{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1953-04-28_1_StR_755_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1953-04-28","aktenzeichen":"1 StR 755/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"To2\nFür das Nachschlagewerk! |\nSicht für die Amtliche Sammlung!\nGesetz: GrundG Art 12; Ges zur Verhlitung von Missbräuchen\n\n„; auf dem Gebiete der Rechtsberatung. vom 13.12.1935\nU (ReBl 1.1478) § 1. . .\n\n\" Rechtasatz: Der Erlaubnisvorbehalt in § 1 Abs 1 des Gesetzes\nvom 13.12.1935 ist mit dem Grundrecht der freien\nBerufswahl vereinbar.\n\n‚Aktenzeichen: 1 StR 755/52\nUrteil des BGH vom 28. April 1953 LG Mainz\n\n102\n\n1 StR 755/52\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der .Strafsache\n\ngegen\n\nden Staatsanwalt a.D. Kurt K ED aus vw, dort\ngeboren am. ED EB,\n\nwegen Abtreibung u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung:\n\nvom 28. April 1953, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Hörchner\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Mantel\n‘Bundesrichter Glanzmann\nBundesrichter Dr. Jagusch\nBundesrichter Dr. Schalscha\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt Dr. EEEEB in der Verhandlung,\nAmtsgerichtsrat EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter iD\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts in Mainz vom 18. April 1952 aufgehoben, und\n\nzwar im Falle vo AU unter Aufrechterhaltung der\n\nzum Schuldspruch getroffenen Feststellungen, im übrigen\n\nunter Aufhebung der Feststellungen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und. Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nMi\n\n- 2.\n\nGründe:\n\nre DM\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen in\nTateinheit begangener versuchter Fremdabtreibung, Anstiftung zur versuchten Fremdabtreibung und Beihilfe,\nzur versuchten Selbstabtreibung verurteilt. Dieser\nrechtlichen Würdigung des Sachverhalts ist nicht beizutreten.\n\nUnbedenklich ist zwar die Annahme des Landgerichts,\ndass das gesamte auf Tötung der Leibesfrucht abzielende Verhalten des Angeklagten rechtlich eine Handlungseinheit darstellt. Auch trifft es zu, dass der Angeklagte innerhalb dieser Handlungseinheit den Tatbestand\nder versuchten Fremdabtreibung nach § 218 Abs 3 StGB\nsowohl als Täter (durch die von ihm selbst vorgenommenen Einspritzungen) wie auch als Anstifter (des Arztes)\n\n„verwirklicht hat. Schliesslich ist es richtig, dass teil-\n\nweise die Handlungen des Angeklagten, für sich betrachtet, eine Beihilfe zu den Abtreibungshandlungen der\nSchwangeren selbst enthalten. Insoweit unterfällt sein\nVerhalten aber entgegen der Ansicht des Tandgerichts\nebenfails dem § 218 Abs 3 (in Verb.mit § 49) StGB, denn\ndie mildere Vorschrift des § 218 Abs 1 ist nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäss § 50 Abs 2\nStGB nur auf die Schwangere selbst anwendbar (BGHSt 1,\n139; 1, 249; 3, 228); die Rechtsprechung des Reichsgerichts, auf die das Landgericht sich beruft (RGSt 72,\n402; 74, 21), ist dadurch überholt. Der Angeklagte hat\nhiernach durch dieselbe Tat den § 218 Abs 3 (in der Porm\ndes Versuchs) als Täter, Anstifter und Gehilfe erfüllt.\nIn diesem Falle werden die Anstiftung und die Beihilfe\n\ndurch die Täterschaft aufgezehrt (RGSt 70, 138; 70, 293).\n\nDer Angeklagte ist also im Falle vn AB nur der !\n\n-3-\n\nDe \"5 Vo\nBd\n\nBP\nFE\n\nN\n<?\n\nPR\n\nZeak\n\nKARTE AFEE GER 1.42\n\n- 3.