{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-10a_NA_2010-09-29_Xa_ZR_68_07_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"10a. Zivilsenat","decided":"2010-09-29","aktenzeichen":"Xa ZR 68/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nXa ZR 68/07\nvom\n\n29. September 2010\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nDer Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2010\ndurch die Richter Keukenschrijver, Dr. Berger, Dr. Grabinski, Dr. Bacher und\nHoffmann\n\nbeschlossen:\n\nVon den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Beklagte 80 % und die Klägerin 20 %.\n\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens und von den in beiden Instanzen angefallenen Kosten der Streithilfe tragen der Streithelfer\n80 % und die Klägerin 20 %.\n\nGründe:\n\n1 I. Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des Patents DD 256 169\n(Streitpatents), das einen Windenergiekonverter betrifft. Das Streitpatent ist am\n4. Juni 1986 in der Deutschen Demokratischen Republik als Wirtschaftspatent\nmit zwölf Patentansprüchen angemeldet und ohne vollständige Prüfung erteilt\nworden. Anmelder war der Streithelfer. Mit Ablauf des 4. Juni 2006 ist es nach\nAblauf der Höchstschutzdauer erloschen. Patentanspruch 1 lautet in der zunächst erteilten Fassung (A1-Schrift):\n\n\"Windenergiekonverter mit verstellbaren Flügeln, gekennzeichnet dadurch, dass\neine Achse (8) in den Lagerstellen (L1, L2) im Abstand (l) gelagert ist und die Flügelarme (3) und Rotoren (7) innerhalb eines maximalen Abstandes (2) angeordnet\nund die Rotoren im P/n-Polabstand zueinander versetzt montiert sind und die Profile Pa bis Pe eine Anstellwinkeldifferenz aufweisen, deren Einstellwinkeländerung\nzwischen CAmax und CAmin liegt.\"\n\n2 Auf einen vom Streithelfer gestellten Prüfungsantrag hat das Deutsche\nPatent- und Markenamt das Streitpatent in geänderter Fassung mit 16 Patentansprüchen aufrechterhalten. Patentanspruch 1 lautet in dieser Fassung (B5-\nSchrift):\n\n\"Getriebeloser Windenergiekonverter mit einem auf einem Mast oder Turm angeordneten Elektroenergiegenerator und mit verstellbaren Rotorblättern, wobei\ndiese mit dem rotierenden Teil des Elektroenergiegenerators verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass der Elektroenergiegenerator als ein Vielpolgenerator\nmit einer leistungsabhängigen Anzahl von Polen versehen ausgebildet ist und ein\nelektrodynamischer Rotor (7) des Vielpolgenerators mit einem aerodynamischen\nRotor, der Rotorblätter (3) trägt, auf einer gemeinsamen Konverterachse (8) angeordnet ist.\"\n\n3 Die weiteren Patentansprüche sind in beiden Fassungen auf den jeweiligen Patentanspruch 1 zurückbezogen.\n\n4 Die Klägerin hat das Streitpatent insgesamt wegen unzureichender Offenbarung, unzulässiger Erweiterung, fehlender Patentfähigkeit und Erweiterung\ndes Schutzbereichs angegriffen. Die Beklagte und der Streithelfer sind der\nKlage entgegengetreten.\n\n5 Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt.\nDagegen hat der Streithelfer Berufung eingelegt, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage angestrebt und das Streitpatent hilfsweise in zuletzt 21 geänderten Fassungen verteidigt hat. Die Klägerin ist dem Rechtsmittel entgegengetreten. Für die Beklagte hat sich im Berufungsverfahren niemand gemeldet.\n\n6 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sich ergeben, dass\nüber das Vermögen der Beklagten mit Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom\n29. Mai 2009 der Konkurs eröffnet, das Konkursverfahren mit Verfügung vom\n5. Juni 2009 mangels Aktiven eingestellt und die Eintragung der Beklagten im\nHandelsregister am 7. Oktober 2009 von Amts wegen gelöscht worden ist. Die\nKlägerin und der Streithelfer der Beklagten haben daraufhin den Rechtsstreit in\nder Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.