{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1952-10-21_1_StR_287_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1952-10-21","aktenzeichen":"1 StR 287/52","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Für das illachschlagewerk!\nNicht für die Amtiiche Sammlung!\n\nnn nen\n\n1. Gesetz:\nRechtssatz:\n\n2. Gesetz:\nRechtssatz:\n\nAktenzeichen:\n\nUrteil vom 21.\n\nL\n2320 014 u\n\n“0m 00mm. Minen De ee ne ah At mungen Ben REN Ga mn a ( mamanl MEERE an um: mn min ae Annie ander mm N ©)\n\nStPO § 69.\n\n8 69 ist eine wesentliche Verfahrensvorschrift,\nkeine blosse Oränungsregel. Protokolle über eine ..,\nfrühere Vernehmung des Zeugen dürfen ihm erst ,\ndann vorgelesen und zur Erleichterung der Niederschrift verwertet werden, wenn sich bei der zu- ...,\nsammenhängenden Vernehmung ergibt, dass der Zeuge”,\nganz oder teilweise dasselbe aussagt. wie früher,\n\nStPO § 244 Abs 3. \"\n\nEin in der Nauptverhandlung übergebener schriftlicher Beweisamtrag steht einem mündlich gestell-'\nten gleich, wenn das Gericht den mündlichen Vortrag nicht verlangt.\n\n1 StR.287/52\nOktober 1952 1lG Stuttgart\n\n/yo\n1 StR 287/52\n\n— | . .\n\nın Kamen des Yolkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Kaufman i A aus suED\ngeboren zn Mein us N\n\n2, den Kapellmeister Karl-Heinz R aus E\n>. gekcren am di 1921. > aus»\n\n2.21. in Untersuchungsha°t,\n\nwegen Betrugs\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 21. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Richter\nals Vorsitzender,\nBundesrichter liantel\nBundesrichter Dr. Geier\nBundesrichter Glanzmann\nBundesrichter Dr. Jagusch\nals beisitzende ‚Richter, .\nOberstaatsarwalt Dr,\nals Vertreter der Bundesanvaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeemter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Stuttgert von.20. Februar 1952 samt\nden Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt sind. ' Ri\n\nIn diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung zurückverwiesen, und zwar an das landgericht in Tübingen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Verfahrensrügen:\n\n1.) Die von beiden Revisionen erhobene Rüge einer Verletzung des § 69 Abs 1 StPO ist begründet,\n\nIn der Nauptverhandlung wurde die jliederschrift des\nersuchten Amtsgerichts Prankfurt/iiain (§ 223 3tFO) vom\n1. Februar 1952 über die Vernehmung des Zeugen gg verlesen, einschliesslich - insoveit gegen den Widerspruch des\nVerteidigers des Angeklagten rg - der früheren Niederschriften, auf die dort Bezug genommen ist. Wach der liederschrift vom 1. Februar 1952 hat der Zeuge BD zur\nSache wie folgt ausgesagt:\n\ntIch beziehe mich auf meine Angaben bei meiner pol.\nVernehmung vom 1. Sentember 1950 Bl 159 und 140 dA\nund bezüglich der mir vorgehaltenen Angaben des Beschuldipten auf meine zu richterl. Trotokoll. vom. 5.\nApril 1951 - Blatt 148 b dA — gerachten zngaben.\nDiese Frotol:olle sind mir vorgelesen worden, Die darin\nenthaltenen .ngaben sind richtig und ich reche sie zum\nGegenstand „einer heutigen Vernehrung.