\n\nversuchten Fremdabtreibung nach §§ 218 Abs 3, 43 StGB\nschuldig.\n\nDer Strafausspruch wird durch die geänderte rechtliche Beurteilung schwerlich berührt. £r kann jedoch\nnach den Strafzumessungsgründen zum Nachteile des Angeklagten durch dessen weitere Verurteilung wegen Beihilfe zur Abtreibung im Falle Kr beeinflusst sein.\nDa dort die Verurteilung, wie noch auszuführen sein\n\\ wird, aufzuheben ist, kann auch der Strafausspruch im\nı Falle von AED nicht bestehen bleiben.\n\ni Das Revisionsgericht kann nicht ausschliessen,\nl-. dass der Tatrichter in der neuen Verhandlung gegebenen-\n' falls zu einer Strafe gelangt, die die in § 3 Abs 1 des\nStraffreiheitsgesetzes vom 31, Dezember 1949 bestimmte\nno Höhe nicht übersteigt. In diesem Falle wäre das Verfahii ren insoweit niedergeschlagen und einzustellen. Durch\ndiese Möglichkeit ist das Revisionsgericht auch gehindert, den Schuldspruch entsprechend den vorstehenden\nAusführungen richtigzustellen. Es muss die Verurteilung vielmehr aufheben; doch sind die rechtsirrtunsfrei getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten.\n\nII. Fall Kn@».\n\n'1.) Die auf § 338 Nr 8 StPO gestützten Rügen einer\nVerletzung der §§ 34, 244 Abs 3 StPO führen hier zur\nAufhebung der Verurteilung.\n\na) Den in der Hauptverhandlung gestellten Antrag\ndes Verteidigers, zum Beweise bestimmter Tatsachen\neine Auskunft der Polizeidirektion WEB einzuholen\n| und den Polizeidirektor Wu als Zeugen zu vernehmen, hat die Strafkammer durch verkündeten Beschluss\n\"als unerheblich\" abgelehnt. Sie hat damit ihre Auffas-\n\nm\n\n-4-\n\nbj\n\nTo2\n\n-h-\n\nsung zum Ausdruck gebracht, dass die unter Beweis\ngestellten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Nach § 244 Abs 3 StPO darf ein Beweisamtrag aus diesem Grunde abgelehnt werden. Der\nBeschluss bedarf aber der näheren Begründung (§ 34\nStPO); diese muss ersichtlich machen, aus welchen\ntatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen das Gericht\ndie Beweistatsachen als bedeutungslos ansieht; sonst\nkann weder der Angeklagte seine Verteidigung sachgemäss einrichten noch das Revisionsgericht prüfen, ob\nder Beweisamtrag zu Recht abgelehnt ist (RG JW 1931,\n\nS 2823 Nr 44; OGHSt 3, 141; BGHSt 2, 284, 286; Urt.\ndes Senats vom 21. Oktober 1952 - 1 StR 287/52, NIW\n1953, S 35 Nr’21). Eine solche Begründung hat die Strafkammer, wie die Revision mit Recht rügt, unterlassen.\nEs fehlt auch an Anhaltspunkten dafür, dass den Beteiligten die Erwägungen des Gerichts ohne nähere Bekanntgabe aus der Sach- oder Verfahrenslage ohne weiteres\nerkennbar waren. Dass die Strafkammer die Gründe, aus\ndenen sich nach ihrer Ansicht die Bedeutungslosigkeit\nder Beweistatsachen ergab, im Urteil nachgebracht hat,\nkann nicht die fehlende Begründung des Beschlusses ersetzen (BGH 2 StR 18/50 vom 27. Februar 1951, NJW 1951,\nS 36B Nr 4).\n\nDie Urteilsgründe können nur für die Frage von\nBedeutung sein, ob die Fntscheidung im Falle Kr auf\ndem Verfahrensverstoss beruhen kann. Das lässt sich\nindes nicht vermeinen. Nach den Urteilsgründen hält\ndie Strafkammer für erwiesen, dass der Angeklagte der\nHannelore Kn@ß versprochen hat, er werde ihr am 12.