{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1952-10-21_1_StR_217_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1952-10-21","aktenzeichen":"1 StR 217/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"1 StR 217/52 93720 045 77\n\nIn Namen des Vo olikes\n\nIn der Strafsache\ngegen\nden Maschinensetzer Jchann Nepomuk ED aus rn\n\nam. geboren an ED 1903 in am.\n\nwegen Betrugs u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 21. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Richter\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Mantel\nBundesrichter Dr. Geier\nBundesrichter Glanzmann\nBundesrichter Dr, Jagusch\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt Dr- «>\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Konstanz vom 30. Oktober 1951 samt den Feststellungen aufgehoben\nsoweit der Angeklagte in dem ersten Falle J ’\nsowie in dem Falle KW verurteilt ist.\n\nSoweit er im Falle MD wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt ist, entfällt die Verurteilung wegen Unterschlagung.\n\nDas Urteil wird ferner im Strafausspruch samt\nden Feststellungen hierzu aufgehoben.\n\nim Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\n\nzurückverwiesen. -\nIn übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\n[u ze\n\nnd\n\n. nen\nB B .* Emm\nnn an ernten he nn de TE le a ce anne ern rm engen\n\n2 TE u\n\nTrug zum Nachteil, TB:\n\nDie Verurteilung beruht auf der Annahme, dass der Angeklagte den sm durch Täuschung dazu veranlasst habe,\nsich mit 5000.- DM und einem Lastkraftwagen an seinem Fuhrunternehmen zu beteiligen; dadurch habe ii ] einen Vermögensschaden erlitten.\n\na) Die Ausführungen des Landgerichts über die Täuschungshandlung des Angeklagten sind zwar. nicht durchweg\nzu billigen. Es ist insbesondere nicht’ ohne weiteres verständlich, inwiefern il ) durch die Vorlage von Auftragsbestätigungen, die in Ordnung gingen, getäuscht werden konnte. Doch ergibt sich aus dem Urteil einwandfrei, dass der\nAngeklagte dem fl 9 ) jedenfalls insoweit Falsches vorgespiegelt hat, als er behauptete, keine Geschäftsschulden\nzu haben. ID ist auch infolge dieser Täuschung zu seiner\nBeteiligung und zu seinen Leistungen veranlasst worden.\n\nb) Dagegen ist ein strafrechtlich erheblicher Vermögensschaden des MP bisher nicht mit hinreichender Deutlichkeit dargetan.\n\nDas Urteil bezeichnet an einer Stelle die von IB in\ndas Geschäft eingebrachten 5000.- DM als Darlehen an den\nAngeklagten. Das hätte näherer Begründung bedurft; die Feststellung, dass O3 \"meilhaber\" sein sollte, spricht gegen\nein Darlehen. An anderer Stelle lässt das Urteil dann auch\ndas ziv ilrechtliche Verhältnis ausdrücklich unentschieden.\nDies war nicht angängig. Wollten der Angeklagte und ii 7]\neine Gesellschaft gründen, so musste das Landgericht sich\ndarüber klar werden, ob die Gesellrchaft nach dem Parteiwillen eine Aussengesellschaft mit eigenem Gesellschafts-\n\n.\nhm:\n\nan! nd de de anntn se aunffaintennte m ar Min seiten u 3\n\n.\nnt na ver > ben 2 ren Ten\n\nFu rene\n\n- 3 -\n\nvermögen sein sollte oder nicht. Dafür kann der Name von\nBedeutung sein, unter dem das Unternehmen nach dem Beitritt\nSED zuitrat. Für die Annahme einer Aussengesellschaft\nkönnte sprechen, dass der bald danach geschlossene Vertrag\neine Offene Handelsgesellschaft vorsah. Haben die Beteiligten eine Aussengesellschaft mit eigenem Geselischaftsvermögen gegründet, so liegt es nahe, dass die 5000.