{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-06_NA_2012-07-03_VI_ZR_239_11_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"6. Zivilsenat","decided":"2012-07-03","aktenzeichen":"VI ZR 239/11","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nVI ZR 239/11 Verkündet am:\n3. Juli 2012\nHolmes\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 3. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und\nWellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten\nzurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen einer Kapitalanlage.\n\n2 Nach Eingang der Klage am 19. August 2009 hat der Vorsitzende der mit\nder Sache befassten Zivilkammer des Landgerichts durch Verfügung vom\n16. September 2009 das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Er hat der Beklagten mitgeteilt, dass ihr eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und sie innerhalb von zwei Wochen gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintretenden rechtlichen\nFolgen der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Beklagten hat der Vorsitzende hingewiesen. Diese Verfügung und\ndie Klageschrift sind der Beklagten am 8. Januar 2010 nach Maßgabe des\n\nHaager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November\n1965 (BGBl. 1977 II S. 1452, 1453; im Folgenden HZÜ) zugestellt worden.\nNach Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft hat die Kammer des Landgerichts die Sache auf den Einzelrichter übertragen. Mit Versäumnisurteil vom 13. April 2010 ist die Beklagte antragsgemäß verurteilt und\ndie Einspruchsfrist auf drei Wochen festgesetzt worden. Das Urteil ist nach dem\nVermerk der Urkundsbeamtin am 15. April 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag des Klägers ist das Versäumnisurteil am 29. November 2010 der Beklagten erneut förmlich auf diplomatischem\nWeg zugestellt worden. Am 17. Dezember 2010 hat die Beklagte Einspruch\ndagegen eingelegt. Mit Urteil vom 11. Januar 2011 hat das Landgericht den\nEinspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil und das\nUrteil des Landgerichts vom 11. Januar 2011 aufzuheben und den Rechtsstreit\nan das Landgericht zurückzuverweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\n3 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO\nals unzulässig verworfen. Die im Versäumnisurteil gemäß § 339 Abs. 2 Alt. 1\nZPO festgesetzte Rechtsbehelfsfrist von drei Wochen sei bei Eingang des Einspruchs am 17. Dezember 2010 bereits verstrichen gewesen. Nach § 184\nAbs. 2 Satz 1 ZPO gelte das Versäumnisurteil am 29. April 2010, nämlich zwei\n\nWochen nach der am 15. April 2010 erfolgten Aufgabe zur Post, als zugestellt.\nDie auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist sei am 20. Mai 2010 abgelaufen. Die Regelungen in § 184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch verletze ihre Anwendung das HZÜ. Die Beklagte habe nach Zustellung der Klage\nunter Hinweis auf die Regelungen in § 184 ZPO mit Zustellungen im Inland\ndurch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine\nrechtzeitige Kenntnisnahme von beschwerenden Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherstellen können.\n\n4 Die Anordnung nach § 184 ZPO verlange nicht zwingend die Form eines\nGerichtsbeschlusses. Es genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), durch das § 184 ZPO\nan die Stelle des § 174 Abs. 1 ZPO a.F. getreten ist, habe lediglich die in § 20\nNr. 7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger\naufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der\nEntscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht erkennen. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht\nersichtlich, warum gerade in Fällen des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Spruchkörper entscheiden müsse. Die getroffene Anordnung könnte zwar fehlerhaft\nsein, weil sie keine Begründung enthalte, die eine Ermessensausübung erkennen lasse. Der Fehler wiege aber nicht so schwer, dass er die Anordnung nichtig mache.