{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1953-01-27_1_StR_529_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1953-01-27","aktenzeichen":"1 StR 529/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":".\n“\n\n2o\n\nnn\n\n1 StR_529/52\n\n2545 045\n\nImNamen des Volke s\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Rechtsanwalt Dr. Erich P\n\nsus WERE geboren ann CD Ti ia\nDu\n’\n\nwegen Betrugs und Gebührenüberhebung\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshor, ‘\n\nn\nSitzung vom 27. Januar 1953, an der teilgenommen 17\nAben;\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Krumme\nBundesrichter Glanzmann\nBundesrichter Dr. Jagusch\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt Dr. j\nals Vertreter der Bundesanwaltsch,\n\nft\nJustizangestellter ww ?\nals Urkundsbeamter der Geschäftssten,\ne 9\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Ur\nLandgerichts in Stuttgart vom 2. Juli 1955 8\nFeststellungen aufgehoben, soweit der Angekı\nFalle Wi wegen Betrugs in Tateinheir Mit Ger.\nrenüberhebung verurteilt ist, und die Sache: - ebüh-.\n\nin\nUmfange zu neuer Verhandlung und Entscheigun diesen\nüber die diesen Fall betreffenden Kosten der »‚ Auch\n\nteil des\namt den\naßte im\n\nan das Landgericht zurückverwiesen, Revision,\nIm übrigen wird die Revision verworfen, Der Angekı\n\nte hat insoweit die Kosten des Rechtsmittel, zu + aggen. ra-\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Pall Würstlin;\n\nle Das sachliche Recht hat die Strafkammer auf den Sachverhalt, den sie für erwiesen gehalten hat, richtig angewandt.\nDenn danach steht fest, dass der Angeklagte keine Gebührenforderung gegen Wü» hatte. Eine solche konnte auch nicht\ndadurch entstehen, dass das Amtsgericht, einen Antrag des Angeklagten missverstehend, dem WÜED nach § 86 b RAGebO in\nseiner damals geltenden Fassung (VO vom 21. April 1944,\n\nRGBl I 104) die Erstattung solcher Gebühren durch Kostenfestsetzungsbeschluss aufgab (vgl RGSt 20, 56, 59; 34, 279).\nDa der Angeklagte somit ihm nicht zustehende Gebühren beitrieb, ist seine Verurteilung aus § 352 StGB ohne rechtliche\nBedenken,\n\nAuch die Verurteilung wegen Betruges ist rechtlich\nnicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hatte, nachdem das\nMissverständnis aufgeklärt war, auf den Antrag des Angeklagten, der von vornherein dieses Ziel hatte, die Erstattung der Verteidigergebühren aus der Staatskasse veranlasst. Darin lag zugleich die Zurücknahme des mit dieser\nMassnahme unvereinbaren, gar nicht beantragten Kostenfestsetzungsbeschlusses. Gleichwohl hat der Angeklagte später\ndie in seinem Besitz verbliebene vollstreckbare Ausfertigung dieses Beschlusses dem Vollstreckungsgericht mit dem\nAntrag vorgelegt, wegen der darin enthaltenen Forderung We\nden Lohn des VO u pfänden; dem Antrag wurde auch\nstattgegeben,und der Angeklagte erhielt in der Folge auf\nGrund der Lohnpfändung Zahlungen von dem Arbeitgeber WÜD-WEB. In diesem Verhalten des Angeklagten liegt ein Betrug.\nEs fehlt nicht, wie die Revision meint, an dem Merkmal der\n\ntt nu tu\n.\n\nLa] An\n‘\n\nIrrtumserregung. Dem Gerichtsbeamten, der die Pfändung\nverfügte, blieb verborgen, dass der ihm vorgelegten vollstreckbaren Ausfertigung kein gültiger Titel zugrunde lag,\nDiese seine Unkenntnis ist sein Irrtum (vgl RGSt 63, 186,\n191; 70, 225, 227). Ohne ihn hätte er, wie das Landgericht\nüberzeugt ist, die Pfändung:nicht erlassen,\n\nDass hier der Betrug nicht in der Gebührenüberhebung\naufgeht, sondern mit ihr rechtlich zusammentrifft, hat das\nLandgericht zutreffend begründet (vel auch RGSt 77, 122 und\nBGHSt 2, 35).