{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1951-05-29_1_StR_791_51_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1951-05-29","aktenzeichen":"1 StR 791/51","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Für das Nachschlagewerk! 2320 011 -\n\nFür die Amtliche Sammlung!\n\nGesetzs StGB. § 59\n\nRechtssatzs\n\nGestapobeamte, die in Ausführung eines rechtswidrigen Geheimerlasses des früheren Reichssicherheitshauptamts bei rechtswidrigen Tötungen und\nKörperverletzungen mitwirkten. befanden sich, wenn\nsie irrtümlich glaubten, ihr Verhalten sei durch\nden Erlaß gerechtfertigt, nicht in einem Irrtum\nüber Tatumstände, sondern im Verbotsirrtum\n\n(BGHSt 2, 194).\n\nGesetzs StGB. § 52\nRechtssatzs\n\nDie Anwendung des § 52 StGB setzt voraus, dass\nder Täter die ihm angesonnene strafbare Handlung\nbegangen hat, um der ihm sonst drohenden gegenwärtigen Leibes- oder Lebensgefakr zu entgehen.\nDie bloße Feststellung, dass dem Täter eine solche Gefahr im Falle der Nichtausführung drohte,\ngenügt allein nicht.\n\nAktenzeichen: 1 StR 791/51\nUrt. des BGH. v. 14. Oktober 1952 SchwG München I\n\n4 StR _79:/51\n\n——\n\nIm: Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache gegen\n\n‘.) den früheren Oberregierungsrat Oswald S ,\njetzt in H ‚ geboren am 1998\nin j\n2.) den Geologen Dr. Richard 1 aus\nh ‚ geboren am £ in N»\nTS.\n\n’\n\nwegen Beihilfe zum Totschlag u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 14. Oktober 952, an der teilgenommen\nhaben:\n\nSenatspräsident Richter\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Peetz\nBundesrichter Mantel\nBundesrichter Dr. Geier\n\nBundesrichter Glanzmann\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt_ Dr BE in Ger Verhandlung.\nAmtsgerichtsrat bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeanter er Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\nUrteil des Schwurgerichts beim Landgericht München I\nvom 29. Mai 1951, soweit die beiden Angeklagten von\nder Anschuldigung der Beihilfe zum Totschlag in je\n20 Fällen freigesprochen worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfange\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht\nzurückverwiesen.\n\nDie Revision des Angeklagten SuuBl> wird verworfen.\nEr hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen:\n\nVon Rechts wegen 2\n\nGründe:\n\nI. Zur Rerision des Angeklagten SM».\n\n1.) Verfahrensrüge.\n\nDie auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge ist\nunbegründet. Der Geschworene Metzgermeister Michael Fi»\nhat nach seiner eigenen Erklärung zu keinem Zeitpunkt während der Hauptverhandlung geschlafen. Er hat nur gelegentlich wegen Augenschmerzen die Augen geschlossen, So dass\nbei anderen der Eindruck des Schlafens entstehen konnte;\ner ist jedoch während dieser Zeit den Vorgängen in der\nHauptverhandlung mit Aufmerksamkeit gefolgt. Diese seine\nzu Protokoll des Urkundsbeamten abgegebene Erklärung ist\nglaubwürdig. Sic wird durch die dienstlichen Äusserungen\ndes Vorsitzenden und des Landgerichtsrats, der in der\nHauptverhandlung neben dem Geschworenen saß, in entscheidenden Punkten bestätigt. Der Verfahrensrüge, die sich\nauf die Behauptung stützt, dass der Geschworene während\neines grüssen Teiles der Hauptverhandlung, or allem während der Schlussvorträge des Verteidigers fest geschlafen\nhabe, fehlt aiso die tatsächliche Grundlage.\n\n2,.): Sachbeschwerde.\n\nDie Verurteilung‘ des Angeklagten sw wegen Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des\nAngeklagten erkennen.\n\nRechtlich bedenklich ist nur die Auffassung des\nSchwurgerichts, dass die mindestens 60 Fälle, in denen\nder Angeklagte von 1943 bis April 1945 Ostarbeiter in der\nim Urteil näher dargelegten Weise verprügeln liess, recht-\n\n-3-\n\n. liess, war, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat,\n\nlich nur eine Handlung bilden. Der Angeklagte ist aber\nnicht dadurch beschwert, dass das Schwurgericht bei zutsreffender Beurteilung den Angeklagten wegen 60 rechtlich\nselbständiger Fälle der Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung hätte verurteilen\nmüssen, es statt dessen aber nur eine Handlung angenommen\nhat. Die Frage braucht deshalb hier nicht näher erörtert\n\nzu werden. Eine Beschwer des Angeklagten ergibt sich auch\nnicht daraus,. ‚dass das Schrurgericht von seinem Standpunkt\naus angenommen. hat, die Verjährungsfrist beginne für alle\nFälle der Misshandlung erst mit dem zeitlich zuletzt liegenden Falle zu laufen und sei deshalb durch den gegen\n\n‚den Angeklagten am 2!. Oktober 1949 ergangenen Haftbefenl\nrechtzeitig unterbrochen worden. Denn auch wenn man annimmt, dass jeder Fall der Misshandlung. rechtlich als selbständige Handlung anzusehen ist, blieben die vor dem 22. Oktober ‘944 liegenden Fälle verfolgbar, weil insoweit Art.