- DM\nund die dafür etwa erworbenen Gegenstände Gesellschaftsvermögen geworden sind (§ 718 Abs 1 BGB). Für die schon\nvorher bestehenden Schulden des Angeklagten haftete das\nGesellschaftsvermögen nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres; die Vorschrift des § 28 HGB ist nur anwendbar, wenn\nder Angeklagte Vollkaufmann gewesen sein sollte (§ 1 Abs 2\nNr 5, § 4 HGB; vgl Staub-Gadow Anm 2 zu § 28 IIGB); hierüber lässt sich dem Urteil nichts entnehmen. Es ist deshalb\nnicht ohne nähere Begründung erkennbar, weshalb die Einiage\nder 5000.- Di durch die Schulden des Angeklagten so gefährdet gewesen sein sollte, dass dem ll |] schon durch die Eingabe des Geldes ein messbarer Vermögensschaden entstand;\nnur dann aber könnte insoweit Betrug angenommen werden.\n\nAnders kann die Sache liegen, wenn die Beteiligten eine\nInnengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen gründen wollten\nund die 5000.- DM in das Eigentum des Angeklagten übergingen. Dann war die Einlage JB in der Tat durch die Schulden des Angeklagten von vornherein gefährdet. Ihr Wert\nentsprach dann nicht dem des hingegebenen Geldes und auch\nnicht der Vorstellung des Geldgebers; dasselbe würde im\nFalle eines Darlehens gelten. Darin läge ein Vermögensschaden Die äussere Tatseite des Betrugs wäre in diesem\nFalle gegeben. Zur inneren Tatseite würde gehören, dass der\n\n3\n-4-\n\nAngeklagte den Vermögensschaden des ii | in dem dargelegten\nSinne zumindest als möglich erkannt und in seinen Willen\naufgenommen hat.\n\nHinsichtlich des Lastkraftwagens scheinen vier Möglichkeiten zu bestehen: J(@P kann ihn dem Angeklagten zu eigen\nüberlassen, ing Gesellschaftsvermögen eingebracht, der Gesellschaft nur zur Benutzung überlassen (vel § 732 Abs 1\nBGB) oder schliesslich dem Angeklagten versönlich den Gebrauch gestattet haben. Welche dieser Köglichkeiten zutraf,\nist dem Urteil nicht zu entnehmen. Je nachdem kann die Frage,\nob s@® schon durch die Hingabe des Fahrzeuges einen Vermögensschaden erlitten hat, verschieden zu beurteilen sein;\ndas ergibt sich aus dem oben Dargelegten. Das Landgericht\nglaubt, einen Vermögensschaden des I ] schon in dem Verlust des Besitzes finden zu können. Gründeten die beiden\naber eine Aussengesellschaft mit eigenem Gesellrchaftsvermögen und war IM: wie es dem Gesetz entsprechen würde.\nwitberechtigt und in der Lage, die Geschäfte der Gesellschaft\nzu führen (§ 709 BGB), so ist er Mitbesitzer geblieben. Ob\n“ die Einräumung des Mitbesitzes an den Angeklagten für\nschon einen Vermögensschaden bedeutete,. hängt von den. Umständen ab, insbesondere davon, ob. die Gefahr des endgül-\n\ntigen Sachverlustes bestand.\n\nNach alledem bedarf dieser Fall weiterer Aufklärung.\n\n2.).. Zweiter Betrug zum Nachteil I.\nDiese Verurteilung ist nicht zu beanstanden. I una\nder Angeklagte hatten inzwischen einen Vertrag geschlossen,\nnach welchem ihre Beziehungen die Form einer Offenen Handelsgesellschaft erhalten sollten. ID gab eine weitere\nEinlage von 15000.- DM. Der Betrag war, wie das Landgericht\n\nDenen . un\nMat sUPLMBÄENNEGEE m astnlanhunittn ernennen ee\n\n“. .*\net,\nen et\n\nnr\n\nwit ee\n\nDe ze 7.2. 2220\nI\n\nSegen Sad a U ZEIG nun ai e\n\n}\n1)\n)\n\nfeststellt. nach der Vereinbarung beider Geselischafter dazu bestimmt, einen neuen BBD-Lestkraftwagen zu kaufen.\nDen Scheck über 15000.- DM händigte IB zu diesem Zwecke\ndem Angeklagten aus. Dieser hatte aber, wie das Landgericht\n\nüberzeugt ist, von vornherein nicht die Zbsicht, sich an\n\ndie Vereinbarung zu halten. Demgemäss verwendete er auch\ndas Geld anderweit, deckte insbesondere eigene Schulden damit ab. Danach hat der Angeklagte den ) durch Vorspiegeiung falscher Tatsachen zur Hingabe der 15000.- Di bewogen.