\"\n\nDiese flederschrift legt den - zugunsten der Revision\nauch zugrunde zu legenden - Schluss nahe, dass der Zeuge\nÜgB; ohne sich erst über den Beieisgegenstand im Zusanmenhang zu äussern, sich sogleich cuf scine früheren Vernehmungen bezog, dass ihm daraufhin die dariiber gefertigten .: Protokolle vorgelesen und dass sie so zun Gegenstand\nseiner Vernehmung gemacht wurden, Ein solches Verfahren\nentspricht, wie in RGSt 74, 35 nüher begründet ist, nicht\nder Vorschrift des § 69 3420, nach welcher der Richter den\nZeugen zu veranlassen hat, das, was ihm vom Gegenstand\n\n-3-\n\nen -\n\n„er\n\nweit\n.\n\n” ... u... .\na nn vet\n\n«x\n\nnn Tat ET\n\na\n\n.\n\nBEEEnDe Ste TE\n\nLu\n\nen net\n\nBein\n\nLg\n\nun\n\n. ... “x.\ntu einant,.!\n\nu.\n\nen;\n\nl\n\n\\n\n\nl\n.. ...\n\n-\n.\n\nseiner Vernehmung belannt ist, im Zusarmenhang anzugeben.\nErst wenn sich bei dieser zusamnenhöngenden usserung des\nZeugen er;ibt, dass er ganz oder teilweise dasselbe aussast wie früher, dürfen ihn zur Zrleichtverung der \\iederschrift die Zriheren Trotol:olle verlesen und darf in der\nFiederschrift auf sie Bezug Fenomnen werden, So ist der\nersuchte Richter hier ersichtlich nicht verfehren.\n\n§ 69 St2O enthält eine wesentliche Verfahrensvorschrift, keine blosse Oränungsregel. Die Teststellungen\nberuhen im Falle Oo | zum Teil zul den „.ussagen dieses\nZeugen und daher möglicherweise auf den Verfahrensfehler.\nDie Verurteilung der beiden 3eschwerdetührer in Talle |\n\n& muss deshalb aufgehoben werden.\n\n2,) Der Verteidiger des Angeklagten rg hatte, wie\ndas Sitzungsprotokoll ergibt, in der !aupsverhandlung dem\nGericht einen schriftlichen 3eweisamtrag überreicht. Der\nAntrag ging dahin, entweder den Tell gg abzuirennen,\noder einen gewissen og durch das deutsche Konsulat\nin Buenos Aires über bestirnte einzeln genannte Tatsachen\nals Zeugen zu vernehmen. Tas Landgericht hat den...ntrag\nabgelehnt mit der Jegründung, er sei für die Entscheicung\nohne Bedeutung. Die Nevision des Angeklasten RD ?--\nzeichnet diese Ablehnung als gesetswidrig, weil der ıntrag in Wirklichkeit doch von Sedeutnng zewesen sel.\n\nDas Verfahren des Iendgerichts ist zu beanstanden.\nlit Recht hat es zwar, ‘wenn der Jeveisamtrag auch nicht\nmündlich vorgetragen war, darüber eine Intscheidung getroffen; denn ein in der Tauptverhendlung bergebener schriftlicher Jeweisamtrag muss, wenn das Gericht seinen mündlichen\nVortrag nicht verlangt, einem mündlich gestellten gleich-\n\nine:\n\nA -\n\nstehen .\\vgl. RGSt 59, 420). Die Begründung des ablehnenden Beschlusses lässt aber nicht erkennen, weshalb das\nLandgericht den Beweisamtrag Tür unerheblich anseh, ob\naus rechtlichen Gründen - weil die Beweistatsache keines der gesetzlichen lerkmale der dem Angellagten zur\nLast gelegten Straftaten berührte -, oder aus tatsächlichen Gründen - weil eine Bestätigung der Zeweistatsache keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugung vom\nSachverhalt auszuüben vermochte -, Zine solche Begründung wer, wie in der Rechtsprechung feststeht, unerlässlich (BGIISt 2, 284; Urteil des Senats vom 6, Januar 1952,\n1 StR 671/51). !bgesehen davon, dass nur sie den Angeklagten in den Stand setzte, seine weitere Verteidigung sachsemöss einzurichten, ermöglichte auch mur sie dem Levisionsgericht die ?rüfung, ob der Tatrichter den Beweisamtrag zu Recht abgelehnt hat.