er nach Aushändigung\nder Schuldbestätigung von sich aus keine Möglichkeit mehr\ngehabt haben mag. deren Vorlage im Konkursverfehren durch\nDEE zu verhindern, kann zu keiner anderen Beurtei-\n\nlung führen. Die Fıage, ob bereits ein straibarer Versuch\nvorliegt, kenn für sämtliche Beteiligten nur einheitlich\nbeantwortet werden; ist sie für DB zu verneinen, weil\ner seinem auf Betrug gerichteten Willen noch nicht in\nRichtung auf den zu Täuschenden erkennbaren Ausdruck verliehen hat, so kann sie für den Angeklagten ebenfalls\n\n“ nicht bejaht werden. Da sonach ein strafbarer Versuch\n\nnach § 263 StGB nicht vorliegt, braucht nicht erörtert zu werden, ob — ähnlich wie zwischen § 242 Abs 1 Nr 2 KO und\n\n88 263, 43 StGB (1 StR 697/53 vom 15.Jund. 1954) -— auch\nzwischen § 239 Abs 1 Nr 2 KO und §§ 263, 43 StGB Gesetzeseinheit anzunehmen wäre,\n\n2) In den beiden Betrugsfällen zum Nachteil der Firma\nDEE (E 5 c unä g) hat das Landgericht den Eintritt\n\neiner Vermögensbeschädigung auf Seiten der getäuschten\nFirma deshalb verneint, weil diese, auch wenn sie am\n\n24. und 25. März 1952 sofort Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hätte, keine Sicherung oder Befriedigung mehr hätte erlangen können. Dieser Erwägung wird.\nwie die Revision zutreffend vorbringt, durch die an anderer\n\n.\nDan nn en nn\n\n— nn nn\n\nStelle des Urteils getroffenen Feststellungen die Grundlage\nentzogen. In Abschnitt B 5 des Urteils führt die Strafkanmer aus, die Gläubiger des Angeklagten hätten bis Nitte\nApril 1952 wenigstens teilweise noch befriedigt werden\nkönnen. da der Angelrlagte nach seinem eigenen Vorbrin-\n\ngen bis zu diesem Zeitpunkt noch in seinem Eigentum stehende und nicht anderweitig gepfändete Ware gehabt habe.\nNach den Feststellungen im Abschnitt E 1 des Urteils\nführte der Angeklagte noch bis zum 19, April 1952 on den\nGerichtsvollzieher für Gläubiger, die bei ihm Pfändungen\nhatten vornehmen lassen, laufend Geld ab. Auch an andere\nGläubiger, insbesondere an die Bayerische Hypotheken- und\nWechselbank. Filiale VB. ieistete er noch bis Mitte\nApril größere Zahlungen (Abschn E 1). Zum FalleB6 cc\n(Darlehensbetrug zum Nachteil des Bw) hat das Landgericht unter D 6 c demgegenüber allerdings ausgeführt. daß\ngerichtliche Maßnahmen, die DB \"Aamais\". d.h. Anfang\nApril 1952 eingeleitet hätte, nicht mehr zu einer auch\n\nnur teilweisen Befriedigung geführt hätten. In dem nachstehend erörterten Falle E 8 f ist ferner festgestellt.\n\ndaß \"anfangs 1952\" andere pfändbare Sachen als der (sicherung\nübereignete) Volkswagen und die (ebenfalls sicherungsübereignete) Registrierkasse nicht vorhanden gewesen seien. Immerhin beruhte der Freispruch des Angeklagten Karl 2@B in\nden beiden Fällen PB sowie der Freispruch seiner Ehefrau Anna ZED im zweiten Falle TED (Stundungsbetrug\ndurch Sicherungsübereignung fremder Waren) auf einer unzureichenden \\larstellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten Karl ZE&ED zu den maßgebenden Zeitpunkten.\n\n3) Im Falle E 8 f war dem Angeklagten zur Last gelegt,\nsich dadurch eines Betrugs schuldig gemacht zu haben,\ndaß er dem Gerichtsvollzieker, der bei ihm einen Volks-\n\nwagen und eine Registrierkasse pfändete, verschwieg,\ndaß diese Sachen schon der Bayerischen Hypotheken- und\nwWechselbank, Zweigniederlassung VB. zur Sicherung\nübereignet waren.