\n\n7 II. Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 91a ZPO überwiegend\nder Beklagtenseite aufzuerlegen.\n\n8 1. Nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Klägerin\nund des Streithelfers der Beklagten ist gemäß § 91a ZPO nur noch über die\nKosten zu entscheiden. Der Streithelfer konnte die Erledigungserklärung auch\nmit Wirkung für die Beklagte abgeben.\n\n9 a) Gemäß § 67 ZPO, der auch im Patentnichtigkeitsverfahren entsprechend heranzuziehen ist, kann ein Streithelfer alle Prozesshandlungen wirksam\nvornehmen, soweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen\nund Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Einen solchen Widerspruch hat die Beklagte hier nicht erklärt.\n\n10 b) Ob ein Streithelfer in bestimmten Konstellationen unabhängig von\neinem Widerspruch der Hauptpartei daran gehindert ist, den Streitgegenstand\nzu verändern (so beispielsweise BAG, Beschluss vom 6. November 1973\n- 1 ABR 15/73, BB 1974, 372; MünchKomm./Schultes, 3. Auflage, § 67 ZPO\nRn. 16; Zöller/Vollkommer, 28. Auflage, § 67 ZPO Rn. 9a), bedarf im Streitfall\nkeiner Entscheidung. Selbst wenn diese Auffassung zuträfe, stünde dies einer\nwirksamen Erledigungserklärung in der vorliegenden Konstellation nicht entgegen.\n\n11 Sofern die Hauptpartei nicht widerspricht, darf ein Streithelfer jedenfalls in\nder Weise auf den Streitgegenstand einwirken, dass er ein von ihm selbst eingelegtes Rechtsmittel wieder zurücknimmt (BGH, Beschluss vom 28. September 1998 - II ZB 16/98, NJW-RR 1999, 285, 286 für streitgenössische Nebenintervention; MünchKomm./Schultes, 3. Auflage, § 67 ZPO Rn. 12; Zöller/\nVollkommer, 28. Auflage, § 67 ZPO Rn. 5). In derselben Konstellation muss es\neinem Streithelfer des Beklagten erst recht möglich sein, die Verfahrensbeendigung durch Zustimmung zu einer Erledigungserklärung des Klägers herbeizuführen. Diese Art der Erledigung ist für die unterstützte Beklagte günstiger als\neine Rücknahme der Berufung, weil das angefochtene Urteil wirkungslos wird.\n\n12 Im Streitfall hat lediglich der Streithelfer Berufung gegen das der Klage in\nvollem Umfang stattgebende Urteil des Patentgerichts eingelegt. Er war deshalb befugt, den Rechtsstreit auch mit Wirkung für die im Berufungsverfahren\nnicht aktiv gewordene Beklagte in der Hauptsache für erledigt zu erklären.\n\n13 2. Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung wäre die Berufung jedenfalls zu einem Teil erfolglos geblieben. Im Übrigen war der Ausgang des Verfahrens offen.\n\n14 a) Die Klage war trotz des Erlöschens des Streitpatents zulässig. Das\nnach dem Erlöschen erforderliche Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ergab\nsich daraus, dass sie befürchten muss, von der Beklagten oder vom Streithelfer\nwegen Verletzung des Streitpatents in Anspruch genommen zu werden. Dem\nsteht nicht entgegen, dass die Verletzungsklage des Streithelfers rechtskräftig\nabgewiesen worden ist. Die Abweisung wurde darauf gestützt, dass der Streithelfer im Patentregister nicht als Inhaber des Streitpatents eingetragen ist. Dies\nlässt dem Streithelfer die Möglichkeit, die Klägerin erneut in Anspruch zu nehmen, falls dieser wieder als Inhaber des Streitpatents in das Patentregister eingetragen wird. Ob eine solche Klage im Ergebnis Erfolg hätte, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich.\n\n15 b) Das Streitpatent betrifft in der Fassung nach der B5-Schrift einen\nWindenergiekonverter zur Umwandlung von Windenergie in elektrische Energie.