\n\n2. > Dennoch kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben,\nweil die Feststellungen verfahrensrechtlich nicht einwandfrei zustande gekommen sind und die Revision dies ordnungsgemäss rügt. Die Begründung, mit der die $trafkammer den\nHilfsamtrag des Angeklagten auf Vernehmung des Reichmann\nals Zeugen abgelehnt hat, hält einer Prüfung nicht stand.\n\nDurch das Zeugnis Re wollte der Angeklagte\nbeweisen, dass ihm WI nach Beendigung der Verteidigung 50,- DM Honorar versprochen habe. Die Strafkammer\nmeint, selbst wenn das als richtig unterstellt würde, sei\ndas strafrechtliche Ergebnis kein anderes: auch dann sei\nes dem Angeklagten nach der Überzeugung des Gerichts klar\ngewesen, dass ein solches Versprechen \"von dem Zeugen WI@B-\n@EB ohne die Absicht der rechtlichen Bindung und ohne dem\nAngeklagten einen klagbaren Anspruch zu gewähren, abgegeben worden wäret\n\nDa diese auffällige Feststellung bisher jeder näheren\nBegründung entbehrt, ist es verständlich, wenn die Revision\n\nsie als willkürlich und deshalb rechtlich fehlerhaft bezeichnet. In jedem Falle aber ist sie beeinflusst durch die\nweitere Annahme des Landgerichts, ein solches Versprechen\nwWUEEED wäre \"wahrscheinlich auch als standeswidrig und\ngegen die guten Sitten verstossend nichtig gewesen\". Ob die\nAnnahme eines derartigen Versprechens erlaubt war, ist nach\n§ 93 Abs 1 RAGebO in seiner zur Zeit der Tat geltenden Fassung\n(vo vom 11. April 1944) zu beurteilen. Danach konnte allerdings über die Vergütung des Anwalts in Strafsachen keine\nvon den Vorschriften des Gesetzes abweichende Vereinbarung\ngetroffen werden;darunter fällt auch die Vereinbarung eines\ndem Pflichtverteidiger von der Partei selbst zu zahlenden\nzusätzlichen Honorars. -In der Rechtsprechung ist das jedoch\nstets nur mit der Einschränkung verstanden worden, dass der\nAnwalt seine Tätigkeit nicht von einer im Gesetz nicht vorgesehenen zusätzlichen Vergütung abhängig machen dürfe; doch\nverbiete die Vorschrift nicht, dass die Partei dem Anwalt,\nder ihr als Pflichtverteidiger beigegeben war, nach Durchführung der Verteidigung ein zusätzliches Honorar verspreche\nund der Anwalt das Versprechen annehme (Entscheidungen des\nEhrengerichtshofs für deutsche Rechtsanwälte Band 8 Seite\n151; Band: 13 Seite 67; Band 18 Seite 129). Dieser Rechtsprechung entgegenzutreten, sieht der Senat keine Veranlassung, Die Annahme des Landgerichts, ein Zahlungsversprechen\ndeswigiibwäre wahrscheinlich nichtig gewesen, ist daher\nnicht zutreffend.\n\nDann muss aber auch die Erwägung der Strafkammer,\nmit der sie die in das Zeugnis des Reiliw gestellte\nTatsache als für die Mtscheidung rechtsunerheblich bezeichnet hat, als rechtlich fehlerhaft beanstandet werden.\nDie Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages verletzt daher das\nGesetz.\n\nDR Fe re\n\nrn mn\n\n-\n\n-5_\n\nAuf dieser Gesetzesverletzung kann die Verurteilung\nberuhen. Denn hat WU dem Angeklagten ernstlich\n50,- DM versprochen, so hat dieser jedenfalls den Tatbestand\ndes § 352 StGB nicht erfüllt. Die Verurteilung wegen Betruges wäre allerdings auch in diesem Falle nicht zu beanstanden. Einen rechtswidrigen Vermögensvorteil würde der Angeklagte deshalb erstrebt haben, weil es ihm um die Pfändung\nder Lohnforderung des WÜED und das dadurch entstehende\nPfändungspfandrecht zu tun war. Hierauf hatte er, da er\nkeinen Vollstreckungstitel, sondern nur den Schein eines\nSolchen besass, wie er wusste, zu diesem Zeitpunkt keinesfalls einen Anspruch, auch wenn er von seiner Forderung\ngegen Wi an sich überzeugt war. Der Fall liegt also anders als der in BGHSt 3, 160 entschiedene, wo Betrug\nin einem Falle verneint wurde, in dem der Täter für eine\nvon ihm für begründet gehaltene Forderung durch Täuschung\ndes Gerichts sich erst ein Urteil verschaffen wollte. Es\nbedarf daher auch keiner Stellungnahme, ob dieser Entscheidung grundsätzlich zu folgen oder aber der abweichenden\nEntscheidung des Reichsgerichts in RGSt 72, 133 der Vorzug\nzu geben ist.