\n\n5 Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 13. April 2010, dem Vermerk\ndes Justizwachtmeisters vom 15. April 2010 und der nachgeholten schriftlichen\nBestätigung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 21. März 2011 ergebe sich, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 13. April 2010\nzwecks Übersendung an die Beklagte am 15. April 2010 zur Post gegeben worden sei. Der unter dem Datum des 21. März 2011 nachgeholte Vermerk nach\n\n§ 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO heile den zunächst bestehenden Mangel der Beurkundung, der von der Beklagten gerügt worden sei. Dass die Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle den Vermerk erst nach Einlegung der Berufung auf Veranlassung des Berufungsgerichts niedergelegt habe, mache die Beurkundung\nnicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle sei der entsprechende Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über\ndie Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der Urkundsbeamte müsse das Schriftstück nicht selbst der Post übergeben. Er dürfe\nsich angesichts des Massengeschäfts der Zustellung durch Aufgabe zur Post\nauf die Erklärung des zuständigen Justizwachtmeisters über die Übergabe zur\nPost in Form eines Aktenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahrnehmungen.\n\n6 Die auf Antrag des Klägers erfolgte nochmalige Zustellung des Versäumnisurteils am 29. November 2010 habe die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zustellung könne ein bereits rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht\nverlieren. Daran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Versäumnisurteil auch bei seiner erneuten Zustellung versehen gewesen sei. Die\nvon einer unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung eventuell betroffenen Rechte\nder Verurteilten könnten durch Anwendung der Bestimmungen über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausreichend gewahrt werden.\n\n7 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht,\nweil bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte\naufgrund der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung zur Benennung\neines Zustellungsbevollmächtigten von zukünftig bevorstehenden Zustellungen\nKenntnis gehabt habe.\n\n8 Der unzulässige Einspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei ohne\nSachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des\nmit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von\nder Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit\nkomme es nicht weiter an.\n\nII.\n\n9 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.\n\n10 1. Das Landgericht hatte auf den Einspruch der Beklagten gegen das\nVersäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob\nder Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist\neingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat,\nmusste der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und\nohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumnisurteils verworfen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2007 - II ZB 4/06,\nNJW-RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1). Entgegen der Auffassung der Revision schmälert der beschränkte Prüfungsumfang\nnicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und auf wirkungsvollen\nRechtsschutz in rechtswidriger Weise (vgl. zur Einspruchsfrist in Verfahren vor\ndem Arbeitsgericht BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 1974 - 2 BvL 9/73,\nBVerfGE 36, 298, 301 ff.). Er beruht auf dem die rechtliche Ausgestaltung des\nVersäumnisverfahrens prägenden Gedanken, im Interesse der Prozessbeschleunigung eine - auch durch ein fehlerhaftes - Versäumnisurteil gewarnte\nPartei zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Der Anspruch auf\nrechtliches Gehör der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergangen ist, ist im\nInteresse an einem zügigen Verfahrensfortgang auf den fristgebundenen Ein-\n\nspruch beschränkt. Wegen der Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflichten sind der säumigen Partei die Rechtsnachteile durch ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil zuzumuten (vgl. Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., vor\n§ 330 Rn. 1). Sie unterliegt im Einspruchsverfahren einer verschärften Prozessförderungspflicht (vgl. Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 340 Rn. 6). Der\nfristgemäße Einspruch genügt dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Säumigen, denn er versetzt den Prozess in die Lage, in der er sich vor Eintritt der\nSäumnis befand (§ 342 ZPO).\n\n11 Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwernisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einhaltung der Einspruchsfrist ergeben, treffen die im Ausland ansässige Partei - wie\ndie Beklagte - grundsätzlich nicht schärfer als die im Inland ansässige Partei.