{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2012-09-11","aktenzeichen":"XI ZR 476/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXI ZR 476/11\n\nvom\n\n11. September 2012\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nWiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp und die Richterin\nDr. Menges\n\nam 11. September 2012\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil\ndes 14. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am\nMain vom 11. Oktober 2011 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nGegenstandswert: 57.500 €\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres\nEhemannes auf Schadensersatz wegen einer angeblich fehlerhaften Anlageberatung in Anspruch.\n\n2 Der Ehemann der Klägerin, selbstständiger Apotheker, der seine Ansprüche gegen die Beklagte an seine Ehefrau abgetreten hat (im Folgenden:\n\nZedent), wandte sich auf Empfehlung einer Studienkollegin telefonisch an die\nbeklagte Bank, um eine Beteiligung an der F. Medienfonds GmbH und Co. KG (im Folgenden: Medienfonds) zu erwerben. Nach\neinem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin L. , dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, übermittelte ihm die Beklagte einen Zeichnungsschein über eine Beteiligung an dem Medienfonds in Höhe von 50.000 €\nzuzüglich 5% Agio, den er am 6. Dezember 2003 unterschrieb und an die Beklagte zurücksandte. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Fondsbeteiligung\neine Provision von 8,25%, die aus dem Agio sowie aus einer im Prospekt ausgewiesenen Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung bezahlt wurde. Darauf\nwurde der Zedent von der Beklagten nicht hingewiesen.\n\n3 Die Klägerin begehrt Erstattung der von ihrem Ehemann für die Fondsbeteiligung und auf das Agio geleisteten Zahlungen nebst Zinsen Zug-um-Zug\ngegen Übertragung der Beteiligung an dem Medienfonds sowie Feststellung der\nVerpflichtung der Beklagten zum Ersatz künftigen Schadens aus der Beteiligung und des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der\nFondsbeteiligung.\n\n4 Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugin L. und des Zedenten die Klage abgewiesen, da zwischen diesem und der Beklagten kein Anlageberatungsvertrag, sondern lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag zustande\ngekommen sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass sich der Zedent nicht\nmit einem Beratungsersuchen an die Beklagte gewandt habe und diese auch\nnur als Anlagevermittler tätig geworden sei. Deswegen habe sie nicht ungefragt\nauf die empfangene Rückvergütung hinweisen müssen.\n\n5 Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht, das eine eigene\nBeweisaufnahme nicht durchgeführt hat, der Klage im Wesentlichen stattgege-\n\nben. Es ist der Auffassung gewesen, aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest,\ndass eine Anlageberatung erfolgt sei. Die Zeugin L. habe dem Zedenten,\nder in dem Telefonat sein besonderes Interesse an einer Altersvorsorge zum\nAusdruck gebracht habe, die Beteiligung an dem Medienfonds als gut geeignet\nempfohlen. Den damit geschlossenen Beratungsvertrag habe die Beklagte verletzt, weil sie den Zedenten nicht ungefragt darüber aufgeklärt habe, dass sie\nfür den Vertrieb der Beteiligung an dem Medienfonds eine umsatzunabhängige\nProvision erhalten habe.\n\n6 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet\nsich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.\n\nII.\n\n7 Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer\neinheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt\n(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135,\n139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom\n29. November 2011 - XI ZR 50/11, juris Rn. 10). Aus demselben Grund sind\ndas angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n8 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,\ndass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio aufzuklären, wenn zwischen beiden - konkludent - ein Beratungsvertrag ge-\n\nschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05,\nBGHZ 170, 226 Rn. 22 f., vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274\nRn. 11 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13,\nvom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 und vom 9. März\n2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20).\n\n9 Diese Pflicht besteht hingegen nicht bei einem Auskunftsvertrag, der\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stillschweigend zustande\nkommt, wenn ein Anlagevermittler ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt,\nder Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse\ndes Vermittlers in Anspruch nehmen will und dieser die gewünschte Tätigkeit\nbeginnt (BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427,\nvom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116, vom 12. Mai 2005\n- III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220, vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05,\nWM 2007, 585 Rn. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007,\n2228 Rn. 7 mwN). Das gilt ebenso, wenn eine Bank ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt (vgl. auch Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07,\nBGHZ 178, 149 Rn. 11 f.).\n\n10 2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf\nrechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung\nder Frage, ob der Zedent und die Beklagte einen Beratungsvertrag oder einen\nAuskunftsvertrag geschlossen haben, die erstinstanzlich vernommenen Zeugen\nentgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat,\nobwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.