\n\nII. Fall Kge:\n\nDie Verurteilung wegen Betruges lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Urteils waren\ndie Ausführungen der Klagschrift, die der Angeklagte namens\nder Frau und der Kinder Kg einreichte, unwahr, und dem\nAngeklagten war dies bekannt. Er hat dadurch u.a. erreichen\nwollen und erreicht,#dass den Klägern zu Unrecht das Armenrecht für die Gerichtskosten bewilligt wurde. Hierdurch wurde\n\ndie Staatskasse geschädigt. Auch die Feststellung, dass\nder Angeklagte darüber hinaus zunächst auch noch seine\neigene Beiordnung als Armenanwalt habe erreichen wollen,\nist rechtlich nicht zu beanstanden.\n\nBürgerlich-rechtliche Grundsätze sind nicht verletzt.\nFrau KB und ihre Kinder hatten nach §§ 1360 Abs 3, 1612\nAbs 2 BGB keinen Anspruch auf Unterhalt in Form der beantragten Geldrenten. Gegen Denkregeln und zwingende, keine Ausnahme duldende Erfahrungssätze verstossen die Urteilsfeststellufigen ebenfalls nicht. -\n\nSchliesslich sind auch die gerügten Verstösse gegen\ndie richterliiche Aufklärungspflicht zu verneinen. Die Eheleute KW sind als Zeugen vernommen worden. Weitere Vorhaltungen an sie konnte der Angeklagte selbst vornehmen\n(§ 240._Ahs_2 StPO). Von einer Vernehmung des Prozessrichters brauchte sich das Gericht keine Aufklärung zu versprechen. Mochte die Anwaltsbeiordnung beim Amtsgericht Waiblingen auch ungewöhnlich gewesen sein - das Landgericht verkennt das nicht -, so schliesst dies doch nicht aus, dass\nder Angeklagte sie in der vorliegenden Sache sich als möglich vorgestellt und angestrebt hat; beantragt hat er sie\njedenfalls.\n\nIII. Fall Sch»:\n\nDie Täuschungshandlung des Angeklagten liegt nach der\ndeutlich erkennbaren Auffassung der Strafkammer darin, dass\ner dem Prozessgegner Sch» vorgab, die von diesem vergleichsweise übernommenen Kosten umfassten auch die des\nPrivatklageverfahrens, das nach dem gescheiterten Sühne-\n\n.-o..\n\nor tn\n\nversuch nicht weiter betrieben worden war. Gegen diese\ntatrichterliche Würdigung sind keine rechtlichen Bedenken zu,\nerheben. Die Revision macht geltend, Sch@B habe diese\nKosten in der Tat ersetzen müssen, der Angeklagte somit\nweder einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt noch\ndas Vermögen des Sch@ schädigen wollen. Diese Ansicht\ngeht fehl. Ein prozessrechtlicher Kostenerstattungsanspruch\nstand dem Auftraggeber des Angeklagten gegen Sch@® nicht\nzu, weil das Privatklageverfahren weder zu einer abschliessenden gerichtlichen Entscheidung noch zu einem Vergleich\ngeführt hatte. Unter bestimmten Voraussetzungen kann freilich die Erstattung von Prozesskosten auch aus Gründen des\nsachlichen Rechts, namentlich nach den Vorschriften über\nSchadensersatz wegen unerlaubter Handlung, geschuldet sein.\nDiese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Der Angeklagte hatte jene Privatklage, wie die Strafkammer feststellt, übereilt und in der Hauptsache unberechtigt erhoben, weil Sch@> wegen der: Körperverletzung schon durch\nStrafbefehl rechtskräftig bestraft worden war; der Angeklagte\nhat dies nach den Feststellungen spätestens im Sühnetermin\nvor dem Gemeindefriedensgericht erfahren. Mochte sich Schäfer daneben auch der Beleidigung schuldig gemacht haben,\n\nso lässt sich doch keinesfalls sagen, dass die Kosten, die\nder Angeklagte angefordert hat, im Sinne des bürgerlichen\nRechts durch die Beleidigung verursacht waren. Schon deshalb\nkann die Feststellung, dass der Angeklagte den Sch»\ndurch eine Täuschung zur Zahlung nicht geschuldeter Beträge\nzu bewegen suchte, rechtkich nicht beanstandet werden.