\n1 und 2 des bayer. Gesetzes Nr. 22 zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten yon 31. Mai 1946 (Bayer. GVBl\n1946 S. 182). eingreifen. Das ist im Urteil mit zutreffenden .\nGründen ausgeführt - allerdings von der rechtsirrigen\nAnnahme aus, dass die Voraussetzungen des Art.‘1 Ges. Nr.\n25° auch für solche Handlungen vorliegen müssten, die nach\n‘den allgemeinen Vorschriften. noch nicht verjährt seien.\n(vgl. BGHSt Ba. 2 8. 20, 22).\n\nDie Prügelstrafe, \"Kurzbehandiung\",die der Beschwerdeführer ais damaliger Leiter der Gestapoleitstelle >\nWB :n Ostarbeitern hauptsächlich in Fällen der Arbeitsverweigerung und bei Disziplinwidrigkeiten durchführen\n\n- 4 -\n\na\nT-\n\nIo\n\nrechtswidrig. Der den Leitern der Gestapoleitstellen und\ndarunter auch dem Beschwerdeführer durch geheimen Schnellbrief zugegangene Erlass des Reichssicherheitshauptamts\n(RSHA) vom 5. November i942, der die Staatspolizeileitstellen u.a. auch ermächtigte, gegen Ostarbeiter unter\nbestimmten Voraussetzungen anstelle einer kurzfristigen\nHaft die \"Kurzbehandlung\" anzuwenden, hat entgegen der\nAuffassung der Revision nicht die Bedeutung eines rechtse--\nzenden und verbindlichen Gesetzes. Der Beschwerdeführer\nkann deshalb aus ihm keinen Rechtfertigungsgrund für sein\nVerhalten herleiten. Dem Erlass des RSHA muss, wie das\nSchwurgericht mit Recht angenommen hat, die Bedeutung\n\neiner verbindlichen gesetzgeberischen Massnahme schon deshalb abgesprochen werden, weil er nicht als Gesetz verkündet worden ist. Die von ihm verordneten Abvreichungen von\ndem in Deutschland allgemein geitenden Rechtszustande entbehrten schon dadurch der ordnungsmässigen Grundlage. Abgesehen davon, müssen dem Erlasse seines Inhalts wegen\nrechtsetzende Kraft und verbindliche Wirkung abgesprochen\n\nwerden. Das hat auch däs Schwurgericht mit durchweg zu\n\nbilligender Begründung angenommen. Seine Ausführungen stehen in diesem Punkte im Einklang mit dem Urteil des S$e-\n\n'nats BGHSt Bd. 2 S. 234, 236. ff. Dort ist ausgeführt; die\n\nFreiheit eines Staates, für seinen Bereich darüber zu bestimmen, was Recht und was Unrecht sein solle, möge noch\nso weit bemessen werden, sie ist doch nicht unbeschränkt.\nIm Bewusstsein aller zivilisierten Völker besteht bei\nallen Unterschieden, die die nationaien Rechtsordnungen\nim einzelnen aufweisen, ein gewisser Kernbereich des Rechts,\nder nach allgemeiner Rechtsüberzeugung von keinen Gesetz\nund keiner obrigkeitlichen Massnahme verletzt werden darf.\n\n-5-\n\nirn\n\neg\n\nN see\n\nuni nn\n\neen\n\nPaBER BEE nn 22. A 20 2 Su Feraee\n\nEr umfasst bestimmte als unantastbar angesehene Grundsätze\ndes menschlichen Verhaltens, die sich bei allen Kulturvöikern auf dem Boden übereinstimnender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der Zeit herausgebildet haben und die\nals rechtlich verbindlich gelten, gieichgültig, ob einzelne Vorschriften nationaler Rechtsoränungen zu gestatten\nschienen, sie zu missachten. Wo die Grenze zu ziehen ist\nzwischen dem Bereich, in dem der Staat darüber befinden\n\n‚darf, was Recht und Unrecht sein Scii, und jenem anderen\n\nBereich, in dem auch der Staat mit seinen Massnahmen Bindungen und Beschränkungen unterliegt, ergab sich auch für\ndie Zeit von 1933 bis 1945 aus dem Grundgedanken der Gerechtigkeit und der Wenschlichkeit, wie er im Bewusstsein\nder Allgemeinheit, lebt. Mit ihm ist der Gedanke der Gleichheit untrennbar. verbunden. Anordnungen, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstrebten, den Gedanken der Gleichheit\nbewusst verleugneten und die allen Kulturvölk tern gemeinsamen Rechtsüberzeupungen, die sich auf den Wert und die Würde\nder menschlichen Persönlichkeit .beziehen, deutlich missach-\n\n. teten, schufen also .kein Recht, und ein ihnen entsprechen-\n\ndes Verhalten blieb Unrecht.