{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1951-01-16_1_StR_189_51_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1951-01-16","aktenzeichen":"1 StR 189/51","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Jm Falle der Kindestötung (§ 217) ist $.213\nStGB nicht anwendbar. et","text_plain":"Fir das Nachschlagewerk ! 2 30 4 08 7\n\nFür die Amtliche Sammlung !\n\nGesetz: StGB §§ 213, 217.\nRechtssatz: Jm Falle der Kindestötung (§ 217) ist $.213\nStGB nicht anwendbar. et\n\nAktenzeichen: 1 StR 189/51\nUrteil vom 19.dJuni 1951 SchvG Braunschweig.\n\nı\n\n.\n=, en y2 =\nLuiikeuu ns\n\nY.-\nmu on\n\nPr\n-\nAn?\na.\n\n%..\n\"al\n\n-m4.\n\nJm_ Nomen. des, Volkes\nJn der Strafsache\n\ngegen die Hausgehilfin disela : m , aus\nCC , sort zenoren cn 1952,\n\nwegen Kindestötung\n\nhet der 1.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung von 19. Juni 1951, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräösident Richter\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr.Peetz,\nBundesrichter Mantel,\nBundesrichter Dr.Geier,\nBundesrichter Glanzmann\nals beisitzende Richter,\n\nOberstac.tsen. alt iin\n\nals Vertreter der Bundesamwaltschrft,\n\nJu.tizsekretär EB\n\neis Urkundsbermter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Angeklagten gegen das Jrteil des\nSchwurgerichts in Braunschweig vom 16.Januar 1951\nwird verworfeh.\n\nDie ingeklazte h>t die Kosten des Rechtsmittels\n\nzu tragen.\nVon Rech ;s wegen\n\nrn“\n\n— Urn nie een nm\n\nZian e.\n\nm Tea\n\nee Sn\n\n...\n\nDie wegen Kindestötung (Verbrechen geren § 217\nStGB) unter Zubillisung mildernder Unstände zu zwei\nJehren Gefängnis verurteilte Angeklagte hat ger'en da\nUrteil Revision eingeiert und mit dem in zulüssiger\nTeise auf das Strafmass beschr\"'nkten Rechtsmittel zeltend gemacht, das Landgericht habe zu Unrecht die .invendbarkeit des § 213 StGB verneint. Die Revision\nist jedoch unbegründet.\n\nDie Trage, ob § 213 StGB in Falle der Kindestötung\n{§ 217 StGB) anwendbar sei, ist in der Rechtsprechung\nbisher imner verneint worden. Vor wie nach dem Gesetz vom 4.Septenber 1941 (ReBl I 3 549), das die\nTetbestände des lordes und des Totschlags anders als\nfrüher sesseneinender abgrenzte, hat sie angenomnen,\naass § 217 StGB aus dem Bereich des ilordes und des\nTotschl:zs den Fall der vorsützlichen Tötung eines\nunehelichen Xindes uurch die wutter in oder gleich\nnach der Geburt he-ausnehme und einer abschliessen-Zen Sonderregelung wrteiiserfe, Sie die Anwendung der\nSE 211, 212 StGB ausschliesse und ebenso auch der Anwendung des § 213 StGB entgegenstehe (R6St Bd, 59 5.9;\nRG DR 1944 8.657; OLG Frankfurt NIW 1950 8.1575 OLG\nKoblenz 332 1950 Sp. 292; OGHSt 3D.2 S.386). Diese\nRechtsauffassung ist zwar im Schrifttum mit der Begrändung bekümpft worden, § 217 sei eine Stufe in der\nReihe der Strefminderungsgründe, die vom Totschlag\ndes § 212 abwärts führten; auf der Stufe des § 217\nkönne der Täterin nicht versas; werden, was dem Täter\n\nu\n\nschon euf der Stufe der §§ 212, 213 gewährt ‘serden\nkönne (Zberhard Schridt DAZ 1949 S.241 ff und Anm.\nzu OLG :oblenz SJZ2 1950 Sp. 292; Kohlrzusch-Lanze\n39./40. Aufl. Anm. I zu 217; Schönke 5.Aufl.Ann.I;\n‘Tegler im LeipzKomn Anm.I und VI zu § 217). Dabei\ngehen die -ieinungen im einzelnen jedoch stork auseinender. So ird zum Teil angenommen, d«uss die\n\"Privilegierung\" der Kindestötung sowohl den § 211\nwie den § 212 ausschliesse, bald die Auffassung ver-.