\nIB vurde dadurch geschädigt, weil in das Gesellschaftsvermögen kein entsprechender Gegenwert kam. Der Angeklagte hat\ngehandelt. um in den Besitz des Geldes zu gelangen, auf das\n\n“er keinen Anspruch hatte, Damit sind alle Merkmale des Be-\n\ntrugs gegeben.\n\n3.)__Felı SW.\n\nDie Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung beruht auf folgenden Feststellungen: IP nat\ndem Angeklagten 3500.- DM geliehen. Er hielt sich für gesichert durch die gleichzeitige Übereignung eines Kraftfahrzeuganhängers, den er im Besitz des Angeklagten beliess.\n\n. Der Angeklagte hatte ihm versichert, es beständen keine\n\nRechte Dritter an dem Fahrzeug. Das war, vie der Angeklagte wusste, unwahr. Der Anhänger’ stand vielmehr noch im vor- u\nbehaltenen Ligentum des Verkäufers ZB: > ] konnte deshalb das Sicherungseigentum nicht erlangen (§ 933 BGB).\nSein Darlehen hat er nicht zurück erhalten.\n\na) Die Verurteilung wegen Betrugs ist im Ergebnis nicht\nzu beanstanden. Das Urteil lässt freilich nicht erkennen,\nob der Übereigungsvertrag eine Vereinbarung enthielt, durch\ne | mittelbaren Besitz an dem Fahrzeug erlangte. Die\n\nRevision bestreitet es. Träfe dieses Vorbringen zu, SO\n\nwürde ED das Fehrzeug auch dann nicht zu eigen erworben\nhaben, wenn es den Angeklagten gehört hätte (§§ 950, 868\nBGB). Gleichwohl wäre der Betrug vollendet, nicht nur, wie\ndie Revision meint, versucht Der Vermögensschaden des\nTED väre auch dann durch die Täuschungshandlung des Angeklagten vorsätzlich verursacht worden. Denn nur wegen\n\nder unwahren Behauptung des Angeklagten, er sei der Eigentümer des Anhängers, hat Bo] das Dariehen gegeben. Sein\nSchaden besteht darin, dass er keine Sicherheit für seine\nDarlehensforderung erlangte, diese selbst aber wegen der\nsonstigen Verschuldung des Angeklagten nicht oder schwer\nbeibringlich und deshalb dem hingegebenen Gelde nicht gleichwertig war. Das wusste und wollte der Angeklagte auch dann,\nwenn der Sachverhalt der Darstellung der Revision entspricht.\n\nb) Dagegen ist die Verurteilung wegen Unterschlagung\nrechtsirrig; die Revision rügt das mit Recht. Aus den Feststellungen geht hervor, dass der Angeklagte nur EB schädigen. nicht aber das Vorbehaltseigentum des BD beeinträchtigen wollte. Er hat zwar eine Handlung vorgenommen,\ndie an sich nur dem Eigentümer zustand, damit aber noch nicht\ndie fremde Sache widerrechtlich seinem Vermögen einverleibt,\nEs fehlt daher an einer Zueignungshandlung (BGHSt 1, 262).\nDer Schuldspruch muss daher dahin berichtigt werden, dass\ndie Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt. Dies führt\nzur Aufhebung des Strafausspruchs.\n\n4.)._Betrug zum Nachteil der Firma ScnnmEuEEEm. _\n\nNach der Überzeugung des Landgerichts wusste der Angeklagte, dass die Bank den ungedeckten Scheck wahrscheinlich\nnicht einlösen werde; dies nahm er aber in Kauf, billigte\nes also. Damit ist der Vorsatz des Betrugs rechtlich ein-\n\neg:\n\n. .\nne er mania #0 snae Anee,\nFETT\n\nwe\n\nne\nSumn mn nn means\n\nen men Lues\n\ncn\n\nee ngagme\n\nmono\n\nwandfrei dargetan. Das gegenteilige Vorbringen der Revision\nwiderspricht den bindenden Feststellungen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Landgericht auch nicht den\nUmstand übersehen, dass der Scheck für die Instandsetzung\ndes der Bank übereigneten Fahrzeuges gegeben worden war\n(Urteil S 13). Dass der Tatrichter daraus nicht den von\nder Revision gewollten Schluss zog, ist kein Rechtsfehler\n(§ 261 StPO).