\n\nAbwegig ist deshalb die Meinung der Revision, die Prüfung der Rechtswirksamkeit des Erlasses des RSHA vom 5. November ?!942 müsse von den staatsrechtlichen Gegebenheiten\nzur damaligen Zeit ausgehen; weii nach diesen jäler Willenskundgebung Hitlers gesetzesgleiche Wirkung zugekommen und\nder Erlass des RSHA mit seinem Willen ergangen sei, müsse\nauch seine Rechtswirksamkeit für die damalige Zeit bejaht\nwerden. Denn jener unantastbare Kernbereich des Rechts war\nauch der Willkür Hitlers entzogen und keine noch so vweit-\n\n-6-\n\ngehende Ermächtigung, gleichgültig, welchen Inhalt sie\nhatte und auf welcher Grundlage sie erging, konnte ihn\nvon der Verpflichtung entbinden, die Rechtsgebote zu beachten, die zu jenem Bereich gehören. Griff er, wie es im\nEriass vom 5. November 1942 geschehen ist, willkürlich in\ndiesen Bereich ein, so ging auch seiner Willenskundgebung\njede rechtsetzende Kraft ab.\n\nVon diesem Rechtsboden aus muss der Erlass des RSHA\nvom 5. November 1942, der die Staatspolizeileitstellen zur\nAnordnung und Durchführung der Prügelstrafe an Ostarbeitern\nermächtigte; jede Rechtswirkung versagt werden. Die Anordnung war, wie das Schwurgericht unter Bezugnahme auf die\nBegründung des Erlasses zutreffend ausführt, Ausfluss des\nnationalsozialistischen Rassenwahns. Er ging davon Aus,\ndass Polen und Angehörige anderer Ostvölker fremdvölkische\nund rassisch minderwertige Menschen seien, die aus staatspolitischen Erwägungen strafrechtlich anders als deutsche\nMenschen zu behandeln seien. Er erklärte, die Erwägungen,\ndie für die Beurteilung von Verfehlungen Deutscher richtig\nsein möchten, nämlich. die weitgenenäe Berücksichtigung der\npersönlichen Bevreggründe des Täters bei der Ahrdung einer\nStraftat, seien. bei der Beurteilung Fremdvölkischer falsch.\nIhr Verhalten sei nur unter den Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr zu sehen. ‘Damit wurde deutlich der\nGrundsatz der Gleichheit und der Gedanke der Menschlichkeit verletzt. Das geschah besonders auch durch die entwürdigende Prügelstrafe. Der Erlass des RSHA vom 5. Novenber 1942 bot nach alledem für das Verhalten des Angeklagten keinen Rechtfertigungsgrund.\n\n 0...\n\nera wem.\n\nZu. Unrecht verweist die Revision demgegenüber darauf,\ndass zahlreiche Rechtsordnungen ein Züchtigungsrecht für\nLehrer und Erzieher anerkennen und manches Recht noch heute Stockschläge als Strafe gegenüber jugendlichen Rechtsbrechern kenne. Denn diesen Massnahmen fehlt der bewusst\nden Menschenwert und die Menschenwürde der Opfer verneinende Charakter, den die Prügelstrafe nach dem Sinn des Erlasses des RSHA vom 5. November ?!942 haben sollte und in\nihrem Vollzug in der Tat auch hatte. |\n\nZur inneren Tatseite hatte sich das Schwurgericht\nmit der Behauptung des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, dass er die \"Kurzbehandlung\" ‘auf Grund des Erlasses\ndes RSHA vom.5. November 1942 für gesetzmässig und rechtmässig gehalten habe. Es ist der Meinung, dass neben dem\nWissen und Wollen der zum gesetzlichen Tatbestand gehören-\n“ den Merkmale.auch das Bewusstsein der Unrechtmässigkeit\nder Tai einen Teil des. Vorsatzes ausmache, hat jedoch als\n‚erwiesen angesehen, dass sich der Angeklagte des Unrechts\nseines Verhaltens bewusst gewesen sei, weil er an die\nRechtmässigkeit des Erlasses vom 5. November 942 nicht\ngeglaubt habe. .Der'rechtliche Ausgangspunkt des Schwurge-\n.richts bedarf allerdings der ‚Berichtigung. Der Grosse Senat\nhat in BGHSt Bd. 2 Ss. 194 dahin entschieden, dass in den\nFällen, in denen die Rechtswidrigkeit kein besonderes\nTatbestandsmerkmal, sondern allgemeines Verbrechensmerkmal ist, der Täter unter der Voraussetzung, dass er die\nTatbestandsmerkmale mit Wissen und Wollen verwirklicht hat,\nnicht nur dann wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft\nwerden muss, wenn er das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit\ngehabt hat, sondern auch dann, wenn er bei gehöriger An-\n\n-8 -\n\nspannung des Gewissens das Bewusstsein, Unrecht zu tun, hätte\nhaben können. Für den besonderen Fall, dass der Tatbe-\n\nstand einer strafbaren Handlung durch den Spruch eines 4erichts und seine Vollstreckung verwirklicht wird, hat der\nSenat unter der Voraussetzung, dass ein solcher Spruch unter bestimmten Gegebenheiten auch rechtmässig ergehen kann,\nin der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung vom\n\n8. Juli 1952 - 1 StR 123/51 - ausgesprochen, dass der daran\nBeteiligte strafrechtlich dafür nur dann zur Verantwortung\ngezogen werden kann, wenn er weiss, dass das Urteil im Widerspruch zur wahren Rechtslage steht, oder mindestens damit rechnet und auch für diesen Fail seinen Beitrag will.\nDer Senat hat in diesem Sinne auch für den Fall des Versuchs der vorsätzlichen Tötung entschieden, dessen Tatbestand die Rechtswidrigkeit als besonderes Tatbestandsmerkmal nicht nennt. Von diesem Fall unterscheidet sich jedoch\nder Sachverhalt, den das Schwurgericht für erwiesen erachtet hat. Nach ihm scheidet die Annahme 'aus, dass der Angeklagte irrtünlich Tatsachen ais gegeben erachtet haben x\". .