\nAuch die inländische Partei ist an die Einspruchsfrist gebunden und kann bei\nVerfristung des Einspruchs nicht mehr geltend machen, ihr sei die Ladung zur\nmündlichen Verhandlung oder ein anderes das Verfahren betreffende Schriftstück nicht oder nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Ist - wie hier - die\nKlageschrift als verfahrenseinleitendes Schriftstück der beklagten Partei ordnungsgemäß zugestellt und die in § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorgesehene Belehrung erteilt worden, erfordert die Situation der im Ausland ansässigen Beklagten keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begründet eine Prozessförderungspflicht auch des Prozessgegners, die es im Interesse der klagenden Partei an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im\nAusland ansässigen Partei aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglichkeit zu schaffen. Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des\nverfahrenseinleitenden Schriftstücks ab (vgl. Senatsurteil vom 10. November\n1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Sep-\n\ntember 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 31; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183\nRn. 81). Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inlandszustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Verfahrensgang hemmender Zustellungen im Ausland entgegengesteuert. Aufgrund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2\nZPO durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtlichen Folgen unterrichtet. Bei einem verspäteten Einspruch bedarf es danach\nauch unter Berücksichtigung des Anspruchs der im Ausland ansässigen Partei\nauf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör keines über § 341 Abs. 1\nZPO hinausgehenden Prüfungsumfangs. Dem gemäß § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO\nbelehrten Adressaten im Ausland bleibt es unbenommen, mit Hilfe des Antrags\nauf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei einer unverschuldeten Versäumnis der Einspruchsfrist, seine Rechte zu wahren.\n\n12 2. Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die eine Zustellung durch\nAufgabe zur Post unter der Anschrift des außerhalb des Bundesgebiets und\naußerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des\nEuropäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (\"Zustellung von Schriftstücken\") und zur\nAufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. 2007 L 327, S. 79; im\nFolgenden: EuZVO) ansässigen Zustellungsadressaten erlaubt, ist im Streitfall\nweder durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen noch verletzt sie\nVerfahrensgrundrechte der Beklagten oder verstößt sie gegen Art. 6 Abs. 1\nEMRK.\n\n13 a) Die Beklagte ist in der Türkei und damit im Ausland außerhalb des\nAnwendungsbereichs der EuZVO (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuZVO) ansässig. Die in\n\n§ 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zustellung durch Aufgabe zur Post ist\ndeshalb nicht durch die vorrangigen Regelungen der EuZVO (vgl. § 183 Abs. 5\nSatz 1 ZPO) ausgeschlossen. Der nationale Gesetzgeber hat ausdrücklich nur\ndie von den europäischen Zustellungsvorschriften erfassten grenzüberschreitenden Zustellungen nicht in die zur Durchführung von Auslandszustellungen\naufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen getroffenen Regelungen des § 183\nZPO integriert (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, BGHZ\n188, 164 Rn. 17 ff. mwN). Die von der Revision in den Blick genommene Anwendung über den Wortlaut hinaus widerspräche dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass der Ausnahmecharakter einer Regelung einer vom Wortlaut\nnicht mehr gedeckten Anwendung widerspricht.\n\n14 b) Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO verletzt weder den Anspruch der ausländischen Partei auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)\nnoch ihr Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem\nRechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG). Den berechtigten Interessen beider\nParteien eines Rechtsstreits auf effektiven Rechtsschutz wird im Einzelfall hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Zustellung durch Aufgabe zur\nPost nicht obligatorisch, sondern aufgrund einer im pflichtgemäßen Ermessen\ndes Gerichts stehenden Anordnung erfolgt. Die nach § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO\nbestehende Pflicht, über die Zustellungsfiktion zu belehren, stellt außerdem sicher, dass die im Ausland ansässige Partei sich der ihr drohenden Rechtsnachteile bewusst wird und diese dem Hinweis folgend durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten vermeiden kann.