{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-05-28","aktenzeichen":"XI ZR 421/10","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nUrteil\nXI ZR 421/10\nVerkündet am:\n28. Mai 2013\nHerrwerth\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in\ndem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den\nVorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp\nsowie die Richterin Dr. Menges\n\nfür Recht erkannt:\n\nUnter Zurückweisung der als Anschlussrevision statthaften Revision des Klägers wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des\n19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom\n3. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als\nzum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung zweier Beteiligungen an der V.\n3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) sowie der\nV. 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.\n\n2 Der Anleger Prof. R. (im Folgenden: Zedent) zeichnete jeweils\nnach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter F. der Beklagten am 1. Juli\n2003 bzw. am 23. September 2004 Beteiligungen an V 3 bzw. V 4 im Nennwert\nvon jeweils 50.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 2.500 €. Die Beteiligung an\nV 4 finanzierte der Zedent in Höhe von 22.750 € durch ein Darlehen der B.\nAG.\n\n3 Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung\n(V 3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgenden:\nV. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut beider Prospekte ihre Rechte\nund Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte\nerhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% (V 3) bzw.\n8,45% bis 8,72% (V 4) der Zeichnungssummen, ohne dass dies dem Zedenten\nin den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.\n\n4 Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligungen, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von insgesamt 82.250 €\nzuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. ab Zeichnung der Anlagen und, jeweils nebst Prozesszinsen, die Erstattung von 4.232 € an das Finanzamt gezahlter Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von\n3.599,87 €. Des Weiteren begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger bis zur Fälligkeit am 30. November 2014 den\nBetrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem Finanzierungsdarlehen entspricht. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass\ndie Beklagte zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus den Beteiligungen ver-\n\npflichtet ist, sowie die Feststellung des Verzugs der Beklagten hinsichtlich der\nAnnahme der Beteiligungen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen\nstattgegeben. Entgangenen Gewinn hat es jedoch nicht zugesprochen, sondern\nProzesszinsen ab 25. Juli 2008. Des Weiteren hat es den Antrag auf Ersatz\nvorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellungsanträge hinsichtlich der weiteren Schäden und des Annahmeverzugs abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen, entgangenen Gewinn in Höhe von 2% p.a. ab 1. Juli 2003\n(V 3) bzw. ab 23. September 2004 (V 4) bis zur Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.237,56 € zuerkannt. Ferner hat\nes den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Die Berufung der Beklagten\nhat das Berufungsgericht zurückgewiesen.\n\n5 Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die\nBeklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt mit seinem\nRechtsmittel sein Begehren hinsichtlich des entgangenen Gewinns in Höhe von\nweiteren 2% p.a. und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie den\nFeststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Revision der Beklagten\n\n6 Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit\nim Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:\n\n8 Aufgrund der zwischen der Beklagten und dem Zedenten zustande gekommenen Beratungsverträge habe die Beklagte den Zedenten darauf hinweisen müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen des Zedenten von\nden Fondsgesellschaften Rückvergütungen in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. mindestens 8,45% (V 4) erhalte. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige\nRückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Aus\nden Fondsprospekten werde, ungeachtet der ohnehin nicht rechtzeitigen Aushändigung, nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte eine Vergütung erhalte. Jedenfalls werde keine Größenordnung der Provisionen angegeben, die die\nBeklagte erhalte. Das vermutete Verschulden habe die Beklagte nicht entkräften können. Im Zeitpunkt der Beratungsgespräche habe es keine Rechtsprechung gegeben, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des\nAnlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren.\n\n9 Die Zeichnung der Anlagen beruhe auch auf der unterlassenen Aufklärung über die Rückvergütungen. Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest,\nstreite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die\nBank müsse deshalb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei\nrichtiger Aufklärung erworben hätte. Die Vermutung werde nicht durch den vom\nZedenten unterzeichneten Vermögensanlage-Bogen in Frage gestellt. Die Vermutung des Ursachenzusammenhangs werde ferner nicht dadurch entkräftet,\ndass die Vertriebsprovisionen für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sein sollen. Die unterbliebene Thematisierung könne vielmehr auch da-\n\nrauf beruhen, dass der Zedent mit einer entsprechenden Vergütung der Beklagten nicht gerechnet habe.\n\nII.\n\n10 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.\n\n11 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,\ndass die Beklagte ihre aus den - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsverträgen nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993\n- XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr\nzufließende Provisionen in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. mindestens 8,45% (V 4)\ndes Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.\n\n12 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem\nAnlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.\nAufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen\ngezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart\nwird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim\nAnleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der\nEmpfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss\n\nvom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil\nvom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).\n\n13 Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,\nwie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden\nhat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,\n925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\nRn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach\nentschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über\ndiese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen Fondsprospekte nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesen nicht als Empfängerin der\ndort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom\n9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).\n\n14 Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein\nVerschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom\n29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011\n- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012\n- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).\n\n15 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht\nstand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Zedenten bejaht hat.\n\n16 a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die\nBeklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent\nhätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.\n\n17 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,\nder vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet\ngelassen hätte. Diese sogenannte \"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens\"\ngilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.