-\nFe, She, wenn sie vorgelegen hätten, für sein Verhalten einen Rechifertigungsgrund abgegeben hätten. Er könnte nach\nder ganzen Sachlage höchstens irrtümlich an eine Rechtfertigung geglaubt haben, die in Wahrheit nicht bestand\nund von keiner Rechtsordnung anerkannt werden könnte. Ein\netwaiger Irrtum des Angeklagten hätte sich also ganz im\nBereich der rechtlichen Bewertung seines Tuns gehalten.\nDaraus folgt, dass ein solcher Irrtum nicht notwendig die\nVerantwortlichkeit des Täters für die vorsätzliche Verwirklichung der Tatbestände der Körperverletzung im Amt und\nder gefährlichen Körperverletzung aufhebt, sondern dass\nein solcher Irrtum nach den in BGHSt Bd. 2 S. 194 darge-\n\nlegten Grundsätzen über den Verbotsirrtum zu behandeln\nwäre. Mit Rücksicht darauf, dass das Schwurgericht jedoch\naie Verteidigung des Angeklagten für widerlegt erachtet\nund als erwiesen angesehen hat, dass er im Bewusstsein\ndes Unrechtmässigen seines Tuns gehandelt habe, bedarf\ndie Frage hier keiner weiteren Erörterung.\n\nDiese Feststellung des Schwurgerichts greift die Revision zwar an, jedoch mit Erwägungen, die nur auf tatsächlichem Gebiet liegen. Die Überlegungen, mit denen\ndas Schwurgericht seine Überzeugung im einzelnen begründet, enthalten keinen Rechtsfehler. 50 war es entgegen\nder Ansicht der Revision rechtlich nicht gehindert, den\nUmstand, dass der Angeklagte eine abgeschlossene juristische Ausbildung genossen hatte, als Beweisanzeichen für\ndie Überzeugung von.der ‘besonderen Fähigkeit des Angeklagten in der Beurteilung von Recht und Unresht zu verwerten, auch wenn der Abschluss dieser Ausbildung schon\nin die Zeit der Herrschaft des Nationalsoziaiismus fiel\n-und im juristischen Schrifttum der damaligen Zeit sich\nmanche 'Äusserung fand, die sich bemühte, Gie Vereinbar-\n\n- keit nationalsozialistischer Bestrebungen mit rechtlichem\nDenken darzutun.: Soweit die Revisicn geltend macht, das\nSchwurgericht habe.diesen und anderen Umständen bei der\n-Überzeugungsbildung zu geringes Gewicht beigemessen, macht\nsie keine Rechtsfehler geltend, die der Revision zum Erfolg verhelfen könnten, sondern nur Einwendungen gegen die\ndem Tatrichter zustehende Würdigung der ermittelten Tatsachen.\n\n- 10 -\n\n- 10 -\n\nDasselbe gilt, soweit sich die Revision gegen die Auffassung des Schwurgerichts wendet, dass sich der Angeklagte zu seiner Entschuldigung nicht auf § 52 StGB berufen\nkönne. Sie greift nur die Feststellung des Urteils an,\ndass dem Angeklagten oder einem seiner Angehörigen keine\ngegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben gedroht hätte,\nwenn er von der \"Ermächtigung\" zur Anordnung und zum Vollzug der Prügelstrafe keinen Gebrauch gemacht hätte. Ihre\nAngriffe bewegen sich ausschliesslich im tatsächlichen Bereich und sind deshalb nicht geeignet, einen dem Gericht\nunterlaufenen Rechtsfehler darzutun.\n\nIm Widerspruch zu den Urteiisfeststellungen steht auch\ndas Vorbringen der Revision, der Beschwerdeführer habe sich\nzur Durchführung des Prügelerlasses für kurze Zeit und in\nwenigen Fällen nur deshalb entschlossen, um auf diese Weise\nMaterial gegen die Durchführung der on ihm als entwürdigend empfundenen Prügelstrafe zu gewinnen und dadurch die\nMöglichkeit zu erlangen, die Dur:hführung des Zrlasses\nspäter ganz abzulehnen. Es kann deshalb unerörtert bleiben,\ncb aus einem Handeln in soicher Absicht für den Angeklagten\nein Entschuldigungsgrunä oder ein persönlicher Strafausschliessungsgrund hergeleitet werden könnte.\n\nUnbegründet ist die Rüge, das Schwurgericht habe den\nBegriff der Mittäterschaft nach § 47 StGB und im Zusammenhang damit die Erfordernisse der §§ 340, 223 a StGB verkannt.\nWirken mehrere bei der Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes zusammen, so ist nicht nur derjenige Täter oder\nMittäter, der eigenhändig den ganzen Tatbestand verwirklicht,\nsondern jeder, der mit Tätervorsatz eine Bedingung für den\nErfolg setzt. Nach den Urteilsfeststellungen übertrug der\n\n- 11 -\n\nBeschwerdeführer dem Nitangeklagten Dr. Lg ü:-\nDurchführung der \"Kurzi.ehandlung\", besprach mit ihm die\nDurchführung der Prügelstrafe im einzelnen und billigte\nvon :“rnherein die von LE im cinzeinen Falie verhängte Prügelstrafe. Das Schwurgericht hat die Überzeugung\nerlangt, dass er sie als seine Tat wollte. Er hat damit\n\nim Sinne des § 340 StGB in Ausübung seines Ants als Leiter\nder Staatspolizeileitstelle vorsätzlich durch’ seinen Untergebenen Dr. IB vni dessen Handlanger Körnerverletzungen begehen lassen. Auch im Hinblick auf § 223 a\nStGB ist der Begriff der Mittäterschaft nicht verkannt.