\n\n15 c) Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährt der Beklagten keine weitergehende\nRechtsposition. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat es für\nAusländer als zumutbar erachtet, Anstrengungen zu unternehmen, um sich\nüber den Inhalt ihnen zugestellter amtlicher Schriftstücke Gewissheit zu ver-\n\nschaffen. Dementsprechend muss ein im Ausland lebender Rechtsmittelführer\nselbst für die Einhaltung der Einlegungs- und Begründungsfristen sorgen. Ganz\nallgemein gilt, dass die prozessrechtliche Ausgestaltung des Fair-trial-Grundsatzes weitgehend den einzelnen Vertragsstaaten überlassen bleibt. Hierbei\nbestehen weite Gestaltungsspielräume (vgl. Senatsurteil vom 10. November\n1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 513 f. mwN). Allerdings sind auch sogenannte versteckte Diskriminierungen verboten, nämlich Regelungen, die die\nbenachteiligende Rechtswirkung zwar nicht ausdrücklich an die Ausländereigenschaft anknüpfen, deren Voraussetzungen jedoch typischerweise nur bei\nAusländern gegeben sind. Eine offene oder versteckte Diskriminierung enthält\n§ 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht. Eine solche scheidet schon deshalb aus, weil\ndie Obliegenheit zur Bestellung von Zustellungsbevollmächtigten unter den\nVoraussetzungen von § 184 Abs. 1 ZPO auch Inländer trifft (siehe auch Roth,\nIPRax 1990, 90, 93). Abgesehen davon kann nur dann eine Diskriminierung\nvorliegen, wenn die vorgenommene Differenzierung nicht sachlichen Unterschieden des zu regelnden Sachverhalts Rechnung trägt (EuGH, Urteil vom\n10. Februar 1994 - Rs. C - 398/92, NJW 1994, 1271 f.). Denn Art. 6 Abs. 1\nEMRK ist eine Ausprägung des Gleichheitssatzes, wonach Gleiches gleich,\nUngleiches seiner Eigenart nach verschieden zu behandeln ist. Die in § 184\nAbs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anknüpfung der Pflicht zur Benennung eines\nZustellungsbevollmächtigten an den Umstand, dass keine inländische Zustellungsmöglichkeit besteht, trägt einem sachlichen Unterschied Rechnung. Dieser\nbesteht in der Gefahr der ständigen Verzögerung eines Verfahrens, an dem\neine im Ausland ansässige Partei beteiligt ist, wenn für jede gerichtliche Zustellung im Laufe des Verfahrens der gegenüber dem innerstaatlichen Zustellungsverfahren umständliche und langwierige Weg der internationalen Rechtshilfe\nbeschritten werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 1999 - VIII ZB\n35/98, NJW 1999, 1871, 1872).\n\n16 d) Die Zustellung gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstößt auch nicht\ngegen völkerrechtliche Vereinbarungen, die mit der Türkei hinsichtlich der Zustellung von Schriftstücken bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom\n28. April 2011 - 5 U 26/11, BeckRS 2011, 26882; OLG Hamm, Urteile vom\n10. August 2011 - I-8 U 3/11, juris Rn. 20 ff. und - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62,\n63). Die Zustellung durch Aufgabe zur Post ist keine Auslandszustellung, sondern eine fingierte Form der Zustellung im Inland (vgl. Senatsurteil vom\n10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; Senatsbeschluss\nvom 13. November 2001 - VI ZB 9/01, VersR 2003, 345, 346; BGH, Urteil vom\n2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, BGHZ 188, 164 Rn. 10; OLG Stuttgart, Urteil\nvom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 55; Heiderhoff, EuZW 2006,\n235, 236; a.A. Häublein in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 184\nRn. 2). Das HZÜ steht der Anwendbarkeit des § 184 ZPO danach schon deshalb nicht entgegen, weil dort nur die Modalitäten einer Auslandszustellung geregelt sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 HZÜ), nicht aber die Frage, ob überhaupt eine\nförmliche Zustellung im Ausland vorzunehmen ist. Letzteres ist vielmehr durch\ndas nationale Recht autonom zu beantworten (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511).\n\n17 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch den Vorsitzenden der zuständigen\nZivilkammer des Landgerichts für wirksam erachtet. Dass die Anordnung nach\n§ 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom Vorsitzenden alleine und nicht vom entsprechenden Spruchkörper getroffen worden ist, berührt jedenfalls nicht deren Wirksamkeit.