{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-11_NA_2013-02-19_XI_ZR_493_11_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2013-02-19","aktenzeichen":"XI ZR 493/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nXI ZR 493/11 Verkündet am:\n19. Februar 2013\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im\nschriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 18. Januar 2013 eingereicht\nwerden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter\nDr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Koblenz vom 11. November 2011 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Zahlung von Schadensersatz\nwegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem\nImmobilienfonds in Anspruch.\n\n2 Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Als im Jahre 1993 ein\nSparbrief in Höhe von 40.000 DM zur Auszahlung fällig wurde, erwarb er nach\nBeratung durch die Beklagte am 3. November 1993 Anteile in Höhe von\n80.000 DM nebst 5% Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds \"F.\n\nKG\" (nachfolgend: Fonds). In seiner\nBeteiligungserklärung bestätigte der Kläger, den Emissionsprospekt zur Kenntnis genommen zu haben. Ausweislich des Prospektes sollte das Agio einer Kapitalrücklage zugeführt werden. Außerdem sollten \"fondsbedingte Kosten\" in\nHöhe von 12,22% des Investitionsvolumens anfallen, in denen 7,15% des Investitionsvolumens für \"Eigenkapitalbeschaffung, Platzierungsverpflichtung\"\nenthalten waren. Weiter heißt es im Prospekt:\n\n\"Damit stehen 87,78% des gesamten Investitionsvolumens unabhängig von der Fondskonstruktion in unmittelbarem Zusammenhang mit der Errichtung und Nutzung des Objekts… Für 12,22% und das Agio in Höhe von 5% erhalten die nach Platzierung am\nF. etwa 4000 Beteiligten drei umfangreiche Dienstleistungspakete:\n1. Generelle Expertise, Beratungs- und Vermittlungsleistungen von Banken, Sparkassen oder anderen qualifizierten Finanzdienstleistungsunternehmen.\n2. …Beschaffung und Sicherung der Finanzierung, Platzierungs- und Einzahlungsgarantien…\"\n\n3 Welche Banken, Sparkassen oder Finanzdienstleistungsunternehmen\nProvisionen in welcher Höhe erhalten sollten, wird im Prospekt nicht angegeben. Zur Finanzierung seiner Beteiligung verwendete der Kläger zu gleichen\nTeilen den Ertrag des Sparbriefes und die Valuta aus einem Darlehensvertrag\nmit der Beklagten vom 9. Dezember 1993. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Fondsbeteiligung eine Provision in nicht geklärter Höhe, auf die sie den\nKläger nicht hinwies.\n\n4 Unter anderem deshalb hat der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz\nin Anspruch genommen. Er macht zuletzt einen Schaden geltend, der sich aus\ndem von ihm aufgewendeten Beteiligungsbetrag zzgl. Agio in Höhe von insgesamt 42.948,51 € sowie aus an die Beklagte gezahlten Zinsen in Höhe von\n5.749,77 € zusammensetzt. Auf den sich daraus ergebenden Gesamtaufwand\nin Höhe von 48.698,28 € lässt sich der Kläger Ausschüttungen in Höhe von\n3.245,16 € anrechnen und begehrt den sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 46.654,12 € (rechnerisch korrekt: 45.453,12 €) nebst Zinsen Zug um\n\nZug gegen die Übertragung der Fondsanteile. Ferner macht der Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 832,88 € nebst Zinsen geltend.\n\n5 Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom\nSenat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung.\n\nI.\n\n7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit\nfür das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:\n\n8 Zwischen den Parteien sei stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag\nzustande gekommen. Eine Haftung der Beklagten wegen unterlassener Aufklärung über im Gesamtaufwand erhaltene Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen komme nicht in Betracht. Zwar habe der Kläger nach seinem Fondsbeitritt\n5% Agio, mithin eine offen ausgewiesene Provision gezahlt. Diese habe jedoch\nnicht der Deckung der Eigenkapitalbeschaffungskosten gedient, sondern sei\nausweislich der Bilanz der Fondsgesellschaft einer Kapitalrücklage zugeführt\nworden. Soweit im Fondsprospekt außerdem darauf hingewiesen werde, dass\n12,22% des Investitionsvolumens für Beratungs- und Vermittlungsleistungen\nvon Banken, Sparkassen oder anderen Finanzdienstleistungsunternehmen\nverwendet würden, betreffe dies die Frage, ob die Beklagte Aufklärungspflich-\n\nten bezogen auf eine ihr gewährte Innenprovision verletzt habe. Unabhängig\ndavon, ab welcher Höhe eine solche offen zu legen sei, reiche es aus, dass die\nProvision im Prospekt als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung bezeichnet werde. Da sowohl im Prospekt als auch im Gesellschaftsvertrag ein Investitionsund Finanzierungsplan enthalten sei, in dem die Eigenkapitalbeschaffungskosten aufgeführt würden, sei die Beklagte nicht zu einer weitergehenden Aufklärung verpflichtet gewesen. Dem Kläger habe der Emissionsprospekt so rechtzeitig vorgelegen, dass er von dessen Inhalt habe Kenntnis nehmen können.\n\nII.\n\n9 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.\n\n10 1. Rechtsfehlerfrei und unangegriffen ist das Berufungsgericht vom Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages zwischen der Klägerin und der\nBeklagten ausgegangen.