\nDurch die Übertragung der \"Kurzbehandlung\" an seinen Untergebenen hat er eine nicht wegzudenkende: Bedingung für\nden Erfolg gesetzt. Lie Auffassung des Schwurgerichts, dass\ner die Tat Dr. IB :15 eigene Tat wollte, ist\n‘rechtlich um so weniger zu beanstanden, als er als Leiter\nder Staatspolizeiieitstelle stets‘ in der Lage war, die\nDurchführung zu unterbinden, aiso immer die volle Tatherrschaft in seiner Hand lag. Er.könnte strafrechtlich\nnur nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn Dr:\nLg über den ihm erteilten Auftrag hinausgegangen\nwäre und der Beschwerdeführer diese Überschreitung nicht\ngekannt oder wenigstens nicht mit ihr gerechnet und sie\n\nfür den Fall. des Eintritts nicht gebilligt hätte. Dem\nUrteil, insbesondere der Feststellung, dass er mit Dr. I\nN) die Art der Durchführung der Prügeistrafe im einzelnen besprach, ist ‚jedoch zu entnehmen, dass sich dieser\nim Rahmen des ihm erteilten Auftrages hielt. Das Schwurgericht hat dem Angeklagten daher ohne Hechtsirrtum die\nArt der Durchführung der Prügelstrafe zugerechnet und\nangenommen, dass auch er für die Verwirklichung der Merk-\n\n- 2 -\n\nwu FA\n\n- 12 -\n\nmale der das Leben gefährdenden Behandlung und des Gebrauchs gefährlicher Werkzeuge als Mittäter verantwortlich\nist.\n\nDa auch die Strafzumessungsgründe entgegen der\nAnsicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen ıassen,\nwar diese als unbegründet zu verwerfen.\n\nII. Zur Revision der Steaatsanwaltschaft.\n\nDas Urteil wird von der Revision der Staatsanwaltschaft nur insoweit angefochten, als die Angeklagtenvon\nder Anszhuidigung der Beihilfe zum Totschlag in 20 Fällen\nFreigesprochen worden sind. Das Rechtsmittel ist begründet.\n\nDem Schwurgericht ist darin beizupflichten, dass die\n\"Sonderbehandlung\" von Ostarbeitern als rechtswidrige vorsätzliche Tötung zu beurteilen ist. Mit diesem Namen wurde\ndie Hinrichtung von Ostarbeitern durch den Strang bezeichnet, die als Strafe für angeblich von ihnen begangene strafbare Handlungen durch die Gestap: angeordnet und durchge- |\nführt wurde, ohne dass jedoch der Kreis dieser strafbaren\nHandlungen anders als mit'den Worten umschrieben wurde.\ndass es sich um besonders schwere Fälle handeln solle. und\nohne dass der Hinrichtung ein gerichtliches Verfahren vorausging, das den Beschuldigten die Sicherung einer ausreichenden Verteidigung, des rechtlichen Gehörs und des Spruchs\neines befehlsunabhängigen Gerichts geboten hätte. Das Verfahren beruhte ebenfalls auf dem Geheimerlass des RSHA vom\n5. November 1942. Es bestand darin, dass die örtlichen\nStaatspolizeistellen die Ermittlungen führten, die Leiter\nder Staatspolizeileitstellen über das Ergebnis dem RSHA berichteten und in ihnen geeignet scheinenden Fällen die\n\n- 13 -\n\n- 13 -\n\n\"Sconderbehandlung\" vorschlugen und diese vom RSHA angeordnet und von den örtlichen Stellen vollzogen wurde. Was in\ndiesem Urteil auf die Revision des Angeklagten No)\nzur Rechtswidrigkeit der \"Kurzbehandiung\" ausgeführt ist,\ntrifft Shne Einschränkung und in verstärktem Maße auf die\nISonderbehandlung\" zu. Es kann deshalb hier darauf verwiesen werden.\n\nNash den Urteilsfeststsllungen schlug der Angeklagte\nDr. IC in mindestens 20 Fällen im abschliessenden\nBericht die Sonderbekandlung vor und führte die Hinrichtung,\nnachdem sie vom RSEA.angeoränet worden war, auch in den\nmeisten dieser Fälle durch. Der Angeklagte SW billigste\nals Leiter der Staatspolizeileitstelle in’ mindestens 0\ndieser Fälle den Bericht und den Vorschlag Dr. Luiip,\nzeichnete ihn und leitete ihn an das RSEA weiter. Ohne\nRechtsirrtum hat das Schwurgericht darin ursächliche Tatbeiträge für den rechtswidrig herbeigeführten Tod der\nOpfer gesehen. Von welchen fillen sich die Angeklagten\nhierbei leiten liessen, dazu hat das Schwurgericht bisher\nkeine Feststellungen getroffen. Von ihrer Wiilensrichtung\nhing aber wesentlich eb, ob sie als Mittäter oder als Gehilfen tätig wurden. Diese Prüfung wurde nicht dadurch\nentbehrlich, dass das Schwurgericht - wenn auch rechtsirrig, -\nwie noch darzulegen ist - geglaubt hat, die Voraussetzungen des § 52 StGB bejahen zu können. Denn auf die Entscheidung dieser Frage konnte von Einfluss sein, ob die\nAngeklagten mit Täter- oder Gehilfenvorsatz gehandelt haben. Das Schwurgericht wird dazu deshalb in der neuen Verhandlung klare und erschöpfende Feststellungen treffen\nmüssen.