\n\nDie Feststellung, der Angeklagte habe in dem Zivilprozess AD gegen Sch@p 20,- DM mit einer den Tatsacım\n\nx °\n\n§ 6\n\nzuwiderlaufenden Begründung geltend gemacht, hat die Strafkammer strafrechtlich nicht gewürdigt. Was die Revision\nhierzu ausführt, ist deshalb gegenstandslos, namentlich\nauch die hierzu erhobene Verfahrensrüge.\n\nDie Verurteilung wegen Betrugsversuchs ist auch’\nsonst frei von Rechtsirrtum. Den Gründen, aus denen’ die\nStrafkammer nicht den § 352 StGB angewandt hat, ist beizutreten.\n\nIV. Fall Dip:\n\n1. Nach d.r- Eröffnung des Hauptverfahrens beschloss die\nStrafkammer, die in einer auswärtigen Strafanstalt einsitzende, erkrankte Zeugin Sophie DggW@w nach, § 223 StPO\ndurch einen beauftragten Richter vernehmen zu Iässen. Bei\nder demnächst in Gegenwart' des Staatsanwalts und des Angeklagten durchgeführten Vernehmung wurde kein Protokollführer\nzugezogen; der Richter nahm das Protokoll selbst auf. In\nder Hauptverhandlung beschloss das Gericht, es zu verlesen,\nDie Niederschrift über die Hauptverhandlung bekundet sodann: \"Da keine Einwendungen erhoben wurden, wurde das Vernehmungsprotokoll ... verlesen, \"\n\nDie Revision rügt das Fehlen des Protokollführers.\nIn der Tat liegt darin ein Verfahrensverstoss. Zwar schreibt\ndie Strafprozessordnung nicht ausdrücklich vor, dass der\nbeauftragte oder ersuchte Richter, der nach Eröffnung des\nHauptverfahrens auf Anordnung des Gerichts Beweise erhebt\n(§§ 223, 225), dazu einen Protokollführer zuziehen müsste.\nDas ist nur für richterliche Untersuchungshandlungen im\nErmittlungsverfahren und in der Voruntersuchung und ferner\nfür die Hauptverhandlung ausdrücklich bestimmt (§§ 168, 187,\n226, 271.StPO). Daraus ergibt sich aber der Standpunkt des\nGesetzes, dass zu richterlichen Untersuchungshandlungen\n\ngrundsätzlich und ausnahmslos ein Protokollführer zugezogen\nwerden muss. Eine Sondervorschrift wie in § 163 Abs 3 ZPO\nbesteht für das Strafverfahren nicht.\n\nDem Angeklagten, der Rechtsanwalt ist, war jedoch der\nMangel bekannt. Er hat, wie der bei der Vernehmung anwesende Staatsanwalt dienstlich bezeugt hat, vor deren Beeinn wörtlich erklärt, er werde aus dem Fehlen des Urkundsbeamten keine Rechte herleiten. In der Hauptverhandlung hat er der Verlesung des Protokolls nicht widersprochen, obwohl dazu Gelegenheit war. Daraus geht klar hervor, dass er sich durch den Verfahrensverstoss weder beschwert fühlte noch beschwert sein kann. Das entspricht\nauch dem Rechtsgedanken des § 251 Abs 1 Nr 4 StPO, nach welchem das Einverständnis der Prozessbeteiligten unter Umständen)\ndazu führen ‚kann, dass ein sonst gebotener förmlicher Zeugenbeweis durch Verlesung von Urkunden ersetzt werden darf. Es\nist im übrigen nicht erkennbar, weshalb das Urteil auf dem\n\n. Fehlen des Protokollführers beruhen könnte. Der Angeklagte\nkann deshalb seine Revision nicht darauf stützen (vgl RGSt\n10, 56, 59; RGRspr 5, 583; 6, 644).\n\n2. Die Verurteilung wegen Betrugs ist auch sonst nicht\nzu beanstanden,\n\nDie Revision übersieht, dass, als der Angeklagte in dem\nStrafverfahren DB bei Gericht die Bestellung eines\nPflichtverteidigers beantragte und sich selbst zur Übernahme dieses Amtes antrug, die, Voraussetzungen dafür nicht 8%\ngeben waren. Denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt\nnoch gewählter Verteidiger der Sophie De, weil der\nAnwaltsvertrag von keiner Seite gekündigt war. Solange\naber ein Angeklagter einen gewählten Verteidiger hat, darf\n\n2o\n\n-10-\n\nihm ein Pflichtverteidiger nicht bestellt werden (vgl § 141 -.-\nStPO). Die schriftliche Erklärung des Angeklagten gegenüber\n\ndem Gericht, die Sophie Dip sei ausserstande, sich ei-\n\nnen Wahlverteidiger zu nehmen, beendigte die Wahlverteidi-\n\ngung nicht; eine Kündigung hätte gegenüber der Auftraggeberin\nausgesprochen werden müssen. Diese hat aber, wie das Urteil\nausdrücklich feststellt, von dem Schreiben des Angeklagten\nan das Gericht überhaupt nichts gewusst. Den Inhalt dieses = \\\nSchreibens hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum dahin ausge- ‚X.