{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-09_NA_2011-06-09_IX_ZR_38_10_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"9. Zivilsenat","decided":"2011-06-09","aktenzeichen":"IX ZR 38/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nIX ZR 38/10\n\nvom\n\n9. Juni 2011\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\nProf. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp\n\nam 9. Juni 2011\nbeschlossen:\n\nAuf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das\nUrteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom\n6. März 2008 zugelassen.\n\nDas genannte Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandswert wird auf 51.979,32 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Klägerin verlangt von dem verklagten Rechtsanwalt die Auszahlung\neines Geldbetrags, welchen dieser als Treuhänder vereinnahmt hat.\n\n2 Die vom Beklagten anwaltlich vertretenen J. und M. S.\n(fortan auch: Vollstreckungsgläubiger) verfügten jeweils über Vollstreckungstitel\ngegen G. Sp. , konnten diese jedoch wegen fehlender Kenntnis einer\n\nZugriffsmöglichkeit zunächst nicht durchsetzen. Demgegenüber war der Klägerin, deren Vertreter Dr. G. sowie dem mit Dr. G. befreundeten\nRechtsanwalt R. - dem früheren anwaltlichen Vertreter des G. Sp.\n- bekannt, dass jener Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in M.\nwar. Am 7. November 2005 kam es zum Abschluss einer Vereinbarung, welche\nvon der Klägerin als sogenanntem Treugeber und vom Beklagten als Vertreter\nder Vollstreckungsgläubiger unterzeichnet wurde. In dieser Vereinbarung wird\nder Beklagte \"beauftragt und bevollmächtigt, sämtliche von Frau J. S. l\nübergebene Titel im Namen von Frau J. S. und ihrer Mutter M. ,\njedoch im Auftrag und auf Rechnung eines Dritten, nachstehend Treugeber\ngenannt, geltend zu machen.\" Ferner sieht die Vereinbarung vor, der Beklagte\nsolle die aus der Zwangsvollstreckung realisierten Beträge auf sein Anderkonto\nnehmen und den Erlös nach Abzug der Kosten zu 30 v.H. an die Klägerin und\nzu 70 v.H. an J. S. auskehren.\n\n3 Nach Abschluss der Vereinbarung gab Dr. G. dem Beklagten das\nVollstreckungsobjekt bekannt. Aufgrund der Eintragung von Zwangssicherungshypotheken konnten die titulierten Forderungen im Zuge des Verkaufs der\nImmobilie durch G. Sp. vollumfänglich realisiert werden. Dabei wurde\ndie Forderung der J. S. aus einem Urteil des OLG Nürnberg vom\n27. Juli 2005 in voller Höhe und nicht lediglich in Höhe des Überschusses vollstreckt, welcher sich unter Berücksichtigung einer durch dasselbe Urteil titulierten Gegenforderung des G. Sp. gegen J. S. ergab.\n\n4 Nach Eingang des Vollstreckungserlöses kam es zu Verhandlungen zwischen Dr. G. als Vertreter der Klägerin und dem Beklagten über die\nWirksamkeit der Vereinbarung vom 7. November 2005 und die Höhe des der\nKlägerin zustehenden Betrags. Dabei teilte der Beklagte Dr. G. mit, die\n\nUmsetzung der Vereinbarung führe überschlägig zu einem Anteil der Klägerin\nin Höhe von 119.000 €. Dieser Betrag errechnete sich, wenn von dem Vollstreckungserlös neben Prozess- und Vollstreckungskosten auch die titulierte Gegenforderung des G. Sp. abgezogen wurde, welche der vollstreckten\nForderung der J. S. aufrechenbar gegenüberstand. Schließlich einigten sich Dr. G. als Vertreter der Klägerin und der Beklagte als Vertreter\nder Vollstreckungsgläubiger auf eine Zahlung in Höhe von 90.000 € an die Klägerin, welche sodann vom Beklagten aus dem Vollstreckungserlös erbracht\nwurde.\n\n5 Die Klägerin behauptet, die Einigung auf den Betrag von 90.000 € sei\nunter der Bedingung erfolgt, dass der tatsächliche Anteil der Klägerin gemäß\nder Vereinbarung vom 7. November 2005 bei ungefähr 119.000 € (+/- 10 v.H.)\nliege. Da die vom Beklagten vorgenommene Saldierung des Vollstreckungserlöses mit der Gegenforderung des G. Sp. unstatthaft sei, liege der\nAnteil der Klägerin tatsächlich bei 142.037,46 €, weshalb die Bedingung für die\nEinigung auf einen Zahlbetrag von 90.000 € nicht eingetreten sei. Den Differenzbetrag in Höhe von 52.037,46 € macht die Klägerin mit der Klage geltend.