{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-08_NA_2010-05-11_VIII_ZR_301_08_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"8. Zivilsenat","decided":"2010-05-11","aktenzeichen":"VIII ZR 301/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nVIII ZR 301/08\n\nvom\n\n11. Mai 2010\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Hermanns sowie die Richter Dr. Achilles,\nDr. Schneider und Dr. Bünger\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil\ndes 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts\nvom 8. Oktober 2008 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 111.779,57 €\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Beklagte unterhält Ferienanlagen. Die von ihr in Ostseebad P.\nbetriebene Anlage wird seit Oktober 1999 von der Klägerin mit elektrischem\nStrom versorgt. Die Parteien streiten über eine Nachzahlung für Stromlieferungen in der Zeit von Juli 2001 bis Juli 2004. Nach den Behauptungen der Klägerin ist seit Inbetriebnahme der Anlage im Jahre 1999 der von der Beklagten verbrauchte Strom zu ihrem Nachteil falsch gemessen worden, weil ein vor dem\nZähler eingebauter Wandler irrtümlich mit einem unzutreffenden Wandlungsverhältnis angeklemmt worden sei. Anstelle des den Abrechnungen zugrunde\n\ngelegten Wandlerfaktors 500/5 sei der Wandler tatsächlich die ganze Zeit über\nmit dem Faktor 1000/5 angeklemmt gewesen, so dass sie bei ihren Abrechnungen irrtümlich davon ausgegangen sei, die erfassten Messwerte drückten ein\nHundertstel des tatsächlichen Stromverbrauchs aus, während in Wirklichkeit nur\nein Zweihundertstel gemessen und der gemessene Wert dementsprechend\nauch nur auf die Hälfte des tatsächlichen Verbrauchs umgerechnet worden sei.\n\n2 Das Landgericht hat der für den genannten Zeitraum auf eine Nachzahlung von 111.779,57 € gerichteten Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht\nhat dieses Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert, die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.\n\nII.\n\n3 Die statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde der\nKlägerin (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO) hat Erfolg.\n\n4 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:\n\n5 Abgesehen von dem Nachforderungsbetrag für den Monat Juli 2004, der\nschon wegen Widersprüchlichkeit der eingesetzten Zahlbeträge nicht schlüssig\ndargetan sei, sei der Klägerin auch hinsichtlich der übrigen Nachforderungen\nder Beweis nicht gelungen, dass die Kabel während des streitigen Zeitraums an\ndem dem Messzähler vorgeschalteten Wandler mit dem Wandlungsverhältnis\n1000/5 angeklemmt gewesen seien. Zwar sei nach dem Ergebnis des erhobenen Zeugenbeweises davon auszugehen, dass bei der am 27. Juli 2004 erfolgten Überprüfung der Wandlereinstellung ein Wandlungsverhältnis von 1000/5\nfestgestellt worden sei. Jedoch habe die Klägerin nicht bewiesen, dass diese\nWandlereinstellung bereits bei Inbetriebnahme der Anlage am 19. Oktober 1999\nerfolgt sei. Nach dem erhobenen Zeugenbeweis könne nicht ausgeschlossen\n\nwerden, dass der Wandler bei seiner Inbetriebnahme oder in der nachfolgenden\nZeit mit dem von der Klägerin vorgegebenen Wandlungsverhältnis von 500/5\nangeschlossen gewesen sei. Zwar habe die Beklagte unstreitig keine Änderungen an der Wandlereinstellung vorgenommen. Ebenso sei der Vortrag der Klägerin als wahr zu unterstellen, dass auch sie nachträglich keine Änderungen an\nder Wandlereinstellung vorgenommen habe. Gleichwohl könne aus der am\n27. Juli 2004 festgestellten Anklemmung des Wandlers mit einem Verhältnis\nvon 1000/5 nicht darauf geschlossen werden, dass diese Anklemmung bereits\nbei Einbau des Wandlers erfolgt sein müsse. Denn nach der Aussage der hierzu vernommenen Zeugin K. könne nicht ausgeschlossen werden, dass\nder Wandler mit dem von ihr seinerzeit bestätigten Verhältnis von 500/5 in Betrieb gegangen sei. Auch die Tatsache, dass der Wandler vor der Überprüfung\nam 27. Juli 2004 verplombt gewesen sei, biete keine hinreichende Gewähr dafür, dass er nicht zwischenzeitlich Gegenstand eines Eingriffs gewesen sei, bei\ndem - unter Umständen versehentlich - eine Änderung des Wandlungsfaktors\nerfolgt sei. Die dabei entfernte Plombe sei nämlich weder aufgehoben noch\nsonst dokumentiert worden, so dass nicht festgestellt werden könne, zu welchem Zeitpunkt sie gesetzt worden sei.