\nAugust 1948 Geld zur Entlohnung der als Abtreiberin in\nAussicht genommenen Frau bringen. In dieser Überzengung hat den Tatrichter ersichtlich die von ihm weiter\n\n-5-\n\ns RL,\n\nx\nMA\n\nerde äh en ee\n\n48,\n\n-5-\n\nfür erwiesen erachtete Tatsache bestärkt, dass der\nAngeklagte am 12. August 1948 mit seinem Kraftrad die\nWohnung des schwangeren Mädchens in I aufgesucht hat, ohne es allerdings anzutreffen. Der Ange-\n\nklagte hatte beides bestritten und Beweis dafür ange-\n\ntreten, dass er damals durch Anordnungen des Polizeidirektors in We gehindert gewesen sei, die nach\nLorsch führende Rheinfähre zu benutzen. In den Urteilsgründen wird ausgeführt, es sei dem Angeklagten, selbst\nwenn der Polizeidirektor die behaupteten Anordnungen\ngetroffen haben sollte,\" ein leichtes gewesen, .durch\nBeeinflussung der an der Rheinfähre stehenden Polizeibeamten oder auch auf sonstige Weise nach IWW zu zelangen\"; die Beweistatsachen seien also für die Entscheidung ohne Bedeutung. Hätte aber die Strafkammer,\n\nj wozu sie verpflichtet war, diese Gründe schon während\n- der Verhandlung bekannt gegeben, so lässt sich nicht\n\nausschliessen, dass der Angeklagte dann anderweit Beweis dafür angeboten haben würde, dass er an dem genannten Tage nicht mit dem Kraftrad in LIEB war,\n\nund dass die Erhebung dieses Beweises in der Schuld-\n\n. frage zu einem anderen Ergebnis geführt haben würde;\n\ndie Revision macht dies unter Anführung der dem Angeklagten zur Verfügung stehenden weiteren Beweismittel\nausdrücklich geltend. In den Urteilsgründen erklärt\n\ndie Strafkammer allerdings noch, die Beweistatsachen\nkönnten auch als wahr unterstellt werden, Sie hatte sie\n\n: aber in ihrem in der Verhandlung verkündeten Beschluss\n\nals unerheblich bezeichnet. Die nachträgliche Wahrunterstellung ändert nichts daran, dass der Angeklagte\nseine Verteidigung nicht dem ihm bekanntgegebenen Ablehnungsgrund anpassen konnte, und schliesst deshalb\nnicht aus, dass weitere, von ihm etwa beantragte Be-\n\n- 6 -\n\nF\n\n[4\n\n7:\n\n-6- .\n\nweiserhebungen zu anderen Feststellungen hinsichtlich seines für strafbar erachteten Verhaltens geführt hätten (vgl RG JW 1933, S 853 Nr 30).\n\nb) Die Strafkammer hat den Antrag des Verteidigers, die Erika CP, den Friseurmeister RED und\nFrau SchD als Zeugen: zu vernehmen, abgelehnt,\nweil die in das Wissen dieser Personen gestellten Tatsachen als wahr unterstellt würden. Auch dieser Ablehnungsgrund ist in § 244 Abs 3 StPO zugelassen. Die\nUrteilsausführungen zeigen aber, dass die Strafkamnmer\ndem erkennbaren Sinne des Beweisamtrages nicht gerecht\ngeworden ist. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass der\nBeweisamtrag mit dem Vorbringen des «ngeklagten zusammenhing, Hannelore Kr habe schon vor ihrer Begegnung mit ihm geschlechtliche Beziehungen zu Männern ge-\n\n...habt.und 1951 ein von einem Besatzungsangehörigen er-\n\nzeugtes Kind geboren. Bei dieser Sachlage durfte das\nGericht die Beweisbehauptung, dass Hannelore Knggg \"entgegen ihrer \\ussage- laufend und auch vor dem Verhältnis\n\nmit dem Angeklagter Verhältnisse zu enderen kKännern,\ninsbesondere Besatzungssoldaten unterhielt\" sinngemäss\nnicht dahin auslegen, es seien damit nicht notwendig\ngeschlechtliche Beziehungen gemeint.. Sodann zielte der\n\n‚Beweisamtrag auch dahin ab, dass Hannelore Krggp in ein-\n\nzelnen Punkten als Zeugin unwahre Angaben gemacht habe.\nDass das im Urteil als wahr unterstellt sei, ist nicht\nerkennbar. Jedenfalls ergibt es sich nicht aus der Erwägung der Strafkammer, die Zeugin sei \"bezüglich dieses\nPunktes nicht besonders zur Wahrheit ermahnt worden\"\nund habe daher \"mit guten Gründen annehmen\" können,\n\ndass dieser Teil ihrer -Bekundung nicht erheblich sei.