\n\n6 Der Beklagte meint, sämtliche Ansprüche der Klägerin aus der Vereinbarung vom 7. November 2005 seien durch die Einigung auf eine Zahlung von\n90.000 € erledigt. Der Vergleich habe nicht unter der behaupteten Bedingung\ngestanden. Hiervon abgesehen sei eine solche Bedingung aber auch eingetreten, weil sowohl im Vorfeld der Vereinbarung vom 7. November 2005 als auch\nim Rahmen der Einigung auf den Zahlbetrag von 90.000 € vereinbart worden\nsei, die Gegenforderung des G. Sp. vom Erlös der Vollstreckung in\nAbzug zu bringen.\n\n7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr\nim Umfang von 51.979,32 € stattgegeben und die Revision nicht zugelassen.\nMit der Revision, deren Zulassung der Beklagte beantragt, erstrebt er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nII.\n\n8 Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei nach § 667\nBGB zur Herausgabe des erlangten Betrags an die Klägerin verpflichtet.\n\n9 Aus der schriftlichen Vereinbarung vom 7. November 2005 sei nicht zu\nentnehmen, dass auch die Gegenforderung des G. Sp. bei der Bestimmung des Reinerlöses der Vollstreckung berücksichtigt werden sollte, welcher zwischen den Beteiligten im Verhältnis 70 zu 30 aufzuteilen sei. Da dieser\nschriftlichen Vereinbarung die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit\nzukomme, treffe den Beklagten die Beweislast für eine abweichende mündliche\nAbsprache. Diesen Beweis habe der Beklagte nicht zu führen vermocht, weil\ndessen Angaben in der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht die vor dem\nBerufungsgericht erhobene Zeugenaussage des Dr. G. entgegenstehe,\nwelcher eine solche Abrede bestritten habe. Ebenso habe der Beklagte den\nihm obliegenden Beweis nicht zu führen vermocht, dass der Anspruch der Klägerin im Wege eines Vergleichs auf 90.000 € reduziert worden sei, weil der\nZeuge Dr. G. auch insoweit der Schilderung des Beklagten entgegengetreten sei. Im Hinblick auf beide mündliche Absprachen habe das Berufungsgericht sich keine volle Überzeugung bilden können und daher eine Beweislastentscheidung zu treffen gehabt.\n\n10 Der Treuhandvertrag sei auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Im\nÜbrigen sei im Hinblick auf die Frage, ob der Treuhänder die Gelder zweckentsprechend verwendet habe, auch im Falle der Nichtigkeit auf die Abrede des\nTreuhandverhältnisses abzustellen.\n\nIII.\n\n11 Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet,\nweil das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör\n(Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Auf die\nRevision des Beklagten ist das Berufungsurteil daher nach der Vorschrift des\n§ 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\n12 1. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt,\nindem es die Vernehmung der Zeugin J. S. zu mündlichen Absprachen im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 7. November 2005 abgelehnt hat.\n\n13 Das Berufungsurteil führt aus, auf das Zeugnis der J. S. komme es nicht an, weil es sich um eine Zeugin vom Hörensagen handele, welche\nlediglich bekunden könne, was ihr vom Beklagten berichtet worden sei. Wie die\nBegründung der Nichtzulassungsbeschwerde aufgezeigt hat, hat der Beklagte\njedoch die Zeugin S. zum Beweis dafür benannt, dass zwischen\nDr. G. , Rechtsanwalt R. , J. S. und dem Beklagten vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarung besprochen worden sei, die Gegenforderung des G. Sp. solle bei der Berechnung des dem Hinweisgeber\n\nzustehenden Anteils berücksichtigt werden (Seite 5 des Schriftsatzes des Beklagten vom 23. März 2007, Band 1 der Gerichtsakten Seite 81). Es handelt\nsich bei der Zeugin S. daher nach dem Beweisantritt des Beklagten nicht\num eine Zeugin vom Hörensagen.\n\n14 Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beweisantritt mit einem Zeugen vom Hörensagen sei unbeachtlich, ist überdies unzutreffend. Kann ein\nZeuge nur bekunden, was Dritte ihm über entscheidungserhebliche Tatsachen\nmitgeteilt haben, ist dies zwar im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, der Beweis jedoch gleichwohl zu erheben (BGH, Urteil vom 3. Mai 2006\n- XII ZR 195/03, BGHZ 168, 79 Rn. 21 mwN).\n\n15 2. Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Dies ist der\nFall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BGH,\nUrteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47). Bei Anhörung der\nZeugin J. S. hätte sich das Berufungsgericht möglicherweise eine\nÜberzeugung zu bilden vermocht, dass eine mündliche Absprache über die\nBerücksichtigung der Gegenforderung des G. Sp. bei der Bemessung des zu verteilenden Erlöses getroffen worden war.