\n\n18 a) Die Frage der Kompetenz für die Anordnung ist in Rechtsprechung\nund Literatur umstritten. Einigkeit besteht zunächst insoweit, dass in originären\nEinzelrichtersachen (§ 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die Anordnung nach § 184\n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO der Einzelrichter trifft, der als Prozessgericht vollständig an\ndie Stelle des Kollegiums tritt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. April 2011\n- 5 U 26/11, BeckRS 2011, 26882; OLG Hamm, Urteil vom 10. August 2011\n- 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Ist für den Rechtsstreit ein Kollegialgericht\nzuständig, sieht eine Auffassung die Anordnung durch den für Verfahren und\nEntscheidung zuständigen Spruchkörper als Wirksamkeitsvoraussetzung an\n(vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16. März 2009 - 14 W 27/09,\nNJW-RR 2010, 285; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl.,\n§ 184 Rn. 8; Saenger/Eichele, ZPO, 4. Aufl., § 184 Rn. 2; Zimmermann, ZPO,\n9. Aufl., § 184 Rn. 1; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 3). Die Gegenauffassung hält auch dann den Vorsitzenden für zuständig (Hüßtege in Thomas/\nPutzo, ZPO, 32. Aufl., § 184 Rn. 3; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184\nRn. 7; Rohe in Wieczorek/Schütze, 3. Aufl., § 184 Rn. 43; Roth in Stein/Jonas,\nZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5; Kessen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 184\nRn. 2), zumindest sei die von ihm allein getroffene Anordnung wirksam (OLG\nKöln, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069). Die\nzuletzt genannte Auffassung trifft zu.\n\n19 aa) Zwar erfolgt nach dem Wortlaut des § 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO die\nAuslandszustellung auf Ersuchen des \"Vorsitzenden des Prozessgerichts\", wohingegen § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, dem \"Gericht\" überträgt. Hieraus folgt jedoch noch\nnicht zwingend, dass in letzterem Fall nur ein vom zuständigen Spruchkörper\ngefasster Beschluss die Zustellung wirksam anordnet. Beide Regelungen gehen auf Vorschriften zurück, die früher nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang standen. So geht die Formulierung des geltenden § 183 Abs. 1 Satz 2\nZPO, wonach der \"Vorsitzende des Prozessgerichts\" handelt, auf § 183 Abs. 1\nNr. 2 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001\nzurück. Die dortige Formulierung entspricht inhaltlich § 199 ZPO in seiner bis\n\nzum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 23). Nach dieser Vorschrift erfolgte eine im Ausland zu bewirkende Zustellung mittels Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden\nStaates oder des in diesem Staat residierenden Konsuls oder Gesandten des\nBundes; dass der \"Vorsitzende des Prozessgerichts\" das Ersuchen verfasst,\nwar damals also noch nicht ausdrücklich geregelt.\n\n20 Was die Zuständigkeit des \"Gerichts\" in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die\nAnordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten betrifft, orientierte sich der Gesetzgeber an § 174 ZPO in der bis zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung. In dieser Vorschrift, die weitgehend\nauf der Regelung des § 160 ZPO in der Fassung vom 30. Januar 1877 (RGBl.\n1877, S. 83) beruhte, war von einer Zuständigkeit des \"Gerichts\" die Rede. Allein der Wortlaut des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach das „Gericht“ anordnen\nkann, dass die im Ausland ansässige Partei einen Zustellungsbevollmächtigten\nzu benennen hat, steht mithin noch nicht der Wirksamkeit der Anordnung des\nVorsitzenden entgegen.\n\n21 bb) Dass unter dem vom Gesetzeswortlaut vorgegebenen Begriff \"Gericht\" nicht immer alle Mitglieder eines Spruchkörpers zu verstehen sind, sondern auch eine Wahrnehmung der Aufgabe durch den Vorsitzenden gemeint\nsein kann, ergibt sich aus den Regelungen zur Zuständigkeit der für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung zu treffenden Maßnahmen nach § 273\nZPO. Nach § 273 Abs. 1 ZPO veranlasst diese das \"Gericht\". Aus § 273 Abs. 2\nZPO folgt aber, dass der \"Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied\ndes Prozessgerichts\" die Maßnahmen ergreift. Typischerweise ist der Vorsitzende für die die mündliche Verhandlung vorbereitenden Maßnahmen zuständig. Dazu passt nicht, dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten\nzu bestellen, die häufig in die vorbereitende Phase des Prozesses fallen wird,\n\nausschließlich in die funktionelle Zuständigkeit des Spruchkörpers fallen soll.