\n\n16 Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift darf die Umfangsgeschwindigkeit der Rotorblätter bei solchen Vorrichtungen bestimmte Werte\nnicht überschreiten. Mit zunehmender radialer Länge der Rotorblätter nehme\ndamit die maximal zulässige Drehzahl ab. Dies mache den Einsatz eines Getriebes erforderlich, was einen Betrieb bei niedrigen Windgeschwindigkeiten\nwegen der höheren Masse verhindere. Zwar seien auch Windenergiekonverter\nbekannt, die ohne ein mechanisches Getriebe arbeiteten. Diese seien jedoch\nkonstruktiv sehr aufwendig und zeigten aus mechanischer Sicht Probleme.\n\n17 Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem,\neinen Windenergiekonverter ohne Zwischenschaltung eines mechanischen Getriebes zur Verfügung zu stellen, bei dem ringförmige Wicklungssysteme mit\nrelativ kleinen Durchmessern eingesetzt werden können und der auch bei geringer Drehzahl des Rotors eine ausreichende Relativgeschwindigkeit zwischen\ndem induzierenden und dem induzierten Wicklungssystem ermöglicht.\n\n18 Zur Lösung dieses Problems wird in Patentanspruch 1 in der Fassung der\nB5-Schrift ein Windenergiekonverter vorgeschlagen, der folgende Merkmale\naufweist (die abweichende Nummerierung durch das Patentgericht sowie die\nvom gerichtlichen Sachverständigen vorgenommene Gliederung mit Buchstaben sind in Klammern wiedergegeben):\n\n1. Der Windenergiekonverter [1]\na) ist getriebelos [2] [a]\nb) und weist einen auf einem Mast oder Turm angeordneten\nElektroenergiegenerator [3] [b]\nc) sowie verstellbare Rotorblätter auf [4] [c].\n\n2. Die Rotorblätter sind mit dem rotierenden Teil des Elektroenergiegenerators verbunden [4.1] [d].\n\n3. Der Elektroenergiegenerator\na) ist ein Vielpolgenerator [e]\nb) und mit einer leistungsabhängigen Anzahl von Polen versehen [5] [f].\n\n4. Ein elektrodynamischer Rotor des Vielpolgenerators ist mit\neinem aerodynamischen Rotor, der die Rotorblätter trägt, auf\neiner gemeinsamen Konverterachse angeordnet [6] [g].\n\n19 c) Das Streitpatent in der Fassung der B5-Schrift wäre auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes wegen Erweiterung des Schutzbereichs (§ 22 Abs. 1 PatG) für nichtig zu erklären gewesen.\n\n20 (1) Ein Patent ist auf entsprechende Klage für nichtig zu erklären, wenn\nsein Schutzbereich im Rahmen eines Prüfungsverfahrens gemäß § 12 ErstrG\nerweitert worden ist. Zur näheren Begründung wird auf das Senatsurteil vom\n9. September 2010 (Xa ZR 14/10 - Windenergiekonverter, zur Veröffentlichung\nbestimmt) Bezug genommen, das eine von der hiesigen Klägerin gegen den\nhiesigen Streithelfer erhobene Nichtigkeitsklage gegen ein anderes Patent zum\nGegenstand hat.\n\n21 (2) Der Schutzbereich des Streitpatents ist im Prüfungsverfahren erweitert worden.\n\n22 Nach der Fassung des Streitpatents gemäß der A1-Schrift (K1) weist ein\nerfindungsgemäßer Windenergiekonverter folgende Merkmale auf:\n\n1' Der Windenergiekonverter hat\na' verstellbare Flügel und\nb' eine Achse (8), die in den Lagerstellen (L1, L2) im Abstand (l) gelagert ist.\n\n2' Die Flügelarme (3) und Rotoren (7) sind innerhalb eines maximalen Abstandes (2) angeordnet.\n\n3' Die Rotoren sind im P/n-Polabstand zueinander versetzt montiert.\n\n4' Die Profile Pa bis Pe weisen eine Anstellwinkeldifferenz auf, deren Einstellwinkeländerung zwischen CAmax und CAmin liegt.\n\n23 Die Merkmale 1b', 2', 3' und 4' sind in der Fassung nach der B5-Schrift\nnicht enthalten. Der Schutzbereich des Streitpatents umfasst in dieser Fassung\nfolglich auch Vorrichtungen, die eines oder mehrere dieser Merkmale nicht aufweisen. Hierin liegt eine Erweiterung des Schutzbereichs, die nach § 22 Abs. 1\nPatG zur Nichtigerklärung geführt hätte.