\n\n16 3. Die Aufklärung der Frage, ob eine solche mündliche Absprache bestanden hat, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts\nauch nicht deshalb dahinstehen, weil die Klageforderung aus Rechtsgründen\nnicht bestehen könnte.\n\n17 a) Entgegen der offenbar vom Beklagten vertretenen Auffassung scheidet ein Anspruch der Klägerin aus § 667 BGB nicht schon deshalb aus, weil die\n\nVollstreckungsgläubiger mit der Herausgabe des streitigen Betrags an die Klägerin nicht einverstanden sind. Im Falle eines mehrseitigen Treuhandverhältnisses, in welchem der Treuhänder das Treugut gleichrangig zu Gunsten mehrerer Beteiligter verwaltet, erhalten die Beteiligten aus der Treuhandabrede\nvielmehr einen Anspruch auf Auszahlung der verwahrten Mittel entsprechend\nder vertraglichen Vereinbarung, der einseitig nicht mehr entzogen werden kann\n(vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 30). In\ndiesem Sinne bestimmt die Vorschrift des § 54c Abs. 2 BeurkG für die notarielle Verwahrung, dass der Widerruf einer von mehreren Anweisenden erteilten\nVerwahrungsanweisung nur zu beachten ist, wenn er durch alle Anweisenden\nerfolgt. Gebührt der streitgegenständliche Anteil am Erlös aus der Zwangsvollstreckung nach der Treuhandabrede der Klägerin, dann besteht deren Auszahlungsanspruch gegen den Treuhänder unabhängig davon, ob die Vollstreckungsgläubiger hierzu zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Auffassung\nvertreten haben.\n\n18 b) Die Vereinbarung vom 7. November 2005 ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig.\n\n19 aa) Das Berufungsurteil führt aus, es spreche vieles dafür, dass die Klägerin die Kenntnis von der Zwangsvollstreckungsmöglichkeit durch das Ausnutzen eines möglichen Parteiverrats seitens des Rechtsanwalts R. erlangt\nhabe. Da die Erlangung der Kenntnis durch einen Parteiverrat jedoch nicht\nfestgestellt ist, kann hieraus nicht zu Gunsten des insoweit beweisbelasteten\nBeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 1970 - III ZB 23/68, BGHZ 53,\n369, 379 f; Urteil vom 19. Juni 1985 - IVa ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 85; vom\n23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, WM 1995, 1064, 1069) die Sittenwidrigkeit der\nVereinbarung abgeleitet werden.\n\n20 bb) Die Vereinbarung vom 7. November 2005 ist auch nicht unter dem\nGesichtspunkt der missbilligten Kommerzialisierung einer Leistung sittenwidrig.\n\n21 Die Vereinbarung eines Entgelts für eine Leistung kann zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts führen, wenn die Kommerzialisierung dieser Leistung rechtlich missbilligt wird (Staudinger/Sack, BGB, 2003, § 138 Rn. 476 ff;\nMünchKomm-BGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 138 Rn. 127 f). Hierunter fallen beispielsweise die entgeltliche Weitergabe betrieblich erlangter Informationen\ndurch den Kreditsachbearbeiter einer Bank an einen Bankkunden (BGH, Urteil\nvom 13. Oktober 1976 - IV ZR 91/75, WM 1976, 1306 f), die Zusage einer Entschädigung bei Rücknahme einer Strafanzeige wegen Vergewaltigung unter\nAusnutzung einer psychischen Zwangslage (BGH, Urteil vom 22. Januar 1991\n- VI ZR 107/90, NJW 1991, 1046 f) oder die entgeltliche Verschaffung öffentlicher Ämter und Titel (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 200/92, WM\n1993, 2119, 2120).\n\n22 Die entgeltliche Verschaffung von Informationen über Vermögenswerte\neines Titelschuldners, in welche mit Aussicht auf Erfolg vollstreckt werden\nkann, ist für sich genommen rechtlich nicht zu missbilligen. Bleibt die Zwangsvollstreckung wegen fehlender Vermögenswerte des Schuldners erfolglos, so\nist der Schuldner zwar im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 807, 900 ZPO verpflichtet, sämtliche Vermögenswerte zu offenbaren. Allein die Strafbewehrung der Wahrheitspflicht des Schuldners (§ 156\nStGB) garantiert jedoch nicht, dass diese auch eingehalten wird. Stellt ein\nGläubiger selbst Ermittlungen zu pfändbaren Vermögenswerten des Schuldners an und vereinbart er für entsprechende Informationen ein Entgelt, so verfolgt er ein legitimes Interesse.