{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-08_NA_2013-01-23_VIII_ZR_59_12_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"8. Zivilsenat","decided":"2013-01-23","aktenzeichen":"VIII ZR 59/12","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nVIII ZR 59/12 Verkündet am:\n23. Januar 2013\nRing,\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 14. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin\nDr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter\nDr. Bünger\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer\ndes Landgerichts Bonn vom 25. Januar 2012 im Kostenpunkt und\ninsoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt\nworden ist.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversorgungsunternehmen, welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versorgte, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 4.492,68 € nebst Zinsen aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 9. November 2004\nbis zum 31. März 2009.\n\n2 Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 8. Dezember 1997 einen vorformulierten Erdgasliefervertrag (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren\n4,30 Pf/kWh (2,20 ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 29 DM/Monat\n\n(14,83 €/Monat) netto. § 2 Nr. 2 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis\nändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt. Nach\n§ 5 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 12 Monaten und danach jeweils\nmit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich\ngekündigt werden. Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel\nwiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den Preisänderungen nicht,\nwandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die Abschlagszahlungen.\n\n3 Der Kläger verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) die gezahlten Erhöhungsbeträge zurück. Er hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von\n4,30 Pf/kWh (2,20 ct/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 4.492,68 € beziffert. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.265,85 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des Klägers\ndie Beklagte zur Rückzahlung von 3.053,33 € nebst Zinsen verurteilt und die\nweitergehende Anschlussberufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der\nKlage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n4 Die Revision hat Erfolg.\n\nI.\n\n5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:\n\n6 Dem Kläger stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung\ngemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Er habe in der Zeit von November\n2004 bis März 2009 Zahlungen in Höhe von 4.492,68 € ohne Rechtsgrund geleistet, in Höhe eines Teilbetrages von 1.439,35 € könne sich die Beklagte aber\nmit Erfolg auf Verjährung berufen.\n\n7 Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 2 des Sondervertrages sei\n- was die Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.\nEin einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch weder\naus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV noch aus\neiner konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.\n\n8 Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht\naus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB herleiten.\nSie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Preisanpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsabschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Preisanpassungsklausel unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf verschiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen.\n\n9 Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam,\nda dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine\nunzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die\nBeklagte das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer\nKündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom Vertrag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamtrisiko der Beklagten auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die\n\nbereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verblieben.\n\n10 Der Kläger dürfe der Berechnung seines Rückforderungsanspruchs den\nursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 4,30 Pf/kWh (2,20 ct/kWh) netto zugrunde legen.\n\n11 Die Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung\n(§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksichtigen, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das Entreicherungsrisiko zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der Beklagten als\nLieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagert\nwerden.\n\n12 Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an\neinem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten. Soweit der Gläubiger seinen\nAnspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen\nAllgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des\nVerwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.\n\n13 Die Beklagte könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs für die im Zeitraum vom 9. November 2004 bis zum 6. November 2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 1.439,35 € berufen.\n\nII.\n\n14 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden\nPunkt nicht stand. Frei von Rechtsfehlern ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1\n\nSatz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Das Berufungsgericht hat aber\nder Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft einen Arbeitspreis von 2,20 ct/kWh netto zugrunde gelegt.\n\n15 1. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Senatsurteil vom\n17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) das Vorliegen eines\n(Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der in diesem\nVertrag enthaltenen Preisänderungsklausel der Beklagten rechtsfehlerfrei bejaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.\n\n16 2. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das\nBerufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abgerechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der\nPreiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der\nGaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012,\n1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR\n93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW\n2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180\nRn. 57 ff.).\n\n17 3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger dem\nGrunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004 bis\n2009 gezahlten Erhöhungsbeträge.\n\n18 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des\nAnspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung\n(§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das\n\nBerufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Kläger nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen\nZeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden\nZahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.\n\n19 a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und\nbei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet\nsein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen\nder Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer\nPreisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien\nvon dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen\nim Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2\nEGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke\neingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 20,\nund VIII ZR 93/11, aaO Rn. 25; jeweils mwN).\n\n20 Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist\ndiese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß\n§§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit\nderjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis\nübersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, bean-\n\nstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO\nRn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).\n\n21 b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung\nnicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil\ndes Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni\n2012 (Rs. C-618/10, NJW 2012, 2257 - Banco Español de Crédito) entgegen.\n\n22 aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie\n93/13/EWG eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nationalen Gericht gestattet, \"wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag\nzwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den Inhalt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber\ndem Verbraucher auszuschließen\" (EuGH, aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses\nInhalts kennt das innerstaatliche deutsche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2\nBGB bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Übrigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven\ngesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung\neiner wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu\nführen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu verschaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb).\n\n23 Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu\nunterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht darum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen,\n\nnoch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke\nim Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.\n\n24 bb) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom\n12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318), bestehen gegen eine\nergänzende Vertragsauslegung - wie sie auch in verschiedenen anderen europäischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Das Recht\nder Europäischen Union, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8) - keine europarechtlichen Bedenken, da in der Richtlinie 93/13/EWG nicht geregelt ist, unter\nwelchen Voraussetzungen der Vertrag ohne die unwirksame Klausel fortgilt.\nDem ist auch die Literatur einhellig gefolgt (Grabitz/Hilf/Pfeiffer, aaO; Münch-KommBGB/Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/\nHensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/Lindacher/\nPfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/Roloff, BGB,\n13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten\nEntscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6\nder Richtlinie 93/13/EWG nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar,\nnicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.\n\n25 Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, \"durch\nAbänderung des Inhalts\" der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen\n(EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Klausel entspricht im deutschen Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.