\n\n24 d) Ob das Streitpatent in der Fassung nach einem der in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsanträge Bestand gehabt hätte, kann nicht abschließend entschieden werden.\n\n25 (1) Nach allen diesen Anträgen sollen in Patentanspruch 1 die Merkmale\naus der A1-Schrift und die Merkmale aus der B5-Schrift miteinander kombiniert\nwerden. Ob eine solche Antragsfassung zulässig ist und ob der damit definierte\nGegenstand patentfähig ist, kann aufgrund des bisherigen Parteivortrags nicht\nabschließend beurteilt werden. Insoweit hätte es einer Befragung des gerichtlichen Sachverständigen bedurft, die nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung nicht mehr in Betracht kommt.\n\n26 (2) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Hilfsanträge des\nStreithelfers der Beklagten nicht schon deshalb unbeachtlich, weil dieser materiellrechtlich nicht zu Verfügungen über das Streitpatent befugt ist.\n\n27 Zwar ist der Streithelfer zu Verfügungen über das Schutzrecht derzeit\nschon deshalb nicht berechtigt, weil er nicht als Patentinhaber im Patentregister\neingetragen ist. Dadurch war er aber nicht daran gehindert, aufgrund seiner\nverfahrensrechtlichen Stellung (§ 67 ZPO) das Streitpatent für den Fall, dass es\n\nin der bisherigen Fassung keinen Bestand hat, in eingeschränkter Fassung zu\nverteidigen.\n\n28 Im Streitfall hat der Streithelfer das Streitpatent mit seinem Hauptantrag in\nder Fassung nach der B5-Schrift verteidigt und nur für den Fall, dass das\nSchutzrecht in dieser Fassung keinen Bestand hat, eingeschränkte Fassungen\nzur Entscheidung gestellt. Die prozessuale Lage ist danach nicht anders, als\nwenn allein die Beklagte am Berufungsverfahren beteiligt und in diesem keine\nAnträge gestellt hätte. Wenn ein Patent in der bisherigen Fassung keinen Bestand haben kann, führt dies nicht ohne weiteres dazu, dass das Schutzrecht in\nvollem Umfang für nichtig erklärt wird. Ebenso wie im Einspruchsverfahren (dazu BGH, Beschluss vom 27. Juni 2007 - X ZB 6/05, BGHZ 173, 47 Rn. 19 - Informationsübermittlungsverfahren II) ist vielmehr auch im Nichtigkeitsverfahren\nzu prüfen, ob das Patent teilweise Bestand haben kann. Eine Teilnichtigerklärung ist somit auch ohne darauf gerichteten Antrag möglich. Innerhalb dieses\nRahmens ist der Streithelfer nicht gehindert, durch Stellung von Hilfsanträgen\nauf eine zweckmäßige Fassung der Patentansprüche hinzuwirken und so zum\nFortbestand des Streitpatents mit einem möglichst großen Umfang beizutragen.\n\n29 3. Angesichts all dessen erschien es dem Senat angemessen, der Klägerin einen Teil der Kosten aufzuerlegen. Die Beklagtenseite muss jedoch den\nHauptteil der Kosten tragen, weil der Ausgang des Verfahrens nach dem erreichten Sach- und Streitstand nur hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes offen, das Verfahren im Übrigen hingegen zu ihren Ungunsten entscheidungsreif war. Insgesamt führt dies zu der aus dem Tenor ersichtlichen Kostenverteilung.\n\n30 Hinsichtlich des Berufungsverfahrens fallen die von der Beklagtenseite zu\ntragenden Kosten in vollem Umfang dem Streithelfer zur Last, weil nur er das\nUrteil des Patentgerichts angefochten hat.\n\nKeukenschrijver Berger Grabinski\n\nBacher Hoffmann\n\nVorinstanz:\nBundespatentgericht, Entscheidung vom 17.01.2007 - 4 Ni 72/05 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-09-29/xa-zr-68-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":6},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-09-29/xa-zr-68-07","retrieved":"2026-10-24 08:01:45.520148+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-09-29/xa-zr-68-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"10a. 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