\n\n11 2. Das Berufungsurteil ist jedoch mit einem Rechtsfehler behaftet, soweit\ndas Berufungsgericht eine Verletzung der Aufklärungspflichten aus diesem Beratungsvertrag in Bezug auf die von der Beklagten vereinnahmte Vermittlungsprovision mit der Begründung verneint hat, dass es sich dabei um eine Innenprovision gehandelt habe, über die die Beklagte nicht näher habe aufklären\nmüssen.\n\n12 a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus\ndem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über eine von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären\n(vgl. zuletzt Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\n\nRn. 17 und vom 11. September 2012 - XI ZR 363/10, BKR 2012, 513 Rn. 16,\njeweils mwN). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind dabei - regelmäßig\numsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen\ngezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart\nwird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim\nAnleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der\nEmpfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom\n8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 und vom 11. September\n2012 - XI ZR 363/10, BKR 2012, 513 Rn. 16, jeweils mwN).\n\n13 Demgegenüber handelt es sich bei Innenprovisionen um nicht offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Anlageobjekts - versteckt - enthalten sind. Über ihre Existenz und\nHöhe ist durch die beratende Bank unter bestimmten Umständen aufzuklären,\nweil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der Kapitalanlage haben und eine unterbliebene Aufklärung beim Anleger insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen\nkann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10,\nWM 2011, 2261 Rn. 42 und XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 39 mwN).\n\n14 b) Danach handelt es sich hier bei der von der Beklagten vereinnahmten\nProvision - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung. Ihr Anfall sowie ihre Gesamthöhe von 12,22%\ndes Investitionsvolumens werden im Prospekt offen als \"fondsbedingte Kosten\"\nfür \"Eigenkapitalbeschaffung, Platzierungsverpflichtung\" ausgewiesen, die insbesondere für \"Beratungs- und Vermittlungsleistungen von Banken, Sparkassen\noder anderen qualifizierten Finanzdienstleistungsunternehmen\" aufgewendet\n\nwerden sollen. Bei diesen \"fondsbedingten Kosten\" handelt es sich folglich um\noffen ausgewiesene Beratungs- und Vermittlungsgebühren, die der Kunde an\nDritte zahlt, die jedoch hinter seinem Rücken teilweise an die beratende Bank\nzurückfließen.\n\n15 c) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist der Kläger über diesen\nUmstand auch nicht durch die rechtzeitige Übergabe des Fondsprospekts ordnungsgemäß aufgeklärt worden, denn im Prospekt wird weder angegeben,\ndass die Beklagte zu den im Prospekt erwähnten Banken gehört, noch wird dort\nüber die konkrete Höhe der ihr gewährten Provision aufgeklärt.\n\nIII.\n\n16 Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann die Frage, ob der Schadensersatzanspruch des Klägers aufgrund der Regelverjährung (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1,\nAbs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB) bereits verjährt ist, mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu den subjektiven Voraussetzungen des § 199\nAbs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. dazu OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2246, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11; OLG Karlsruhe,\nUrteil vom 6. Juli 2011 - 17 U 65/09, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom\n19. Juni 2012 - XI ZR 300/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember\n2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom\n26. Januar 2012 - III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der\nVermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE) derzeit nicht beantwortet werden.\n\nIV.\n\n17 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die\nSache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1\nZPO).\n\n18 Dabei wird das Berufungsgericht insbesondere zu beachten haben, dass\nder erkennende Senat bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09,\nWM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, dass\nsich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich\nihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidlichen\nRechtsirrtum berufen kann. Dass über heimliche Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, konnte der veröffentlichten\nRechtsprechung zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Klägers entnommen werden (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,\n1506 Rn. 10 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193,\n159 Rn. 25, jeweils mwN). Sollte es im weiteren Verfahren auf die Frage der\n\nKausalität der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers ankommen, weist der Senat außerdem auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159\nRn. 28 ff.) hin.\n\nWiechers Ellenberger Maihold\n\nMatthias Pamp\n\nVorinstanzen:\nLG Trier, Entscheidung vom 17.11.2010 - 5 O 46/10 -\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 11.11.2011 - 3 U 1427/10 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-02-19/xi-zr-493-11","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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