\n\n- 14 -\n\n- 14 -\n\nObwohl das Urteil, wenn auch ohne nähere und ausreichende Begründung, davon auszugehen scheint, dass sich die\nAngeklagtender Beihilfe zur rechtswidrigen Tötung schuldig\ngemacht haben, und die Beihilfe zu einer strafbaren Handlung deren Begehung durch einen Täter voraussetzt, erörtert es nicht näher. wer die rechtswidrigen Tötungen als\nTäter begangen hat. Nach dem Sachverhalt kamen als Täter\ndiejenigen Ferscnen in Betracht, die den Geheimeriass vom\n5. November 1942 verantwortlich gezeichnet haben, sowie\nalle diejenigen, die im einzelnen Falle im RSHA die \"Sonderbehandlung\" der Opfer anordneten. Für diese Täter -ebenso für die Angeklagten, fails sie mit Tätervorsatz gehandelt haben- waren auch Darlegungen darüber unerlässlich,\nob sie den Tatbestand des § 211 StGB oder denjenigen des\n§ 212 StGB verwirklicht haben. Die Beurteilung der Tat\nunter dem Gesichtspunkt des § 2:1 StGB lag nicht von vornherein ausserhalb jeder Möglichkeit. In Betracht kam insbesondere, dass die Täter aus niedrigen Beweggründen gehandelt haben: Die Ostarbeiter wurden, darüber lässt die\nBegründung des Geheimerlasses vom 5. November 1942 keinen\nZweifel, im Wege.der \"Sonderbehandlung\" getötet, weil ihnen als rassisch minderwertigen Untermenschen diejenigen\nrechtlichen Sicherungen versagt werden ‚sollten, die.nach\nder übereinstimmenden Rechtsüberzeugung aller zivilisierten Völker um seines Wenschenwertes und seiner Nenschenwürde willen auch demjenigen gebühren, der eine strafbare\nHandlung begangen hat oder gar einer solchen nur verdächtig ist. Eine Gesinnung, die in so deutlicher Weise die\nselbstverständlichen Grundsätze verleugnet, die nach allgemeiner Rechtsüberzeugung das Verhalten der Menschen zueinander zu bestimmen haben, ist in hohem Maße sittlich\n\n- 15 -\n\n- 15 -\n\nverachtenswert und verabscheuungswürdig und muss darum als\nniedrig bezeichnet werden. Wird eine solche Gesinnung zum\nBeweggrund für eine Tötung, dann ist der Beweggrund niedrig\nim Sinne des § 211 StGB. Ist der von den Angeklagten zur\nTötung der Ostarbeiter geleistete Tatbeitrag nur als Beihilfe zu beurteilen, war ihnen aber bekannt oder haben sie\nGamit gerechnet, dass die Täter aus einem für niedrig zu\nerachtenden Beweggrunde handeln, und wollten sie auch für\ndiesen Fall ihren Tatbeitrag, so war ihr Verhalten als Beihilfe zum Mord, nicht als Beihilfe zum Totschlag zu beurteilen (vgl. BGHSt Bad. 2 S. 368; OGHSt Bd. 15. 95, 103).\n\nDas Schwurgericht scheint, ohne dass das Urteil allerdings dazu ausdrückliche Ausführungen enthält, annehmen\nzu wollen, dass die Tatbeiträge der Angeklagten zu den\nmehrfachen Fällen der rechtswidrigen Tötung rechtlich nur\nals eine Handlung anzusehen seien. Cegen eine solche Kechtsansicht besvänden durchgreifende Bedenken. Die \"Sonderbehandlung\" ging zwar in jedem einzelnen Fulle auf die im\nGeheimerlass vom 5. November 1942 enthaltenen Anordnungen\nzurück. Dadurch wurden aber die zahlreichen Tötungen, die\nauf der Grundlage dieses Erlasses im einzelnen im laufe\nder Zeit angeordnet und durchgeführt wurden, noch nicht\nzu einer rechtlichen Zinheit zusammengefasst. Es bedurfte\nvielmekr in jedem einzelnen Falle der besonderen Berichterstattung und des Vorschlags durch die örtlichen Gestapostellen und vor allem der besonderen Entschliessung desjenigen, der im RSHA in jedem einzelnen Falle durch die\nAnordnung der \"Sonderbehandlung\" erst über Leben oder Tod\ndes Opfers entschied. Die Rechtsprechung hat zwar gelegentlich angenommen, dass die gleichfalls auf einen Geheimer-\n\n- 16 -\n\nIn\nn.,\nir\n\n- 16 —\n\nlass Hitlers zurückgehende Massentötung Geisteskranker während des Krieges rechtlich als eine kKandlung beurteiit werden könne (vgl. OGHSt Bd. 1 S. 321, 342). Es kann hier unentschieden bleiben, ob dem zuzustimmen ist, weil es sich\n\nbei der Vernichtung der Geisteskranken um ein verbrecherisches\n\nUnternehmen handelte, dessen Durchführung zwar eine gewisse\nDauer beanspruchte, dessen Opfer aber bereits mit dem Erlass der Anordnungen, die das verbrecherische Unternehmen\nregeiten, im wesentlichen feststanden. Keinesfalls rechtfertigt sich die Annahme einer einheitlichen Tat in den\nFällen der \"Sonderbehandlung\" der Ostarbeiter, bei der der\nEntscheid über Leben und Tod des einzelnen Opfers von wesentlicher Bedeutung war. Die Vernichtung der einzelnen\nMenschenleben kann deshalb hier nicht dadurch zu einer\nrechtlichen Einheit werden, dass sie in jedem einzelnen\nFalle auf dem Geheimeriass vom 5. .November 942 beruhte\n\n(gl. aush BGHSt Bd. 1 S. 219, 221).