\n\nAuf dem Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen;\ndenn die Feststellungen lassen es nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass eine Vernehmung des Zeugen :D\ndas Beweisergebnis zu Gunsten des Beschwerdeführers I]\nU) hätte beeinflussen können. Ob das Landgericht die beantragte Vernehmung etwa aus anderen Gründen h&tte ablehnen können, kann von hier aus nicht beurteilt werden. Unzulässig war der Beweisamtrag jedenfalls nicht, denn eine\nvon dem deutschen konsul unser den Voraussetzungen des\n§ 20 des Konsulargesetzes von 8. November 1867 (Tessung\nvom 14. iiai 1936 und vom 16. Dezember 1950) gefertigte\nNiederschrift über die Vernehmung eines Zeugen ist:ein-Zzu-\n\nE lässiges Beweismittel (vgl RGSt 59, 318).\n\nDie Revisionsrüge des ingeklagten TB :ührt saher im Fall 1 zur Aufhebung des Urteils, soweit es\n\n-5-\n\nch diesen ingeklagten betrifft.\n\nII. Sachrüge:\n\n; was die Revisionen zur Ausführung der Sachbeschwer-Hr de vorbringen, ist zwar in weitem Unfange tatsächlicher\nEy Art und in den Ürteilsfeststellungen, die das nevisions-Kr gericht seiner Prüfunc allein zugrundszulegen hat, nicht\nu; . enthalten. Die Urteilssründe sind aber, wie den Beschvweru. deführern zuzugeben s so \\kmanp, setzen sich auch mit\nm den teils zus dem Sachverhalt, veils aus den Zinwendun-ER gen der ıngeklagten Sich e rgebenden Dedenken so wenig\n\n2 auseinander, dass sie bisweilen nicht mehr verständlich\nBR sind und die richtige Anwendung des Strafgesetzes auch\nim übrigen als zweifelheft erscheinen lassen.\n\nIm einzelnen ist zu bemcerlien:\n\n1. Zum Tal) Tg (:e11 1)\n\nYech den Feststellungen des Urteils: huben die ..ngeklagten der Tirma ru zur Zahlung aeı: gelieferten tolle jeweils vordatierte Schecks gegeben, Ganmit aiso\nzum Ausdruck gebracht, dass ihr Bankguthaben im „.ugen- R\nblick die Schecks nicht decke, dass aber von ihrer Seite\n\neus alles geschehen sei, um die Zinlösung an den Ausstel-Angeklagten haben sich\nre schon vor dem Ür-\n\nlungsdaten nicherzustellen. Die An\ndamit verteidigt, sie hätten Cie\nwerb an RD gegen Zahlung bei Lieferung weiter verkauft, doch habe sich die ıibergebe an N 7] unerwartet\ndadurch verzöger;, dass die Türberei, Cie die „olle inzwischen habe färben sollen, diesen Auftrag verspätet\nausgeführt habe; aus diesem Grunde habe auch rg verspätet gezahlt, die ware \\iberdies auch nur zum Teil abgenommen. Dazu hat die Strafkarner keine Stellung genon-\n\nro\nno\n...\nayp\nmL\n\nu\n\n\\,\nK%\n\nmen, weil sie das Vorbringen offenbar für unerheblich\nhält. Sie stellt fest, dass TB kurz nach Begebung\nder Schecks 5.000,-- Di: auf das Bankkonto der ingeklagten gezahlt, dass die Banl: aber mit dieser Zahlung den den Angeklagten gewährten Kredit abgedeckt\nhabe. Das hätten die Angelilagten schon im vorzus gewusst, weil ihnen der Stand ihres Kontos ohne Zweifel\nbekannt gewesen sei,\n\n)\nLiese Teststelluns; setzte nach der sachlase voraus,\n\naass die Strafkamner weitere Feststellungen über den Inhalt des \\reditvertrages der ingeklagten wit der Bank.\ntraf, vor allem über die Druer des eingeräunten Kredits\nund !ber die Vereinbarungen hinsichtlich der Kückzehlung.