\n\n26 Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung\nder unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Klauseln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die\nGerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel\nder Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln \"ein Ende zu setzen\",\n\nunterlaufen (EuGH, aaO Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot\nder geltungserhaltenden Reduktion im deutschen Recht (vgl. BGH, Urteile vom\n17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, aaO; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82,\naaO).\n\n27 cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungserhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die\nPreisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzeskonformen Inhalt - aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung\ndie unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden\nKlausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien\nwidersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden\nkann.\n\n28 Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt,\nan die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders im\nSinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung\ngleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits entschiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln\nlückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichendem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der unangemessenen Preisanpassungsklauseln darauf abgestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden\nAbwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart\nhätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012\n- VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzen-\n\nden Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Preisanpassungsklauseln und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisanpassungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke\nentsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien\nuntragbaren Ergebnis führen würde.\n\n29 dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende\nVertragsauslegung der Zielsetzung der Richtlinie 93/13/EWG.\n\n30 Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materielle Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen\n(EuGH, aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den\nBlick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Vertragsparteien zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, NJW 2012, 1781 Rn. 31 f. - Pereničová und Perenič, unter Bezugnahme auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - C-453/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).\n\n31 (1) Die von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG geforderte materielle\nAusgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den\nWegfall der unwirksamen Bestimmung über das Preisanpassungsrecht auch für\ndie Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die\nVereinbarung der Preisanpassungsklausel nicht von einer dispositiven Norm\nabgewichen sind, steht dispositives Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiellrechtlicher Regelungen eines Preisanpassungsrechts nicht zur Verfügung. Zu\nden gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung\n\nden Inhalt des Vertrages regelnden \"gesetzlichen Vorschriften\" des insoweit\nmaßgeblichen nationalen deutschen Rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni\n2012 - Rs. C-618/10, aaO Rn. 72; ferner EuGH, Urteil vom 1. April 2004 - Rs.\nC-237/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - Freiburger Kommunalbauten) gehört aber\nauch die ergänzende Vertragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984\n- VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogenheit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten\n(vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 31). Denn die\nergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen\nParteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben\nund führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN).\n\n32 (2) Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung\ndes Senats (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende Vertragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel\nin einem Energielieferungsvertrag, sondern nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem\nWegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives\nGesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das\nVertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil\nvom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Diese Voraussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch\ngekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in\nder Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden\nzukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm\n\nvertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen\n(vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22 mwN).\n\n33 Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände\ndes Einzelfalls (vgl. BVerfG, aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des\nVertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf\nbasierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die\nUnwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom\n14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des\nEnergieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer\nfür beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März\n2012 - VIII ZR 113/11, aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu\neiner die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung\nführt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit\nzwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit\ndes Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteile vom\n15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 - Rs. C-618/10, aaO Rn. 40; jeweils mwN).\n\n34 (3) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung\nin derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Ansehung seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. BVerfG,\naaO) - darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem Ausgangspreis\nfür ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange Zeit zurückliegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr\nkostendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des\n\nLiefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit\nnach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle\nAusgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Maße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.\n\n35 c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall\nFolgendes:\n\n36 Der Kläger kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht\nden im Jahre 1997 vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch\nnicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger\nden Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und\nJahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen\nhingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines\nÜbergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteile vom\n14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 32;\nvom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39; Senatsbeschluss vom\n7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu ziehen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagte bereits durch\nWidersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit dem\nKläger geschlossenen (Norm-)Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie,\ndass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Versorger erst besteht, wenn er wegen eines Widerspruchs im konkreten Vertragsverhältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und\nGegenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteile vom 14. März 2012\n- VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28).\n\n37 Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten\nPreis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis der Kläger seinem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Kläger die\neinzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen\nwelche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhebung liegende Widerspruch des Klägers noch rechtzeitig vor Ablauf von drei\nJahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt\naus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.\n\n38 4. Soweit dem Kläger in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein\nRückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der an sie gezahlten Erhöhungsbeträge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB\nausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations- und das Kostensteigerungsrisiko.\n\n39 Die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die\nihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes\nentstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für\nalle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989\n- VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit\ndas (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder\nder anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR\n105/88, aaO; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116,\n251, 256; vom 26. September 1995 - XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter\nII 2 c; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegenden Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.\n\n40 Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisvereinbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR\n\n153/83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115\nunter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003,\n507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert.\nDabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko,\ndass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl.\nBGH, Urteile vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 25\nmwN; vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985\n- VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335, 339; MünchKommBGB/Finkenauer, BGB,\n6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68).\n\n41 Zwar können die Parteien durch Preisanpassungsklauseln eine andere\nRisikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete Preisanpassungsklausel jedoch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit auch das\nKostensteigerungsrisiko beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene\nLücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist\n(vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO).\n\nIII.\n\n42 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht\nzur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da-\n\nmit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).\n\nBall Dr. Hessel Dr. Achilles\n\nDr. Fetzer Dr. Bünger\n\nVorinstanzen:\nAG Euskirchen, Entscheidung vom 19.08.2011 - 17 C 514/11 -\nLG Bonn, Entscheidung vom 25.01.2012 - 5 S 230/11 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-01-23/viii-zr-59-12","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"RL 93/13/EWG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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