\n\n23 cc) Die Vereinbarung vom 7. November 2005 ist auch nicht unter dem\nGesichtspunkt eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sittenwidrig.\n\n24 Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begründet\ndie Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann, wenn weitere Umstände\nhinzukommen. In Betracht kommen beispielweise die Ausnutzung wirtschaftlicher oder organisatorischer Überlegenheit gegenüber einem geschäftlich unerfahrenen oder rechtsunkundigen Geschäftspartner, eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausnutzung einer schwierigen Lage der Gegenpartei (vgl. BGH,\nUrteil vom 16. Februar 1994 - IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; vom 28. April\n1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263). Solche besonderen Umstände hat\nder Beklagte nicht vorgetragen, zumal dieser in der mündlichen Verhandlung\nvor dem Landgericht noch erklärt hat, die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom\n7. November 2005 wegen Sittenwidrigkeit oder Wucher werde im Rechtsstreit\nnicht eingewandt (Seite 6 des Sitzungsprotokolls vom 11. April 2007). Da die\nVollstreckungsgläubiger bei Abschluss der Treuhandabrede anwaltlich vertreten\nwaren, liegt kein Fall der Ausnutzung fehlender geschäftlicher Erfahrung oder\nRechtskunde vor. Die fehlende Kenntnis der Vollstreckungsgläubiger von einer\nVollstreckungsmöglichkeit begründet für sich genommen schon deshalb keine\nbesondere Zwangslage, weil nicht vorgetragen ist, dass diese überhaupt erfolglos versucht haben, im Wege der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 807,\n900 ZPO Kenntnis von Vermögenswerten des Schuldners Sp. zu erlangen.\n\n25 c) Einem Herausgabeanspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen,\ndass der Beklagte durch die Beteiligung an der streitgegenständlichen Treu-\n\nhandabrede möglicherweise gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender\nInteressen nach der Vorschrift des § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen hat.\n\n26 Ob der Beklagte durch die Übernahme der Aufgabe als Treuhänder gegen berufsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, bedarf vorliegend ebenso\nwenig der Entscheidung wie die vom Senat bislang offen gelassene Frage, ob\nein Verstoß gegen die Regelung des § 43a Abs. 4 BRAO zur Unwirksamkeit\ndes Anwaltsvertrags nach § 134 BGB führt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003\n- IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 481; vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07, WM\n2009, 1249 Rn. 31; vom 14. Mai 2009 - IX ZR 60/08, WM 2009, 1296 Rn. 7).\nSollte der im Rahmen der Vereinbarung vom 7. November 2005 dem Beklagten\nerteilte Treuhandauftrag wegen eines berufsrechtlichen Verstoßes unwirksam\nsein, so hätte der Beklagte den Erlös aus der Zwangsvollstreckung als Geschäftsführer ohne Auftrag vereinnahmt. Da ein möglicherweise vorliegender\nberufsrechtlicher Verstoß des Beklagten den von der Klägerin und den Vollstreckungsgläubigern vereinbarten Maßstab zur Verteilung des Erlöses nicht berührte, bestimmte sich die Herausgabepflicht des Beklagten nach den Vor-\n\nschriften des § 681 Satz 2, § 667 BGB auch im Falle der Nichtigkeit der Treuhandabrede nach dem Verteilungsschlüssel der Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil\nvom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48).\n\nKayser Gehrlein Vill\n\nFischer Grupp\n\nVorinstanzen:\nLG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 25.04.2007 - 12 O 8707/06 -\nOLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.03.2008 - 2 U 1102/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-06-09/ix-zr-38-10","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 900","ref_norm":"900","n":2},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 43a","ref_norm":"43a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 807","ref_norm":"807","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-06-09/ix-zr-38-10","retrieved":"2026-10-24 08:00:34.065793+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-06-09/ix-zr-38-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"9. 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