\nZu diesen Feststellungen, die unterblieben sind, nötigte\nGie Tatsache, dass (ie Sank den \\ngeklagten kurz danach ,\nweitere 30.0C00,-- Dil Kredit gewührte,. Auch der Umstand,\ndass die \\ngeklasten den > überhaupt zur Zehlung\nauf ihr Bankkonto anwiesen, Gröngte zu einer „Ürdigung\nin der Dichtung, ob er mit den Vorsatz der .ngeklagten,\ndie Firma 1 zu betrügen, zu vereinbaren war.\nJe nach dem Ergebnis weiterer Teststellungen musste dann\nauf das Schutzvorbringen der \\ngeklagten, die Finlösung\nder Schecks sei nur infolge des Verzugs der Färberei gescheitert, eingegangen werden. Hierfür kornte auch von\nBedeutung sein, un wieviele Tage die Schec!:s vordatiert\nwaren. Auch das lassen die Feststellungen nicht erkennen.\n\nDie Unvollständigreit der Peststellungen ist ein\nsachlich rechtlicher Fehler, der zur Aufhebung der Verurteilung führt.\n\nDas Urteil erwähnt, dass die Firne Ti vei\ndem zweiten Geschäft erst eine Stunde nach „„uslieferung\n\n- 7 -\n\nne\n\n..\nu tee\nE :\n\nEn\n\ngr ma ne\nns ga\nz ln N\n\n- 7-\n\nder ‘iare die Vordatierung des Schecks erkannt habe,\nLöglicherweise ist sie dadurch betrogen worden. Der Vorgang ist aber als solcher von der Strafliammer bisher\nrechtlich nicht gewürdigt worden. Zuch macht das Urteil\nnicht ersichtlich, ob hier beide {ngeklagten oder nur\neiner von ihnen beteiligt war.\n\nBm. m — ER —\n\n22,.2b, 3, 4a, 4b, 4 c, 48).\n\nDas Urteil nimmt an, die Angeklagten hitten in diesen Nällen ihre Ve en 7 über ihre Zehlungsunfähigkeit getäuscht; sie hätten im voraus damit gerechnet,\ndass sie nicht vereinbarungsgemüss würden zahlen können,\nund diese /öglichleit zuch in ihren \\illen zufgenomien.\nDas wird namentlich daraus sefolgert, dass sie entgegen\n\"ihren Vorbringen keine beibrin een Aussenstünde Gehabt hätten Dabei hat die Strafkomrer offenber vor allem\ndie Torderung der Angelllagten an Cle Firma sa> 2 rg\n@&@ in :use, der sie als Yorcuszehlung 50.C00,-- Di ausgenändigt hatten, ohne jedoch vereinbarungsgerüss beliefert\nzu werden. Das Urteil bezeicknet diese Torderung der .ngeklagten als unbeibringlich, stellt aber nirgends fest,\nwann die \\ngeklagten das erkannt haben, Solange und soweit sie darauf vertrauten, dass sich die Torderung alsbald verwirklichen lasse, konnte das einen Jevwrugsvorsatz entgegenstehen. Dies gilt insbesondere für die \"älle\nTED und TB, die sich anscheinend un Cieselbe Zeit\nzugetragen haben, wie das Geschäft nit der (irma Ku\n\nIm Falle TB unterlässt das Urteil auch jede Stel- .f:\n\n2\n\n-8-\n\nlungnahme zu dem Vorbringen der ingeklagten, die gekaufte liare sei mangelhaft gewesen und sje hätten sie\naus diesem Grunde nicht zu bezahlen. breuchen. Traf das\nVorbringen der \\ngeklagten zu, so konnten sie unter Umständen \\iandelung, Kinderung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Lieferung mengelfreier Sachen beenspruchen und demgemüss :auch die Zahlung des Kaufpreises ganz\noder zum Teil verweigern (35 462, 463, 480, 478,: 479 BGB;\n§ 377 HGB).\n\nDie Lückenhaftigkeit der Feststellungen nötigt auch\n\nhier zur Aufhebung der Verurteilungen.\n\n3. Zum Fell ig (Tall 6, richtig 5).\n\nDie Feststellungen sind unklar, insbesondere ist\nnicht zu erkennen, wer der im Urteil erwähnte Zeuge DB\nist und in welchen Beziehungen er zu der Tirma I esstanden hat, Ob die Angeklagten der Auffassung waren, sie\nhätten eine Torderung gegen IB. ist den Urteil nicht\nzu entnehmen. 