\n\n6 Ebenso wenig führe der vom Landgericht für überzeugungskräftig erachtete Vergleich der Verbrauchswerte anhand der im fraglichen Zeitraum angefallenen verbrauchsabhängigen Entgelte zu der hinreichend sicheren Überzeugung, dass der Zähler die ganze Zeit über kontinuierlich mit einem Wandlerverhältnis von 1000/5 angeklemmt gewesen sei. Zwar könnten die hierfür vom\nLandgericht herangezogenen Daten in diesem Sinne gedeutet werden. Allerdings seien die Schwankungen auch gleicher Monate in den verschiedenen\nJahren erheblich, so dass die Verbrauchs- beziehungsweise abgerechneten\nEntgeltzahlungen nicht mit hinreichender Sicherheit auf ein durchgehend gleiches Wandlerverhältnis von 1000/5 schließen ließen. Das gelte abgesehen von\n\ndem deutlich von den Vorjahren abweichenden Verbrauchswert für August\n2005 insbesondere für den Monat September, bei dem die berechneten Entgelte in den Jahren 2004 und 2005 deutlich über denjenigen der Vorjahre gelegen\nhätten. Soweit die Klägerin durch einen mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 zu den\nAkten gereichten Untersuchungsbericht ihrer Zählerprüfstelle vom 15. April\n2008 zu belegen versucht habe, dass sich aus den Verbrauchsverhältnissen\nder Beklagten für die Jahre 2003 bis 2007 ergebe, dass der im Streit befindliche\nWandler immer mit demselben Umsetzungsverhältnis gearbeitet habe, könne\ndieser Vortrag gemäß § 282 Abs. 1, § 296 Abs. 1, §§ 525, 530 ZPO keine Berücksichtigung finden. Denn es sei nicht erkennbar, warum die hausinterne Stellungnahme erst im April 2008 habe erstellt werden können. Zudem hätte die\nZulassung dieses ergänzenden Vortrags eine Erledigung des Rechtsstreits verzögert, weil im Falle seiner Berücksichtigung zunächst hätte geklärt werden\nmüssen, was genau Inhalt des ergänzenden Vortrags der Klägerin sei, und weil\nim Falle der Schlüssigkeit dieses Vortrags voraussichtlich ein Sachverständigengutachten hätte eingeholt werden müssen.\n\n7 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör\n(Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise, so dass aufgrund der\nverfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensfehlers eine Entscheidung des\nRevisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).\n\n8 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der\nProzessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das\nGebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht soll sicherstellen, dass die\nEntscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in der unterlassenen Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Deshalb ist das Gericht gehalten, sich mit allen wesentlichen\n\nPunkten des Vortrags einer Partei auseinanderzusetzen und erhebliche Beweisanträge nach Maßgabe der hierfür in den jeweiligen Verfahrensordnungen\nbestehenden Grundsätze zu berücksichtigen (Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 - VIII ZR 92/07, juris, Tz. 6; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07,\nTranspR 2009, 410, Tz. 23 m.w.N.). Indem das Berufungsgericht den von der\nKlägerin mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 vorgetragenen Untersuchungsbericht\nihrer Zählerprüfstelle vom 15. April 2008 und den dazu gehaltenen Sachvortrag\nals verspätet angesehen und deshalb unberücksichtigt gelassen hat, hat es die\nvon ihm herangezogenen Präklusionsvorschriften (§ 282 Abs. 1, § 296 Abs. 1,\n§§ 525, 530 ZPO) offenkundig unrichtig angewandt und dadurch gegen Art. 103\nAbs. 1 GG verstoßen. Auch soweit das Berufungsgericht den damit übereinstimmenden Sachvortrag in den vorausgegangenen Schriftsätzen der Klägerin\nvom 6. Dezember 2006 und vom 12. Dezember 2007 und den hierfür angetretenen Sachverständigenbeweis übergangen hat, hat es den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt.\n\n9 aa) Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 unter\nAntritt von Zeugen- und Sachverständigenbeweis im Einzelnen vorgetragen,\ndass seit dem Jahr 1999 bis zum Jahr 2004 am Wandler stets dieselbe Klemmung vorhanden gewesen sei, wie man sie am 27. Juli 2004 vorgefunden habe.\nSie hat dazu insbesondere ausgeführt, dass sich bei einer Veränderung der\nKlemmung von 500/5 auf 1000/5 die Messdaten hätten halbieren müssen; angesichts des gleichmäßigen Verlaufs der von ihr erfassten Messdaten sei jedoch eine Veränderung der Klemmung ausgeschlossen. Unter Bezugnahme\nauf diesen Sachvortrag sowie unter Wiederholung ihrer Behauptung, dass der\nam 27. Juli 2004 vorgefundene Wandlerfaktor während des gesamten Zeitraums der Nachberechnung aktiviert gewesen sei, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 den Untersuchungsbericht ihrer Zählerprüfstelle vom\n15. April 2008 vorgelegt. Hierin ist ebenfalls näher ausgeführt, dass sich bei\n\neiner Änderung der Klemmung des Stromwandlers von 500/5 A auf 1000/5 A\ndie Verrechnungsdaten in einer Größenordnung von 40 bis 60 Prozent hätten\nändern müssen, während die tatsächlich eingetretenen Veränderungen im Zeitraum bis Juli 2004 unter 10 Prozent gelegen hätten.\n\n10 bb) Diesen erheblichen Sachvortrag hat das Berufungsgericht nicht zur\nKenntnis genommen. Es hat sich zwar anhand der von der Klägerin vorgetragenen verbrauchsabhängigen Entgelte mit dem Stromverbrauch der Beklagten\nim Zeitraum von Juli 2001 bis Juli 2004 und darüber hinaus bis einschließlich\n2005 befasst, anders als das Landgericht aber gemeint, aus dem Vergleich der\neinzelnen Monatswerte nicht den hinreichend sicheren Schluss ziehen zu können, dass der Zähler im Zeitraum bis Juli 2004 kontinuierlich mit einem Wandlerverhältnis von 1000/5 angeklemmt gewesen sei, weil namentlich aus den\nerheblich gestiegenen Verbrauchswerten für September 2004 sowie August\nund September 2005 erhebliche Schwankungen hervorgingen. Ausdrücklich\nnicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht dagegen den ergänzenden Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 und den gleichzeitig vorgelegten Untersuchungsbericht vom 14. April 2008. Keine Erwähnung hat im angefochtenen Urteil ferner der unter Sachverständigenbeweis gestellte Vortrag der\nKlägerin in ihren Schriftsätzen vom 6. Dezember 2006 und 12. Dezember 2007\ngefunden, wonach sich bei einer Veränderung der Klemmung von 500/5 auf\n1000/5 die Messdaten hätten halbieren müssen und deshalb eine Veränderung\nder Wandlerklemmung auch angesichts des gleichmäßigen Verlaufs der erfassten Messdaten ausgeschlossen sei. Der Umstand, dass das Berufungsgericht\ndiesen lange vor dem 5. Mai 2008 gehaltenen Vortrag in keiner Weise gewürdigt hat, lässt erkennen, dass es ihn ebenfalls nicht in seine Erwägungen einbezogen hat. Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, sich mit jedem Parteivorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Jedoch ist der\nvom Berufungsgericht nicht behandelte Sachvortrag der Klägerin, wonach aus\n\ndem Verlauf der Verbrauchswerte eine Veränderung der Wandlerklemmung\nhätte sicher ausgeschlossen werden können, von derart zentraler Bedeutung\nfür ihre Beweisführung gewesen, dass das Erfordernis einer Auseinandersetzung mit der aufgestellten Behauptung und der Eignung des dafür angetretenen\nSachverständigenbeweises offensichtlich war. Wenn das Berufungsgericht dieses Vorbringen in seiner Entscheidung gleichwohl vollständig übergangen hat,\nlässt dies den sicheren Schluss darauf zu, dass es den Sachvortrag auch nicht\nerwogen hat (vgl. BGHZ 154, 288, 300; Senatsbeschluss vom 16. Dezember\n2008 - VIII ZR 306/06, WuM 2009, 113, Tz. 12).