\ntreten, dess § 211 anwendbar bleibe, wenn seine\nVoreussetzungen vorlägen, bild zisr davon ausgegangen, drss § 217 an die Stelle der §§ 211, 212 trete,\n§ 213 aber nur am:endbar sei, “enn die Kindestötung\nim einzelnen Falle als Totschleg gem'ss § 212 und\nnicht als Mord ger\"ss § 211 zu beurteilen sei.\nZeiver dieser Gegenmeinungen vermag der Senat zu\n\nfolzen-.\n\nDie Fussung des 5 217 StGB und seine Svcllung\nim Gesetz, vor allem die Strafermüssigung des Abs.2,\n“ Jessen nur den Schluss su, änss hier ein en.erer besondcrer Tatbestand zus dem zcesamten Bereich der vorsitzlichen Tötung hNereusr'enomien und zu einem h£ufig\nmilder zu beurteilexien Sonderdelikt erklärt worden\nist. Der Gesetzgeber het sich dubel ersichtlich\nvon der |berlegung leiten lassen, d:ss der im Tolle\nder Kindestötung vorausgesetzte Sachverhalt rezelzissig Sillderungsrründe aufrcise, die es rechtfertigten, die Bestrafung \"regen ‚ordes auszuschliessen\nund im Regelfall auch eine mildere Str: fe als für\n\nun ee ni enn en denn nn te nn\n\n-A-\n\nden Tobschicg anzudrohen, Wenn dansch auph zuzugeben ist\n’\n\ndess § 217 ‚ein. \"nrivilerierter\" Tail der vors\"tzlichen Tötung ist, so 1\\\\sst s’.ch daraus Goch «nicht\nfolsern, dr.ss es widersprüchlich sei, wenn :ın der.\nunehelichen Lutter die ..Szlichkeit der seitsrgehenden Strafmilderung des § 213 versa,;e, so dass die\n»rivilericerung, ves die bei Zubillirung mildernder\nUmst’inde zulässige \\iindeststrafe betref?e, eine\nSter?schörfung bedeute. Denn der Tatbestand des\n\n§ 217 umfasst bei aller !nerkennung der \"i1derungs-\n-ründe, die er regelm'issig umschliesst, notwendig\nauch schulderhöhende UmstÄnde, die eine nach den\n\n&° 212, 213 zu beurteilende vörsfitzliche Tötung\nnicht -u?zwseisen breucht. Eine ilutter, die ihr Kind\nvore';tzlich tötet, verletzt ücmit stets besondere\nihr vom Sittengesetz und der Rechtsordnung euferlerte Fürsorsepflichten, Gle zwischen dem nach den\n88 212, 213 StGB zu beurteilenden Totschiäger und\nseinem Opfer nicht zu bestehen brauchen; die Strufirokunz der $} 212, 215 hette nicht nur diejenizen\nFille zu bedenken, in denen’ der Täter durch seine\nPat keine besonderen Pflichten verletzte, sondern\nallen beim Totschlag denkhiiren Gestaltungen und ‚3lderungsgründen Rechnung zu tragen, die bei der Kindestötung zer nicht vorkomaen künnen, nementlich ger:de den in § 213 eusdrücklich hervorgehobenen all\nzu bericksichtisen, dass der Getötete selbst den\nTiter durch Angriffe auf seine ähre oler seine\nGesunäheit gereizt und dadurch zur Tat hingserissen\n\n-5._\n\nhatte. Der Gesetzgeber musste der “Möglichkeit Rechnung sraren, dass ncch § 212 Sachverhalte zu beurteilen sind, die in den schulderhühenden und schuldmindernden Umständen srössere Unterschiede au.teisen, rls es bei den nzch Y 217 zu beurteilenden\n„schverhalten der ?ell sein kenn. Ts enthilt deshalb keinen Widersyruch, wenn der Gesetzgeber die\nZindestötung, die ge’’enuüber dem unehelichen Kind\n\nin oder gleich nach der Geburt beganzen wird, einerseits dedurch \"privile,sierte\", dass er für den iegelfall eine geringere Strafe endrohte, als sie in § 211\nund 9 212 vorgesehen ist, zndererseits aber die bei\nZubiilirung mildernder Unstände mögliche Kindeststrafe nicht so niedrig festsetzte, wie es in § 213\ngeschehen musste. ör g&b vielmehr dadurch nur deutlich zu erkennen, dzss er lie Rindestötung bei aller\n\\nerkennung der ilderungsgsründe, die rezelmüssig\nbei ihr vorliegen, doch in keinem Falle als eine mit\nzeriagzer Gefängnissir \"fe sihnbere leichtere Straf- .