\nlegt, dass der Angeklagte zum Ausdruck brachte, die — dem j\nGericht bekannte - bisherige Wahlverteidigung sei erloschen. , |\nDiese Behauptung war nach dem Ausgeführten unrichtig, und das “\nwusste der Angeklagte auch, wie die Strafkammer überzeugt\n\nist. Die unwahre Behauptung des Angeklagten führte dazu,\n\ndass das Gericht ihn, ohne dass die sachlichen Voraussetzungen dafür gegeben waren, zum Pflichtverteidiger bestellte und\nihm in der Folgezeit dafür eine Vergütung aus der Staatskasse bezahlen liess. Das hat der Angeklagte auch gewollt. Damit sind alle Merkmale des Betruges gegeben. Es ist zwar\ngebührenrechtlich wohl nicht zu beanstanden, dass der Angeklagte, als er die Wahlverteidigung der Frau DB übernahm, die Gebühr dafür auf 300,- DM festsetzte (vgl § 63\n\nAbs 1 Nr 2, § 74 RAGebO). Er durfte auch sein Auftreten\n\nin der Hauptverhandlung grundsätzlich davon abhängig ma-\n\nchen, dass ihm die Partei in dieser Höhe Vorschuss bezahl-\n\nte (§ 84 RAGebO). Konnte er das nicht erreichen, so durf-\n\nte er die Wahlverteidigung niederlegen, indem er den Anwaltsvertrag der Auftraggeberin gegenüber kündigte, hätte\n\ndann allerdings die inzwischen in Geld und Sachwerten als\nVorschuss geleisteten 200,- DM zurückgeben müssen, soweit\n\nVIE BR TEE ante nn nenne\n\n- 11 -\n\ner sie nicht als Vergütung seiner bisherigen Tätigkeit\nbehalten durfte, Nach Kündigung des Auftrages hätte er\nauch im Einvernehmen mit Frau De» seine Bestellung\nzum Pflichtverteidiger beantragen dürfen. Er durfte\naber nicht die Wahlverteidigung fortbestehen lassen\nund zugleich bei Gericht unter der Vorspiegelung, sie\nsei erloschen, die Bestellung eines Pflichtverteidigers\nbeantragen.\n\nSoweit die Revision die Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, lässt sie nicht erkennen, welche weiteren\nBeweismittel das Landgericht ungenutzt gelassen haben\nsoll. Die Rüge ist daher nicht ordnungsgemäss erhoben\n(§ 344 Abs 2 Satz 2 StPO).\n\nVv. Die Revision führt noch darüber Beschwerde, dass\n\ndas Gericht die von dem Angeklagten hilfsweise benannten\nZeugen H@, Dr. Audi, TOEEEED, KOMP und Te\nnicht vernommen, und dass es dem fürsorglichen Antrag,\n\"Akten des Angeklagten beizuziehen, nicht entsprochen habe.\nDie Revision sieht hierin eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht, Die Rüge ist nicht begründet. Den\nZeugen FEB hat die Strafkammer vernommen. Die anderen\nZeugen hat sie als ungeeignete Beweismittel angesehen,\nweil sie in den als strafbar festgestellten vier Fäl-\n\nlen keine Wahrnehmungen gemächt hätten unddarum auch nichts\nzu deren Aufklärung beitragen könnten; das Letztgesagte\ngelte auch von dem Inhalt von Akten über andere Verfahren.\nDiese Ausführungen überschreiten nicht das tatrichterliche Ermessen und lassen sich daher rechtlich nicht bean-\n\n- 12 -\n\nstanden. Im übrigen geht das in der Revisionsbegründung\nbehauptete Wissen der Zeugen weit über den Gegenstand\ndes Beweisamtrages hinaus.\n\nDr. Geier Dr. Peetz Krumme\n\nGlanzmann Jagusch\n\n|","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-01-27/1-str-529-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612","ref_norm":"1612","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1360","ref_norm":"1360","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 163","ref_norm":"163","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 223","ref_norm":"223","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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