\n\nDie Behandlung dieses Beweisamtrages im Urteil\nverletzt also in doppelter Hinsicht den § 244 Abs 3\n\n- 1 -\n\n;\n|\ng\n4\n3\n|\n\n. u.\n\ns\n. D\n‚ un ..\nu ET ET LTD\n\nna\nwi\n\n»\nar.\n\n-\n\nDover art\nDEE REES\n\ns Nat > 8 y EL NEN x\nEEE\n\n“ hen. Ob der Tatrichter den, Beweisamtrag aus andern\n\n.hatte, nicht erschienen war, ergab sich aus § 245 StPO\n\n- T-\n\nStPO. Das Urteil kann auf dem Verfahrensverstoss bemu-\n\nGründen hätte ablehnen dürfen, vermag das Revisions- |\ngericht nicht zu beurteilen.\n\n2.) Dagegen ist die weitere zum Falle Kr vorge- |\nbrachte Verfahrensrüge nicht begründet. Da Frau Sch@B-\n@B, üeren Ladung als Zeugin der Vorsitzende auf Antrag\ndes Verteidigers vor der Hauptverhandlung angeordnet\n\nkeine Pflicht des Gerichts, sie zu vernehmen oder \"zur\nFrage des Vollzugs des Ladungsbeschlusses Stellung zu\nnehmen\". Die von der Revision angeführte Entscheidung\nRGSt 57, 165 betrifft den hier nicht gegebenen Fall,\ndass das erkennende Gericht auf einen in der Verhandlung gestellten Beweisamtrag die Ladung eines Zeugen angeordnet hatte. Ob die Strafkammer Massnahmen ‚ergreifen\nmusste, um die Zeugin zur Stelle zu bringen, ist, da in\nder Verhandlung kein entsprechender Antrag gestellt war,\nnach § 244 Abs 2 StPO zu beurteilen. Umstände, die das\nGericht dazu gedrängt hätten, sind dem Vortrag der Revision nicht zu entnehmen; es ist namentlich nicht ersichtlich, dass dem Gericht etwa bekannt war, Frau SchB-BD sei wahrscheinlich die Abtreiberin.\n\n3.) Sachrüge.\n\nDie Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte\nzu der Abtreibung der Hannelore Kng Beihilfe geleistet hat, ist auf Grund des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hätte aber,\nwie sich .aus den Ausführungen unter I ergibt, nicht aus\n§§ 218 Abs 1, 49, sondern aus. §§ 218 Abs 3, 49 StGB verurteilt werden müssen. Die Strafkammer wird das bei ihrer künftigen Entscheidung zu berücksichtigen haben;\n\n“\n\n-8 -\n\nve\n\n. Tr\n\ndie Strafe darf allerdings nicht geschärft werden\n(§ 358 Abs 2 StPO).\n\nDie Urteilsgründe weisen einen gewissen Widerspruch auf. Im Abschnitt I 2 b wird ausgeführt, der\nAngeklagte habe der Knggp 100 DM erst versprochen,\nals sie mit der Abtreiberin den Zeitpunkt des Eingriffs schon vereinbart hatte. Im Abschnitt III 2 dagegen wird gesagt, der Einpriff sei erst verabredet\nworden, nachdem der Angeklagte die 100 DM zugesagt hatte.\n\nIII. Rechtsberatung.\n\nDie Feststellung, dass der Angeklagte ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde geschäftsmässig fremde\nRechtsangelegenheiten besorgt und dadurch den äusseren\nTatbestand eines Vergehens gegen § 8 in Verbindung mit\n§ 1 Abs 1 des Gesetzes zur Verhütung von Missbräuchen\nauf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. Dezember\n1935 (R6Bl I S 1478) erfüllt hat, begegnet keinen Bedenken.\n\nAuch der Annahme des landgerichts, dass der Srlaubnisvorbehalt des § 1 des Gesetzes noch in Geltung steht,\nist beizutreten. Die Vorschrift. ist jedenfalls in der\nfranzösischen Besatzungszone durch keine „nordnung der\n\n„Besatzungsmacht ausser Kraft gesetzt. Sie steht auch\n\nnicht im Widerspruch zu dem in Art 12 Abs 1 GrundG gewährleisteten Grundrecht der freien Berufswahl. Denn\nzum Berufe eines Rechtsberaters gehört seinem Wesen\nnach Zuverlässigkeit, persönliche Eignung und Sachkunde. Diese für die Ausübung des Berufes notwendigen\nVoraussetzungen