\n\nDie Strafkammer vermochte hier Umstände, in denen\ndie Vorspiegelung oder Entstellung einer Tetsache gemäß\n§ 263 StGB zu erblicken wäre, nicht festzustellen. Der\nAngeklagte hat nur etwas verschwiegen; er hat damit\nauch nicht stillschweigend oder mittelbar etwas vorgespiegelt. Das Schweigen steht aber beim Betrug wie\nbei jeder Unterlassungstat dem Handeln nur dann gleich,\nwenn cine besondere Rechtspflicht zum Handeln (also hier\nzum Offenbaren) besteht (RGSt 70, 45; 151, 154 £; BGEHSt 2,\n325, 326). Eine solche Pflicht des Vollstreckungsechuldners,\ndem Gerichtsvollzieher die &üigentumsverhältnisse an den\nin seinen Gewahrsam befindlichen Sachen zu offenbaren,\nkann indessen schon aus dem Grunde nicht engenommen werden, weil der Gerichtsvollzieher grundsätzlich nur den\nGewahrsan des Schuldners zu prüfen hat (vgl RGSt 5, 295,\n298) und sich durch die Behauptung, daß ein Dritter Eigentümer sei, von der Pfändung nicht abhalten lassen darf\n(RG HRR 1934 Nr 156%). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz\nist nur für solche Sachen anerkannt, deren Nichtzugehörigkeit zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners für\nden Gerichtsvollzieher außer Zweifel steht, wie es etwa\nZür fremde Kraftwagen in einer Reparaturwerkstätte oder\nfür Kundenwechsel bei einer Bank zutrifft (vgl Stein-Jonas,\nZPO, 17: Aufl Ann I 1, Baumbach-Lauterbach ZPO, 22. Aufl,\nAnm 1 A, je zu § 808). Im Fall der Geltendmachung einer\nSicherungsübereignung fehlt dagegen dem Gerichtsvollzieher die Zuständigkeit, zu prüfen, ob die Übereignung\n\nmom u im ann\n\nrechtswirksam erfolgt ist. Es hätte deshalb Leinen Sinn,\ndem Schuldner eine rechtliche Verpflichtung zur Offenbarung der erfolgten Sicherungsübereignung aufzuerlegen.\nFin vollendetes Vergehen äes Betrugs scheidet somit schon\n\"aus diesem Grunde aus. Dafür, daß etwa der Angeklagte irrtümlich eine rechtliche Verpflichtung zur Angabe der wahren\nEigentumsverhältnisse angenommen hätte, bieten die Urteilsgründe ebensowenig einen Anhalt wie für die weitere von der\nRevision angenommene Möglichkeit, der Angeklagte habe irrtümlich an das Vorhandensein weiterer pfändbarer Gegenstände geglaubt.\n\nDas Lendgericht hat den Tatbestand des Betrugs überdies\nauch deshalb zu Recht verneint, weil die Ursächlichkeit einer\nTäuschung des Gerichtsvollziehers für den Vermögensschaden der\nGläubiger, in deren Auftrag er pfänden sollte, nicht festgestellt ist. Nach der auf die Aussage des. Gerichtsvollziehers\ngestützten Überzeugung des Tatrichters hätte der Gerichtsvollzieher die sicherungsübereigneten Sachen auch dann gepfändet, wenn ihm der Angeklagte von dem Sicherungseigentum der Bayerischen Hypotheken- und Wechselbank Mitteilung\ngemacht hätte.\n\nInsoweit ist daher die Revision der Staatsanwaltschaft\nunbegründet,\n\n- 122 -\n\nDer Öberbundesanwalt hat das RKechteuittrel nur in den\noben unter ji) und 2) behandelten Fällen vortreten,\n\nDr. Hörchner Dr. Peetz Martin\n\nHübner Dr. Hengsberger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-02-11/1-str-540-54","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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