\n\nZur inneren Tatseite kat das Schwurgericht - mit rechtlich bedenkenfreier Begründung im einzelnen - für erwiesen\nerachtet, dass die Angeklagten die Rechtswidrigkeit der\nTötungen erkannt hatten und sich des Unrechts ihrer Handlungsweise bewusst waren. Dieser Feststellung hätte es im\nübrigen nicht notwendig bedurft, weil aus den zur kevision\ndes Angeklagten Sg dei äer \"Kurzbehandlung\" erörterten-Gründen ein Irrtum der Angeklagten über die rechtfertigende\nKraft des Geheimerlasses ein Verbotsirrtum gewesen wäre\nund es deshalb genügen würde, wenn sie bei gehöriger Anspannung des Gewissens das Bewusstsein, Unrecht zu tun,\nhätten haben können.\n\n- 17 -\n\none\n\n... r .\nET En an\n\neo u\n\n— en\n\n stanäslage im Sinne des § 52 StGB entsteht. Die genannte\n‘Vorschrift des Gesetzes Nr. 22 entspricht, wenn auch ihre\n\nObwohl. das Schwurgericht die Merkmale der Beihilfe\nzur re:htswidrigen Tötung zur äusseren wie zur inneren\nTatseite bejaht hat, hat es die Angeklagten dennoch freigesprochen. Zur Begründung hat es angeführt, dass die An_\ngeklagten im Nötigungsstand des § 52 StGB gehandelt hätten.\nMit Recht macht die Revisicn geitend, dass die Feststeillungen die Anwendung des § 52 nicht zu tragen vermögen.\n\nDer Rechtsfehler liegt allerdings nicht darin, dass\nin einem Falle, in dem der Angeklagte wie hier eine strafbare Eandlung auf dienstliche Weisung seines Vorgesetzten\nbegangen, also auf Befehl eines Vorgesetzten gehandelt\nhat, die Anwendung des § 52 StGB grundsätzlich ausgeschlvssen\nwäre. Auch durch Art. 2 Abs. 2 des bayer Gesetzes \\r. 22\nzur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten, der den\nBefehi des Vorgesetzten nicht als Strafbefreiungsgrund.\nsondern nur als Strafmilderungsgrund anerkennt, wird nur\nausgesprochen. dass der Befehl als solcher nicht strafbe-Sreiend wirkt, jedoch nicht bestimmt, dass & €E2 StGB unanwendbar bleiben solle, wenn durch den Befehl eine Not-\n\nFassung auf Art. II 4 b KRG iO zurlickgehen mag, einem Grundsatz, der im deutschen Strafrecht für Militärpersonen und\nBeamte seit langem gegolten hat (§ 47 11StGB;-§ 7 DBG vom\n\n26. Januar 1936) und auch zur Zeit der Tat galt. Auch nach\ndiesen Vorschriften war nicht ausgeschlossen, dass auf die\nHandlung eines Untergebenen, der sich durch die Ausführung\neines ihm erteilten rechtswidrigen Befehls straftar gemacht\nhatte, § 52 StGB angewendet wurde, wenn durch den Befehl\nfür ihn eine Zwangslage im Sinne des § 52 StGB entstanden\n\n- 18 -\n\n- 18 -\n\nwar. Wcllte man Art. 2 Abs. 2 des bayerischen Gesetzes Nr.\n22 dahin verstehen, dass diese Vorsckrift auch die Anwendung des § 52 StGB hindern solite, wenn durch den Befehl\neine Zwangslage im Sinne des § 52 entstand, so wäre damit\nnachträglich und rückwirkend ein Verhalten für strafbar\nerklärt worden. das bis dahin nicht strafbar war. Ganz abgesehen von den verfassungsrechtlichen Bedenken. gegen die\nGeltung einer solchen Vorschrift fehlt es an jedem Anhalt, .\ndass der Gesetzgeber einen solchen Sinn mit Art. 2 Abs. 2\nverbunden wissen wollte.\n\nWar danach auch die Anwendung des § 52 StGB an sich\nmöglich, so hat das Schwurgericht doch, wie das Urteil\nerkennen iässt, seinen Sinn und seine Tragweite verkannt.\nEs führt aus, die Angeklagten seien hinsichtlich der Sonderpehandlung als Beamte der Staatspolizeileitstelle weisungsgebunden gewesen. Der Nationaisozialismus habe, vor\nallem in den Jahren von \"943 bis Kriegsende, nicht nur\ngegen pc_itische Geguer und sogen. Sivaatsfeinde, sondern\n„uch gegen die eigenen Kitarbeiter und Anhänger, die staatliche Anordnungen sabotiert hätten, mit den äussersten\nTerrormassnahmen gewütet. Wenn die Angeklagten ihre Mitwirkung’ bei der geforderten \"Sonderbehandlung\" versagt\nhätten, hätte ihnen die Einweisung in ein Konzentrationslager und als Angehörigen der SS nach den damaligen Kriegsgesetzen die Todesstrafe gedrcht. Diese Gefahr sei in anderer Weise als durch Befolgung der ihnen erteilten dienstlichen Weisungen nicht ai'wendbar gewesen, mindestens sei\nihnen kein Vorwurf daraus zu machen, dass sie dieses Glaubens gewesen seien. Diese Feststellungen reichen für die\nAnwendung des § 52 StGB nicht aus. Wer eine ihm angesonnene\n\n- 19 -\n\n- 19 -\n\nHandlung ausführt, braucht sie, auch wenn ihm für den Fall\nder Nichtausführung Leibes- oder Lepvensgefahr droht. keineswegs deswegen auszuführen, um dieser Gefahr zu entgehen.