dürfen nach dem Vorbehalt des Art 12\nAbs 1 Satz 2 GrundG durch Gesetz geregelt werden. Die\nFolge einer solchen Regelung ist, dass auch nur derjenige mit der Berufsausübung beginnen darf, der diese\n\n-9-\n\n-9 -\n\nVoraussetzungen erfüllt; denn es wäre sinnwidrig,\ndie Berufsaufnahme zunächst jedem zu gestatten,\ndie Berufsausübung aber dann, weil die Berufseignung fehlt, zu untersagen (vgl das Gutachten des\nBGH vom 28. April 1952, I VRG 3/52). Eine solche\nzulässige Regelung, enthält § 1 des Gesetzes vom\n13. Dezember 1935. Ob sie mit Art 12 Abs 1 GrundG\ninsoweit vereinbar ist, als sie die Erteilung der\nErlaubnis ausser von Zuverlässigkeit, persönlicher\nEignung und Sachkunde von einem Bedürfnis abhängig\nmacht, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Fortgeltung des Gesetzes ist, von dieser Ausnahme abgesehen, soviel ersichtlich, unbestritten; Abweichendes gilt auf Grund einer besonderen Anordnung\n‚der Besatzungsmacht nur im früheren Iande Württenberg-Baden (vgl u.a. OVG Hamburg DVerwBl 1950, 752;\nOLG Hamburg MDR 1951, 5 693; OLG Hamm NJW 1951,\n\nS 815 Nr 51; OVG Lüneburg NdsRpfl 1951, 166; andererseits VGH Stuttgart NJW 1950, S 963 Nr 23).\n\nDer Angeklagte hatte jedoch geltend gemacht,\ndass er geglaubt habe und noch glaube, als Volljurist einer Erlaubnis nicht zu bedürfen, zumal das\nRechtsberätungsgesetz seines Wissens durch 'ein Urteil des Württembergisch-Badischen Verwaltungsgerichtshofs für ungültig erklärt worden sei. Damit\nmacht der Angeklagte einen Verbotsirrtum im Sinne\nder intscheidung BGHSt 2, 194 geltend;' vgl auch\nBGHSt 4, 1. Das Landgericht hat keine Stellung\nzu diesem Vorbringen des Angeklagten genommen, obwohl es zumindest für die Straffrage, unter Umstän-.\nden auch für die Schuldfrage, von Bedeutung war.\nDie Revision rügt diese Unterlassung mit Recht:\n\n- 10 -\n\n\" |\n\nTor\n\n- 10 -\n\n.\nFE 5 1” Fan\nae.\n\n» Der Mangel muss zur Aufhebung der Verurteilung\n“ führen.\n\nIV. Strafzumessung:\n\nDie zur Straffrage vorgetragenen Revisionsrügen bedürfen keiner näheren Erörterung mehr,da das\nUrteil ohnehin aufzuheben ist. Bemerkt wird jedoch,\ndass für die Erwägung des Landgerichts, ausser der\nUnbestraftheit des Angeklagten seien Strafmilderungs-\n\nEEG\n\nDie Übergabe einer Mappe mit Schriftstücken\nmachte weder deren Inhalt zum herbeigeschafften Beweismittel im Sinne des § 245, noch kann sie als Beweisamtrag nach § 244 Abs 3 StPO angesehen werden; ' 0\nbeides setzte zumindest voraus, dass der Angeklagte\naus dieser 110 Blälter enthaltenden Happe die Schriftstücke bezeichnete, die nach seiner Ansicht als Beweismittel zu verwerten waren (vgl RGSt 13, 158).\n\nIm übrigen hat der Angeklagte in der neuen Verhand-\n\ngründe kaum zu finden, angesichts der schweren frü- »\nheren Geburten der Frau ve@® AED eine nähere Begründung angezeigt gewesen wäre.\n\n- 11 -\n\n%\na Ka\nr.\n\n.. \"2 .un\n\nRE NE\n\nan\nun\nB\n\n‘\n\nvu\nSER\nER\n\\\n\n2)\n\n’\na\nie\nE03\nx\n:\nL7\n\n’\n\n- 1 -\n\nlung Gelegenheit, das sonstige in der Revisionsbegründung enthaltene Vorbringen dem Tatrichter\nvorzutragen.\n\nDr. Hörchner Mantel | Glanzmann\n\nBundesrichter Dr. Ja- Dr. Schalscha\ngusch ist beurlaubt\n\nund deshalb an der Un-\n\nterzeichnung verhindert.\n\nDr. Hörchner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-04-28/1-str-755-52","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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