\nEs handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne\neines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende\nwiderlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ\n193, 159 Rn. 28 ff. mwN).\n\n18 Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,\nwenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils\nin Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil\nvom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.\n\n19 b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012\n- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss\nauf die Anlageentscheidungen des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.\n\n20 aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten\nauf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, die Anteile, die\nsie aus den in den Prospekten ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten\nhat, sei für die Anlageentscheidungen ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.\n\n21 Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur\nPerson des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu\nentnehmen, der Zedent hätte die Anlagen auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen\nder haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte\nsich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzungen ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher\ngrundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN).\n\n22 Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist\nnur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte\nfür das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen\n\"aufs Geratewohl\" oder \"ins Blaue hinein\" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai\n2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau\ndafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen die\nBeteiligungen gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des\nZedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).\n\n23 bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl.\nhierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.\nmwN).\n\n24 (1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache,\ndass sich der Zedent in einem sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung beigemessen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 48 mwN).\n\n25 (2) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht jedoch dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3\nund V 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und\ndas Sicherungskonzept), nicht nachgegangen.\n\n26 Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage\nwünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom\nAnleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt\noder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,\nkann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).\n\n27 Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Zedenten sei es vordringlich um die mit V 3 und V 4 zu erzielende\nSteuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das\nBerufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den inso-\n\nweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters F. als Zeugen\nunbeachtet gelassen.\n\nIII.\n\n28 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die\nSache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1\nZPO).\n\n29 1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den in den Prospekten ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidungen ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die mit\nV 3 und V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit\nProdukten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen\ngezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen F. und den\nZedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.).\n\n30 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011\n- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff.\nmwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung\nbejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung\n\nbereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.\n\n31 2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der\nSenat auf Folgendes hin:\n\n32 Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls\nAnspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei\ndem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 3. Juni 2008 um ein\nvorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches \"einfacher Art\" (vgl.\nJungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze,\n42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und\nUmfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR\n157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).\n\n33 Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben\nauch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen\nkönnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100\nVV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer\nin Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in\nSchneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f.\nmwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist,\nhängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab,\nwozu der Kläger bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung\n\nder Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968\n- VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG\nHamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3\nVV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV\nRn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze,\n42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).\n\n34 Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der\nständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der\nSicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und\nzweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW\n2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444,\n446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und\nerscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch\nnicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm,\nNJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit\nkommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 70).\n\nB. Revision des Klägers\n\n35 Das Rechtsmittel des Klägers hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\n36 Die Revision des Klägers ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision\nfortzuführen.\n\n37 Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten,\nnicht jedoch zugunsten des Klägers zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus\ndem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe,\nwie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufungsgerichts entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann indessen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschluss aaO\nRn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor,\ninsbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des\n§ 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet.\n\nII.\n\n38 Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:\n\n39 Die Berufung des Klägers sei wegen der geltend gemachten Zinsforderung teilweise begründet. Ein Zinsschaden des Zedenten in Höhe von 2% p.a.\nsei hinreichend dargelegt. Das eingesetzte Eigenkapital bleibe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt, sondern werde zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Kapitalanlage auf\nSteuerersparnis und Sicherheit angekommen sei, könne ein über 2% hinausgehender Anlagezins aber nicht festgestellt werden.\n\n40 Die Berufung des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Anwaltskosten sei ebenfalls teilweise begründet. Allerdings könne er nur Schadenser-\n\nsatz in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1,3 beanspruchen. Weil die Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertreten hätten, sei der für den Zedenten erbrachte Aufwand allenfalls durchschnittlich und die vom Anwalt getroffene Bestimmung deshalb unbillig gewesen.