\n\nAuch sonst weist die Verurteilung wegen Betrugs keinen\nRechtsfehler auf. Ob die Firma sum an dem\ndem Angeklagten nicht gehörenden Fahrzeug ein gesetzliches\nPfandrecht nach § 647 BGB erwarb, wie das Landgericht annimmt, ist zweifelhaft; die Frage ist rechtlich umstritten,\nAber auch wenn man den Standpunkt des Landgerichts nicht\nteilt, hat der Angeklagte die Firma am Vermögen geschädigt.\nDenn er hat sie durch seine Täuschungshandlung vorsätzlich\num den Nacttz der Fehrzougenr achrantt: gedımeh het sie die\nMöglichkeit verloren, ihr Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB)\n\"auszuüben.\n\n. Fall zn.\n\n‘Als der Angeklagte sein Geschäft auflöste, verkaufte er\neinen Lastkreftwagen und zwei Anhänger um 15000.- DM an\n“ 7 Dabei sicherte er diesem zu, die Fahrzeuge seien\nsein unbeschrönktes Eigentum. Der eine Anhänger stend aber\nnoch im vorbehaltenen Eigentum des BB. Den Lastkraftwagen und den anderen Anhänger hatte der Angeklagte früher\neiner Bank zur Sicherung übereignet. Das’ Landgericht nimant\nBetrug in Tateinheit mit Unterschlagung an.\n\na) Die Verurteilung unterliegt schon deshalb \"rechtlichen Bedenken, weil die Feststellungen unklar sind. Das\n\nnenn:\n\nUrteil lässt nicht deutlich erkennen, ob der Angeklagte\n\ndie Fehrzeuge an I ) übergeben hat oder nicht. Für die\nÜbergabe spricht die Erwägung des Urteils, der Angeklagte\nhabe KB in die Gefahr gebracht, die Fahrzeuge wieder\nherausgeben zu müssen; Gegen sie spricht die Bemerkung,\nKB Habe gegen ED auf Herausgabe geklagt; auf S 16\n\ndes Urteils dagegen wird gesagt, der Angeklagte habe dem\nx den Besitz \"am Kraftfahrzeug\" (also in der Einzahl)\nverschafft. Die Frage kann für die strafrechtliche würdigung; von Bedeutung sein. Sodann stellt das Urteil an mehreren Stellen zwar fest, KB habe von. dem Eigentumsvorbehalt des BB nichts gewusst; die Zusicherung des Angeklagten sei \"demnach schon insoweit unwahr!\" gewesen.\n\nJedoch enthält das Urteil nichts darüber, ob das Sicnerungseigentum der Bank noch bestand und ob auch dieses dem Kin\nunbekannt war. Eine solche Feststellung ergibt sich auch\nnicht mit genügender Sicherheit aus dem Zusammenhang; die\nVerurteilung des Angeklagten wird wiederholt nur mit dem\nkıgentumsvorbehalt begründet, den der Angeklagte verschwie-\n‚gen und der “ EB in die Gefanr gebracht habe, \"die Fahrzeuge an äer. Eigentümer\" herausgeben zu müssen; auf Ss „ıe\n\ndes Urteils ist dagegen davon die Rede, nach der Zusicherung\ndes Angeklagten hätten keine Belastungen auf dem Fahrzeug\n(Einzahl) geruht. Die Bedenken verstärken sich angesichts\n\nder in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellung des ;E\nUrteils, dass der Angeklagte erhebliche Zahlungen an die 4\nBank geleistet, andererseits aber dem | beim Kaufabschluss mitgeteilt hat, der Lastkraftwagen sei noch nicht\nganz bezahlt. Demnach bleibt unklar, in welchen Umfange\nder Angeklagte nach der Auffassung des Landgerichts den\n\n||.\n\neen )* MEINE trage . a rn\nTr EEETTLTTEEETEÄ 2\n\nSlam art,\n\nBe nen tn an hi\n\nvg : getäuscht at und 02 das Tandgericht eine unterschlagung nur Ges von ID steunenden inköngers oder\neuch der beider anderen Tahrzeuge annirri., Lie Verurteilung menn Gaher nicht von Testiard sein.