3s lässt diese frare vielmehr offen, in den\nes ausführt, zur Segehung eines Betruges, also einer\nstrafbaren Fandlung, hätten sich die Angeklagten auch dann\nnicht für berechtigt halten können, wenn sie einen\n\"Deckungskauf\" bei kKaute wätTigen wollten; darüber seien\nsie sich zweifellos im klaren geviesen; das Bewusstsein\nder Rechtswidrigkeit habe ihnen daher.nicht. gefehlt,\n\nDiese Ausführungen sind nicht Srei von Rechtsirrtum.\nZum Betrug gehört die Absicht des Täters, sich einen\nrechtswidrigen Verrögensvorteil zu verschaffen. Diese\nAbsicht fehlt dem, der glaubt, sinen Selligen \\nspruch\nauf das zu haben, was er sich durch die Täuschung verschafft. Das hat das Lendgericht nicht geprüft. mu be-\n\nEn ae 22\n\n7 5\n\nvo\n\nsr\n\nDe Zi\n\nPRe £8\n\nru\nei\na.\n\ner\n\nERZ\nDa;\n\nPer\n\nmern\n\nLTR Bi Karat\nME\n\nEs\n\n- 9 -\n\nachten ist dabei, dass ein i.erkmal des Betrugs die \"Absicht\", d.h. der unbedingte “ille des Täters ist, sich\nzu bereichern, dass aber hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils der bedingte Vorsatz genügt,\nd.h. die Vorstellung möglicherweise keinen Anspruch auf\nden Vorteil zu haben,' und die Billigung dieser !:5glichkeit (RGSt 59, 257).\n\n4. Das Urteil ist hiernach auf die Sachbeschwerde\nder beiden !nzeklegten, soweit sie verurteilt sind, in\nvollem Umfange aufzuheben, Die von den Revisionen gel-\n\ntend gemachten Bedenken geren die Strafzumessung bedür- -.\n\n?en bei diesem \"xrzebnis keiner Ürörterung mehr. Zu be-\n[®) fer)\n\nnerken ist indes, dass der Strafzunessungsgrund, den Ver-\n\nlust aus dem Geschäft mit der Yirma ID : ri\n\nhätten nicht die Angeklagten, sondern die Benk getragen,\n\n\"nicht verständlich ist; Bedenken ruft auch die Erwägung\n\nhervor, zu „.nrechnung von Untersuchungshaft hebe bei kei-\n\nnem Angeklagten Anlass. bestenden, da sie beide in allen\nTällen geleugnet und \"keine Reue gezeigt\" hätten, Auf\nBGHSt 1, 103, 105 wird verwiesen. Den Voraussetzungen,\n\ndie dort für eine straferschwerende Verwertung des Leußnens aufgestellt sind, genügt die fornelhefte Begründung\n\ndes Urteils nicht.\n\nIm übrigen hat das Landgericht bei Bildung der Gesamtstrafe den § 79 StGB ausser Acht gelassen. «ie sich\naus dem Urteil ergibt, wurde der Angeklagte RB in\n\nJahre 1951 zweimal vom Amtsgericht liiesbach wegen Betrugs\n\n\"mit Gefängnis bestraft und hatte jedenfalls die eine die-\n\nser Strafen zur Zeit der !lauptverhandlung noch nicht ver-\n\nbüsst. Da die in der vorliegenden Jache abgeurteilten\n\n- 10 -\n\nD\nBI}\n\nLyD\n- 10 -\n\nTaten in den Jahren 1949 und 1950, also vor den Straferkenntnissen des Amisgerichts Mi begangen worden\nsind, hätten die dort ausgesprochenen, noch nicht verbüssten Strafen in die Gesamtstrafe einbezogen werden\nmüssen. |\n\nEs erschien dem Senat angezeigt, von der Befugnis\ndes § 354 Abs 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen. Dem\nLandgericht obliegt auch die Entscheidung über die\nfosten des Revisionsverfahrens.\n\nRichter Lantel Dr. Geier\nGlanzmann Jagusch","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-10-21/1-str-287-52","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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