\nEs können für ihn auch ganz andere Gründe bestimmend sein\nals das Bestreben, der Gefahr auszuweichen. Dann ist aber\n\n§ 52 StGB nicht anwendbar. Dazu gehört vielmehr, dass dem\nTäter die Handlung durch die Dröhung mit gegenwärtiger\nGefahr für Leib und Leben abgenötigt wird, dass also sein\nWille durch diese Drohung gebeugt wird (OGHSt Bd. i S: 310,\n313). Das ist vom Schwurgericht verkannt worden... ıs hat\nsich, >hne zu erörtern, weshaib sich die Angeklagten berei;-\nfanden, bei der \"Sonderbehandliung\" von Ostarbeitern mitzuwirken, mit der Feststellung begnügt, dass ihnen bei Verweigerung der Mitwirkung die Verbringung in ein Konzentrationslager oder ein Todesurteil gedroht hätte und sie sich\ndarüber auch Keiner Täuschung hingegeben hätten. Es ist\nnicht der Sinn des § 52 St@B, dass sich alle diejenigen,\ndie unier der Herrschaft des Natinnalsozialismus Jahre\nhindurch bereitwillig dem Verbrechen und dem Terror - zum\nTeil wie die Angeklagten in einfiussreicker und leitender\nStellung - gedient haben, der Verantwortung durch den\nbloßen Hinweis solien entziehen ‚können, sie hätten für Leib\noder Leben fürchten müssen, wenn sie ihre weitere Mit-\n\n“ wirkung bei verbrecherischen Handlungen versagt hätten.\n\nDas Schwurgericht wird also, da die bisherigen Feststellungen die Treisprechung der Angeklagten nicht zu tragen\nvermögen und das Urteil deshalb aufgehoben werden muss,\nin der neuen Verhandlung näher aufklären müssen, aus welchem Grunde sich die Angeklägten zur Mitwirkung bei der\n\"Sonderbehandiung! von Osterbeitern bereitfanden. Nur wenn\n\n- 20 -\n\n- 20 -\n\nsich ergibt, dass es geschah, um einer ihnen sonst drohenden\n\ngegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben zu entgehen, kommt\ndie Anwendung des § 52 StGB in Betracht. Schon die bisherigen Feststellungen enthalten zahlreiche Beweisanzeichen\ndafür, dass die Angeklagten sich mögiicherweise aus anderen\nGründen zur Mitwirkung bereitfanden als aus dem Grunde. dadurch einer ihnen drohenden Gefahr für Leib oder Leben auszuweichen. Beide gehörten seit langer Zeit auf Grund eines freiwilligen Entschlusses der Gestapo an, der Angeklagte Schäfer seit '935, der Angeklagte Dr. LED\nschon seit 1933. Für die Beurteilung der Trage nach den\nGründen ihres Verhaltens, äie vom Schwurgericht bisher\nnicht gestellt und deskalb auch nicht beantwortet worden\nist, wird von Bedeutung sein können, dass an die Angeklagten nicht erst mit dem Geheimerlass vom 5. November\n1942 das Ansinnen zu rechtswidrigem Verhalten gestellt\nworden ist, wie das Schwurgericht im Widerspruch zur allgemeinen Erfahrung anzunehmen scheint. Die Gestapo war\nschon Jahre lang vorher vom nationaisozialistischen Staat\nzu einem allgemein gefürchteten Werkzeug der Unterdrückung\nund der Willkür entwickelt worden. Ls fehlt an jedem Anzeichen dafür, dass den Angeklagten, die schon frühzei-\n+ig einflussreiche und leitende Stellen innerhalb der\nStaatspolizei bekleidet haben, diese Umstände verborgen\ngeblieben sind. Ts taucht deshalb die !rage auf, weshalb\nsie, wenn es ihnen schon, wie das Schwurgericht arnimmt,\nunter den Kriegsverhältnissen des Jahres '943 ohne Wefahr\nfür Leib oder Leben nicht möglich gewesen sein sollte,\n\naus der bestapo auszuscheiden, diesen Schritt nicht schon\nzu einer Zeit getan kaben, in der er möglicherweise ohne\njede Gefahr noch geschehen konnte. Der Umstand, dass sie\n\n- 21\n\nnk\n\net nn cn\n\nan ann nn\n\na en,\n\nET ne nen ne\n\nPt\n\n.. ....\nTee we\n\n- 21 -\n\nseit ihrem Eintritt in die Gestapo in rascher Folge in immer\nbedeutendere und einflussreichere Stellen berufen wurden,\nspricht gleichfalls nicht dafür, dass sie während dieser\nganzen Zeit nur gezwungene, widerwillige Mitarbeiter gewesen\nseien. Sie haben sich schliesslich, wie, das Schwurgericht\nohne Rechtsirrtum. angenommen hat, zur Mitwirkung bei der\n\"Kurzbehandlung\" freiwillig entschlossen. Dabei hat sich\nder Angeklagte Dr. Lg nach den Urteilsfeststellungen durch besonderen Diensteifer und besondere Brutalität\nausgezeichnet. Weiches Gewicht aile diese Umstände bei der\nEntscheidung der bisher unerörtert gebliebenen Frage nach\nden Gründen ihres Verhaltens zukomit, wird das Schwurgericht\nin der neuen Verhandlung zu prüfen haben.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.\n\nRichter Dr. Peetz , Mantel\nDr. Geier . 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