\ntt angesehen wissen will. Diese Erwägungen, von\ndenen sich der Gesetzgeber bei § 217 ersichtlich\nleiten liess, lassen es nicht zu, den § 213 auch\n\neuf Aiesen Fall anzuwenüen und demit den § 217 Abs.2\nels nicht vorhenden zu betrachten. Das wäre eine\nsntscheidung gesen den erklirten gesetzgeberischen\nWillen, zu der der Richter nicht befugt ist.\n\nDie gesetzgeberischen Gründe, die dem § 217\nzucrunde liegen, \"Maben auch dadurch nicht an Bedeutung verloren, dass dss Gesetz vom 4.Septenber\n\nTine Ze Tent mn Up pr en eg 0 ran =\n\nng en\n\n-.\n\n1941 die Grenze zwischen Mrd und Tetschlag anders\nels früher zog. Denn wie es während der früheren\nFassung des § 211 denkbar war, dass die Kindestötung\nmit Jberlegung üurchgeführt wurde und sie sı die\nMerkmale des .iordes aufwies, so ist es auch heute\nnicht ausgeschlossen, dass die Tötung eines unehelichen Kindes durch die Mutter in oder gleich nach\nder Geburt nach § 211 StGB nF beurteilt werden misste, wenn die Sondervorschrift des § 217 nicht bestände. An dem Verhältnis des § 217 zu den §§ 211,\n212 ht sich olso nichts geändert. Er nimmt nach\nwie vor den Fall der Kindestötung aus dem Bereich\ndes Kordes und des Totschlags heraus, unterwirft\nihn einer abschliessenden Sonderregelung und schließt\ndie Anzendung der §§ 211 und 212 aber auch des § 213\naus. Die leuregelung der gesamten Tötungsdelikte,\ndie dis Gesetz vom 4.September 1941 vornahm, liess\nden § 217 Abs. 2 unberührt, obwohl im Schrittun\nauch schon demels der Standyunkt vertreten wurde,\ndass § 213 anwendber sein müsse und § 217 Abs.2\ndeher keine Bedeutung habe, obwohl also dem Gesetzgeber diese Meinung ebenso bekannt gewesen ist wie\ndie gesonteilige Auffassung der Rechtsprechung,\n\nund bwohl er eine andere von der Rechtsprechung .\nals Sonderbestimmung eufgefasste Vorschrift -den\n\n§ 215- beseitigte und damit den in ihr geregelten\nAszendententotschlag der Zubilligung mildernder Umstände gemäss § 213 zugänglich machte. Daraus kann\n\nnur gefol.gert werden. dass auch nach dem Willen des\nspüteren Gesetzgebers die Zubilligung mildernder\nUmstände bei der Kindestötung nur im Ranmen des\n\n§ 217 Abs. 2 gestattet, die Unterschreitung der\nGrenze von zwei Jahren Gefängnis also verboten bleiben sollte,\n\nDes hat zwar zur Folge, dess — w‘rauf die Gegenmeinung mit besonderem Nachäruck hinweist - eine Xut--\nter, die ihr uneheliches Kind nach dem Abklingen der\nGeburtserregung tötet, oder eine .utter, die ihr\neheliches Kind tötet, nach den §§ 211, 212, 213 und\ndamit zwar unter Umständen viel schwerer, unter Umsiänden aber auch milder als nech § 217 bestraft werden kenn. dass weiter auf? den Teilnehmer an der Kindestötung ebenfalls nur die §§ 211 £f anwendbar sind\nund euch er deher nicht mur mit schiwererer. sondern °\neuch mit mi!.derer Strafe belegt werden kann als die\nausserehelich gebärende Mutter. Das ist jedoch\nkein Grund, der es rechtfertigen könnte, den erklärten willen des Gesetzgebers zu missachten, Dem\nHinweis ist auch entzesenzuhalten, dass die in\nden enseführten Fällen zezebene gesetzliche „“öglichkeit einer milderen Bestrafung noch nicht bedeu:-\ntet, dass die volle Ausnutzung dieser Möglich-.