\n\n11 a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich\nan die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebun-\n\nden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel\neine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, NJW\n2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR\n2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516\nund vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte\nAussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG,\nNJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM\n2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364\nRn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil\nvom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies\nund wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG\nverletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006\n- IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515,\n516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).\n\n12 Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder\ndie Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des\nZeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896,\n1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie\nBeschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom\n21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 7).\n\n13 b) Danach verletzt das Berufungsurteil Art. 103 Abs. 1 GG.\n\n14 aa) Das Landgericht hat den von der Klägerin zu erbringenden Beweis\ndes - konkludenten - Abschlusses eines Beratungsvertrags als nicht geführt\nangesehen. Es hat sich dafür auf die Aussage der von ihm vernommenen Zeugin L. gestützt, der es in Übereinstimmung mit dem protokollierten Wortlaut dieser Vernehmung entnimmt, der Zedent habe keine Beratung gewünscht\nund ihm sei die Anlage von der Beklagten nicht empfohlen worden. Der Aussage des ebenfalls als Zeugen vernommenen Zedenten ist das Landgericht nicht\ngefolgt, da dieser ein erhebliches Interesse an einem für ihn günstigen Ausgang\ndes Rechtsstreits habe und zu der weiter streitigen Tatsache, ob ihm der Prospekt vor Zeichnung der Anlage zugesandt worden sei, die Unwahrheit gesagt\nhabe.\n\n15 Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abweichend vom Landgericht gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Im Gegensatz zum Landgericht ist es auf\nGrundlage beider Zeugenaussagen zu der Überzeugung gelangt, der Zedent\nhabe vor dem Kauf der Beteiligung eine eigene Einschätzung und Empfehlung\nder Zeugin eingeholt, worin ein Beratungsgespräch zu sehen sei. Die Zeugin\nhabe dem Zedenten die Beteiligung an dem Medienfonds wegen seiner steuerlichen Interessen als geeignet empfohlen.\n\n16 bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das\nRechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die\nWahrheitsliebe der Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit\nihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das\n\nBerufungsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf\nden protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen.\n\n17 (1) Das Berufungsgericht hat der Aussage der Zeugin L. eine von\nden Feststellungen des Landgerichts abweichende Bedeutung zugemessen,\nohne dass sich dafür eine Stütze in der ihm zur Verfügung stehenden protokollierten Vernehmung dieser Zeugin findet. Nach der Darstellung im Berufungsurteil (S. 9) soll die Zeugin die Beteiligung an dem Medienfonds wegen der steuerlichen Interessen des Zedenten \"als gut geeignet empfohlen\" haben. Eine\nsolche Angabe der Zeugin findet sich weder im landgerichtlichen Urteil noch in\nder protokollierten Aussage. In der genannten Weise hat sich ausschließlich der\nZedent geäußert.\n\n18 (2) Auf die protokollierte Aussage des Zedenten durfte sich das Berufungsgericht ohne eigene Vernehmung nicht stützen, da ihr das Landgericht\naufgrund einer Würdigung der Glaubwürdigkeit des Zedenten nicht gefolgt ist.\nFür das Landgericht war entscheidend, dass der Zedent bei seiner Zeugenaussage von seinem erheblichen Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht\nunbeeinflusst geblieben sei und zu einer anderen Tatsache die Unwahrheit gesagt habe. Danach war es dem Berufungsgericht verwehrt, ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aussage des Zedenten auszugehen.\n\n19 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen\nGehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es beide Zeugen erneut vernommen hätte.\n\n20 4. Im weiteren Verfahren werden bei Klärung der Frage, ob die Beklagte\nmit dem Zedenten konkludent einen Beratungsvertrag oder - was hier auch in\nBetracht kommt - einen Auskunftsvertrag geschlossen hat, neben der Verneh-\n\nmung der Zeugen alle objektiven Umstände des vorliegenden Vertriebsgesprächs umfassend zu würdigen sein. Insbesondere bedarf der Klärung, welche\nBeratungsleistung die Beklagte konkret erbracht hat, wenn ihr die persönlichen\nund wirtschaftlichen Verhältnisse des Zedenten, der nicht ihr Kunde war, unbekannt geblieben sein sollten.\n\nWiechers Grüneberg Maihold\n\nPamp Menges\n\nVorinstanzen:\nLG Kassel, Entscheidung vom 16.02.2010 - 8 O 1266/08 -\nOLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 11.10.2011 - 14 U 174/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-09-11/xi-zr-476-11","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-09-11/xi-zr-476-11","retrieved":"2026-10-24 08:01:51.340784+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-09-11/xi-zr-476-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"11. 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