\n\n11 cc) Der genannte Sachvortrag der Klägerin durfte auch nicht aus besonderen, in der Verfahrensordnung angelegten Gründen - § 531 ZPO - unberücksichtigt bleiben. Zwar ist dieser Sachvortrag erstmals im Berufungsrechtszug\ngehalten worden. Dies beruht jedoch darauf, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung die aus dem gleichmäßigen Verlauf des Stromverbrauchs\ngezogene Schlussfolgerung des Landgerichts angegriffen hatte, wonach sich\neine Änderung des der Stromerfassung zu Grunde liegenden Wandlungsfaktors\nin einem Verhältnis von 1 zu 2 bei der Erfassung anders, als es geschehen sei,\nspürbar hätte niederschlagen müssen. Konkret veranlasst worden ist der neue\nVortrag überhaupt erst dadurch, dass das Berufungsgericht in der Berufungsverhandlung vom 15. November 2006 den Hinweis erteilt hatte, dass die Klägerin auch die von der Beklagten aufgezeigte Möglichkeit ausräumen müsse, ihre\neigenen Mitarbeiter hätten bei Arbeiten am Trafo im April/Mai 2004 den Wandler umgeklemmt, und dass hierzu jedenfalls die Vorlage nur der alten Rechnungen nicht ausreichend sei. Die durch die abweichende Rechtsauffassung des\nBerufungsgerichts veranlasste Ergänzung des Sachvortrags der Klägerin hätte\nmithin ebenso wie der dafür angetretene Sachverständigenbeweis unter keinem\nrechtlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. BGH, Urteile\n\nvom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, Tz. 17 f.; vom 26. Juli\n2007 - VII ZR 262/05, NJW-RR 2007,1612, Tz. 15).\n\n12 Ebenso war es offenkundig rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht\nden ergänzenden Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 und den\ngleichzeitig vorgelegten Untersuchungsbericht vom 14. April 2008 gemäß § 282\nAbs. 1, § 296 Abs. 1, §§ 525, 530 ZPO für nicht zulassungsfähig erachtet und\ndeshalb nicht zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin mit der erst im Jahre 2008 veranlassten Einholung des Untersuchungsberichts ihrer Zählerprüfstelle nicht gegen Prozessförderungspflichten verstoßen. Denn eine Partei genügt ihrer Darlegungslast,\nwenn sie - wie hier - Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als ihrer Person entstanden\nerscheinen zu lassen. Wird das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die\nSubstantiierung gerecht, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme\neinzutreten und dabei gegebenenfalls einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008\n- II ZR 202/07, WM 2008, 1688, Tz. 6 m.w.N.). Insbesondere war die Klägerin\nauch nicht gehalten, ihren schlüssigen Sachvortrag von sich aus durch Einholung des Untersuchungsberichts zu ergänzen. Denn eine Partei ist grundsätzlich nicht verpflichtet, tatsächliche Umstände, die ihr unbekannt sind, zu ermitteln oder sonst durch Einholung eines Privatgutachtens näher zu erforschen\n(vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, WM 2003, 1376, unter II\n6 b).\n\n13 b) Die Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör ist\nentscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des auf die Auswertung der\nStromverbrauchswerte von Juli 2001 bis Juli 2004 bezogenen Vorbringens der\n\nKlägerin zu einem anderen, der Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre\n(vgl. Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009, aaO, Tz. 14 m.w.N.).\n\nIII.\n\n14 Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 544\nAbs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen zum\nStromverbrauch der Beklagten im Zeitraum von Juli 2001 bis Juli 2004 unter\nBerücksichtigung des übergangenen, unter Beweis gestellten Sachvortrags\nnoch einmal neu treffen kann.\n\nBall Hermanns Dr. Achilles\nDr. Schneider Dr. Bünger\n\nVorinstanzen:\nLG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 17.01.2006 - 31 O 13/05 -\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.10.2008 - 7 U 47/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-05-11/viii-zr-301-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-05-11/viii-zr-301-08","retrieved":"2026-10-24 08:00:08.381864+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-05-11/viii-zr-301-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"8. 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