\nkeit immer der Gerechtirkeit entspricht, die der\nRichter verwirklichen sull. dJn den fällen, in\ndenen eine Kutter ihr Kind tötet, ohne dass die\nVoreussetzungen des § 2i'/ vorliegen, ist der Richter zwar nicht an die untere Strafgrenze des § 21’\nrechtlich gebunden, er wird aber ”ür den Fall, dass\n\nfi\n\nern Are rn\n\n-8 —\n\nTotschlag vorlierst und mildernde Umstände von ihm\nbejcht werden, doch sehr sorsfültig prüfen missen,\n\nob die in der Tötung zum Ausdruck gekommene „issechtung und Verletzung der.nach der Rechtsordnung\nund dem Sittengesetz bestehenden Fürsorgepflichten\nre-on!ber dem eigenen Kind vom Standpunkt’ der Ge- .\nrechtiskeit die volle »usnutzung der in § 213 gescbenen Köglichkeiten der Strefmilderung und die\nVerhängung einer geringeren Strafe als zwei Jahre Gefärgis\nerlaubt. Ähnliche Ricksichten wird der Tutrichter\nbei der pflichtzemüssen Ausübung seines Ermessens\nzu nehmen haben, wenn er für des nach den §§ 212,\n213 zu beurteilende Verhalten von Teilnehnern die\ngerechte Strafe zu ermitteln hat. Fälle, in denen\ndie Strafdrohungen mehrerer Vorschriften durch die\nTeite ihrer Strefrehnen bei theoretischer Betrzchtung auch unbefriedirende Lösungen erlauben, kommen euch sonst gelesentlich im Strafrecht vor, ohne\nd:ss deshalb die Geltung der einen oder anderen Vorschrift in Zweifel gezogen werden kann (vgl.Urteil\ndes Senats rom 24..;nril 1951 - 1 StR 130,’51-, des\ndas Verhältnis der §§ 48 und 49a StCB betrifft).\nSolche scheinbrren Unstimnirkciten begründen für\n\nden Trsrichter die ufgebe, sie durch eine verständnisvolle tatrichterliche Handhabung auszugleichen, die die Vorschriften auch hinsichtlich\nder Strefädrohung in eine sinnvolle Beziehung zueinander brin-t und die volle Ausnutzung gesstzlicher ilöglichkeiten „uf besonders liegende Aus-\n\n- 9.\n\n„usnehmefälle beschr\"nkt (vgl. auch OGHSt Bd. 1\nS. 214).\n\nGegen die seilbs’Andige Natur des § 217 in dem\nerörterten Sinne lässt sich :uch nicht eirwenden,\nGdess sich mit dieser Auffassung vwregen des Grundsctzes der Akzessorietät nicht Gie Ansicht vertruge,\ndass der Teilnehmer, wie die Rechtsprechung bisher\nstets angenommen hat, ncch den §§ 211 ff zu beurteilen sei. Denn die Sondernatur des § 21. lier't auch\ndurin, dass sich die Vorschrift auf einen persöniich beschränkten Täterkreis bezieht. Bei diesen\nsogen. unechten Sonderdelikten ist anerkannt, dass\nsich ihre Strrfärohung nur gezen denjenigen richtet,\nder dem Täterkreis angehört, während der Tatbeitrag\ndes ausserhrib Stehenden nach dem Grunddelikt zu beurteilen ist, obwohl für den Täter jedes Zurückgehen\nauf dieses unzul’ssig ist (vgl. Schröder SJZ 1950\nSp. 560, 568).\n\nDie Auffassung des Lenirerichts, dess § 213 StCB\nim vorliexenden Falle nicht anwendbar ist, muss\nns.ch alledem gebillirt crden. Da die Stre’zumessung auch sonst keinen Fehler aufweist, ist die\nRevision zu verwerfen.\n\nRichter Dr.Peetz Mentel\nDr.Geier Glanzmann","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1951-01-16/1-str-189-51","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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