\n\nb) Zu der Verurt teilung wegen Betrugs ist noch zu bemerken: Des landgerickht Zührt aus, gg habe, durch\ndie unwahre Dehauptung des Angeklagten irregeführt, diesen für den Zigentüner des - oder der - Fahrzeuge gehalten und deshalb seir. Teld dafür hingesgeben. Dadurch sei\ner geschädigt, denn er habe mit der -Israusgabe der Tahrzeuge rechnen müssen, weil sein Irrtum, wie schon das Zivilgericht zutrei’fend angenoir::en habe, grob Zahrlssig\ngewesen sei (vgl § 932 &bs 2 BGB). Die AÄnnehne einer gro-\n‘ben Fahrlässigkeit des xD belegt das Urteil nicht\nnäher nit Tatsachen, so dass das Rerisionsgericht ihre\nRichtirkeit nicht vrüfen kenn. Betrug “ann zwar auch gegeben sein, wenn do 3 5) nicht srob fahrlüssig seirrt, er\nvieluiehr auf grund guter Glevubans durch Zinizung un a \\bergabe die .!ahrzeuge zu eigen erworben hat; denn. schon die\nCe’chr, ‘ass der oder äle Zrüheren ! Zigentüner ihr sein\nRecht streitig machten, \"kann ein wägbarer Veruögensschaden sein (vgl R6St 73, 61; 3cNIst 1. 92, 94). Jeäoch ist\ndieser Schaden von anderer !rt.als der von Landgericht\nangenormene. Der Umfang der Straftat ist also davon abhöngig, ob Kg Eiger: erlangt hat oder nicht.\n\nDie dafür bedeutsamen Natsschen hätte das Landgericht‘\ndeshelb selbständig feststellen und sich auch darüber\naussprechen müssen, ob der ıngeklaste die Vorstellung\nund den willen hatte, dem Kb izentun zu Übertragen oder nicht. Aniass zu 3edenken gibt im übrigen\n\nauch die Zenerkwng des Jrteils, belanglos sei Cie Behauptung des Angeklagten, er habe die ahrzeuge Guren Be-\n\n- 10 -\n\nzahlung des Schuldenrestes alsbald auslösen wollen. Eine\nsolche Absicht könnte vielmehr dem Vorsatz entgegenstehen.\nden Käufer zu schädigen, namentlich dann, wenn der Angeklagte den Kaufpreis zu dem behaupteten Zweck verwenden\n\nwollte,\n\nc) Die Verurteilung wegen Unterschlagung wäre bedenkenfrei zunächst dann, wenn der Angeklagte den KB zun\nEigentümer der ihm richt gehörigen Fahrzeuge machen wollte;\ndenn denn hätte er den Willen betätigt, diese Sachen den\nbisherigen Eigentümern zu entziehen und sie (durch den\nVerkauf) seinem Vermögen einzuverleiben; das wäre eine\nrechtswidrige Zueignung- Auch wenn der Angeklagte dem\nxD kein Eigentum verschaffen wollte, so kann in der\nblossen Übertragung des Besitzes an ihn eine Zueignungshandlung gefunden werden, wenn der Angeklagte dadurch die\nSachen mit Wissen und Willen den Eigentümern tatsächlich\nentzogen hat; da er sich dafür bezahlen liess, stände\nder Annahme, dass er die Sachen durch die Weggabe des Besitzes seinen Vermögen einverleiben wollte, nichts im\nWege. Das Landgericht wird den Sachverhalt in dieser Richtung aufzuklären haben. In beiden Fällen könnte die Unterschlagung mit Betrug rechtlich zusammentreffen, in dem\nersten Falle freilich nur dann, wenn der Angeklagte er-\n\nkannt hat, dass das Eigentum, das er ru verschaffte,\numstritten und deshalb wirtschaftlich nicht vollwertig\nsein würde,\n\n6.) Soweit die Revision zum Schuldspruch unbegründet war,\nkonnte doch der Strafausspruch nicht bestehen bleiben,\nweil er möglicherweise zum Nachteil des Angeklagten durch\n\nin\n\nee\n\nREED tn\n\nnn De mn\n\nRES\npe ee\n\nET u\n\nen mmmmsrnssseeemertennngne menmmanı mean m ne\n\nDEE LLLIGEIEEEEREEERGREEERGREERL .\n\n- 11 —-\n\ndie weiteren Verurteilungen, die das Revisionsgericht\naufgehoben hat, beeinflusst ist.\n\nRichter Mantel - Dr. Geier\nGlanzmann Jagusch","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-10-21/1-str-217-52","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 647","ref_norm":"647","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 868","ref_norm":"868","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 933","ref_norm":"933","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 950","ref_norm":"950","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 718","ref_norm":"718","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 732","ref_norm":"732","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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