\n\n41 Unbegründet sei die Berufung des Klägers, soweit er sich gegen die Abweisung der Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich\naller weiteren Schäden wende. Insoweit sei die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, weshalb \"mit Weiterung auf der\nsteuerlichen Seite zu rechnen sei\". Die dem Zedenten ursprünglich gewährten\nSteuervorteile seien ihm bereits aberkannt worden.\n\nIII.\n\n42 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.\n\n43 1. Ohne Erfolg begehrt die Anschlussrevision entgangene Anlagezinsen\nin Höhe von 4% p.a. ab Zeichnung der Anlagen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit.\n\n44 a) Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehlerfrei nach § 287 ZPO auf 2% p.a. geschätzt.\n\n45 aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des\nBeratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen\nGewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe\nerfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein\nüblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR\n\n360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ\n193, 159 Rn. 64, jeweils mwN). Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach\n§ 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR\n262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Diese Schadensschätzung, die der Tatrichter - anhand des gesamten Streitstoffs - nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt,\nwesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung\nunrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN).\n\n46 Solche Rechtsfehler hat die Anschlussrevision nicht aufgezeigt und sind\nauch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Anlageziele des Zedenten bei der Schätzung der erzielbaren\nRendite berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,\nBGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN und vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012,\n1188 Rn. 14). Der Geschädigte hat auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom\n24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).\n\n47 b) Der Geschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen.\nHierzu muss er allerdings darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche konkrete Anlage er erworben und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte (BGH,\nUrteil vom 8. November 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129). Insoweit\ngelten keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen (Senatsurteil vom 8. Mai\n2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 67). Auf derartigen Vortrag vermag\ndie Anschlussrevision nicht zu verweisen. Die Verfahrensrüge, das Berufungs-\n\ngericht habe Vortrag des Klägers übersehen, hat der Senat geprüft und für nicht\ndurchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).\n\n48 2. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision gegen die Beurteilung\ndes Berufungsgerichts, der Kläger habe Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher\nRechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3 (Nr. 2300\nVV RVG).\n\n49 Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1\nSatz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände\nnach billigem Ermessen. Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1\nSatz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (BGH, Urteil vom 22. März\n2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 2511). Im Falle der Unbilligkeit wird die\nGebühr nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt\n(Onderka in AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., § 14 Rn. 78; Römermann in\nHartung/Römermann/Schons, Praxiskommentar RVG, 2. Aufl., § 14 Rn. 92).\nEine solche Überprüfung und Bestimmung der Gebühr ist in erster Linie Sache\ndes Tatrichters und deshalb revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahingehend\nüberprüfbar, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in\neiner dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch\ngemacht hat (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509,\n2511 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 261/05 NJW-RR\n2007, 420 Rn. 5; zu § 315 BGB vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1995\n- V ZR 174/94, WM 1996, 445 f. und vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90,\nBGHZ 115, 311, 321). Solche Rechtsfehler zeigt die Anschlussrevision nicht\nauf.\n\n50 Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1\nSatz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (Hartmann,\nKostengesetze, 42. Aufl., § 14 Rn. 18). Soweit das Berufungsgericht hierbei\nberücksichtigt, dass der Klägervertreter neben dem Zedenten eine Vielzahl von\nAnlegern in Parallelverfahren vertreten hat, begegnet das keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der Klägervertreter vorgerichtlich in den zahlreichen Parallelverfahren sämtlich (und ausschließlich) dasselbe standardisierte Anschreiben an die Beklagte versandt hat.\nDie durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verringerung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann im Rahmen der\nGesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. OLG Jena, OLGR\n2006, 81, 83). Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Aus diesem\nGrund kommt bereits nach Nr. 2300 VV RVG eine Geschäftsgebühr von mehr\nals 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen Anmerkung nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig,\nmithin \"überdurchschnittlich\" war, wofür der Kläger die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813\nRn. 8).\n\n51 3. Schließlich hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag zutreffend als unzulässig abgewiesen.\n\n52 a) Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des\nSchadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit\nder Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84\nRn. 27 mwN).\n\n53 b) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es an der Möglichkeit eines zukünftigen Schadens fehlt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist\ndie hinreichende Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadens nicht substantiiert\ndargelegt.\n\n54 Der Kläger hat vorgetragen, dass die gewährten Steuervorteile bereits\ndurch geänderte Steuerfestsetzungen aberkannt worden sind. Es sind daher\nweder weitere Steuernachforderungen, die ohnehin nicht ersatzpflichtig wären,\nnoch Zinsen hierauf gemäß § 233a AO ersichtlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai\n2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 75). Soweit die Anschlussrevision\nBeratungs- und Vertretungsbedarf hinsichtlich der Ab- bzw. Anerkennung der\nVerlustzuweisungen geltend macht, ist das - nicht ersatzfähige - positive (Steuerspar-)Interesse des Zedenten an den Beteiligungen betroffen (Senatsurteil\nvom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 76). Dass der Zedent für\ndie Dauer der Beteiligung an den Fondsgesellschaften Depotgebühren zahlen\nmüsse, ist, entgegen der Auffassung der Anschlussrevision, nicht \"offenkundig\",\nder Vortrag daher unsubstantiiert. Ohne Erfolg verweist die Anschlussrevision\nschließlich auf die Einkommensteuerbarkeit der Schadensersatzleistung. Diese\nNachteile sind abschließend bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im\nRahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom\n\n1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012\n- II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).\n\nWiechers Ellenberger Maihold\n\nPamp Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.02.2010 - 2-21 O 189/08 -\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2010 - 19 U 70/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-28/xi-zr-421-10","cited_norms":[{"jurabk":"RVG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 233a","ref_norm":"233a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-05-28/xi-zr-421-10","retrieved":"2026-10-24 08:01:52.675928+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-05-28/xi-zr-421-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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