\nFür eine ausschließliche Zuständigkeit des Spruchkörpers spricht auch nicht\nentscheidend, dass das Zustellungsrecht für bestimmte Aufgaben die Zuständigkeitsverteilung zwischen Vorsitzendem und Spruchkörper ausdrücklich regelt. So weist § 168 Abs. 2 ZPO die Befugnis, einen Gerichtsvollzieher oder\neine andere Behörde mit einer Zustellung zu beauftragen, ausdrücklich dem\n\"Vorsitzenden des Prozessgerichts oder einem von ihm bestimmten Mitglied\"\nzu. Andere Normen regeln die funktionelle Zuständigkeit wiederum nicht ausdrücklich. Beispielsweise sieht § 166 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit vor, dass das\n\"Gericht\" die Zustellung solcher Dokumente anordnet, deren Zustellung nicht\nvon Gesetzes wegen erforderlich ist. § 270 Satz 1 ZPO schreibt die formlose\nMitteilung von Schriftsätzen, die keine Sachanträge enthalten, vor, wenn nicht\ndas „Gericht“ die Zustellung anordnet. In den beiden letztgenannten Fällen entscheidet aber regelmäßig der Vorsitzende durch eine Verfügung (vgl. Roth in\nStein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 166 Rn. 4; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO,\n3. Aufl., § 166 Rn. 52).\n\n22 cc) Der Gesetzgeber des am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206) hat sich mit der hier in Rede stehenden Frage der funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden oder aller\nMitglieder des Prozessgerichts nicht befasst. Er hat die in § 20 Nr. 7 RPflG a.F.\nvorgesehene Übertragung der Aufgabe auf den Rechtspfleger gestrichen, weil\ndie Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten (für im Inland\nansässige Parteien) entfallen sei, und die Zuständigkeit des Gerichts für die\n- bei im Ausland ansässigen Parteien nunmehr im Ermessen stehende - Entscheidung, ob die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten angeordnet\nwird, begründet (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 27). Im Hinblick auf das Schweigen der Gesetzesbegründung zur Frage der funktionellen Zuständigkeit spricht\nviel dafür, dass sich der Gesetzgeber damit nicht auseinandergesetzt hat, wer\n\nin funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in\n§ 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anordnung treffen soll und ob dies auch\ndurch eine Verfügung geschehen kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom\n16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069).\n\n23 Nach den vorstehenden Ausführungen ist rechtlich nicht zu beanstanden,\ndass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch\nden Vorsitzenden getroffen worden ist. Im Übrigen wäre die Verletzung der\nfunktionellen Zuständigkeit kein so schwerwiegender Fehler, dass dadurch die\nZustellung der Klageschrift und die Anordnung der Zustellung durch Aufgabe\nzur Post gegenüber der Beklagten unwirksam würden.\n\n24 dd) Zwar sind an die Einhaltung der Vorschriften über das Zustellungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die von § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgelöste Fiktion und die Bedeutung, die der Zustellung für den Beginn der\nRechtsmittelfristen zukommt, strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 512; BGH, Urteil\nvom 8. März 1979 - IX ZR 92/74, BGHZ 73, 388, 390). Wird eine Vorschrift über\ndas Verfahren bei Zustellungen verletzt, ist die Zustellung dennoch nur dann\nunwirksam, wenn der Zweck der verletzten Verfahrensvorschrift dies erfordert.\nBei Verletzung der hier in Rede stehenden funktionellen Zuständigkeit innerhalb\ndes Spruchkörpers ist dies nicht der Fall.\n\n25 Die Vorschriften über die Zustellung gewährleisten den Anspruch des\nZustellungsadressaten auf rechtliches Gehör, indem sie sicherstellen, dass der\nBetroffene Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nehmen und seine\nRechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung darauf einrichten kann (vgl. BVerfG,\nBeschluss vom 11. Juli 1984 - 1 BvR 1269/83, BVerfGE 67, 208, 211). Wird die\nAufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, von einem funk-\n\ntionell nicht zuständigen Richter getroffen, wird dadurch die Möglichkeit des\nZustellungsadressaten, von Dokumenten, die den Rechtsstreit betreffen,\nKenntnis zu erlangen und rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen, in keiner\nWeise erschwert. Auch nach Anordnung durch den Vorsitzenden des Gerichts\nerhält der Zustellungsadressat das verfahrenseinleitende Schriftstück, die Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, und die Belehrung\nüber die Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post für den Fall, dass\nkein Zustellungsbevollmächtigter benannt wird. Er wird unabhängig davon, wer\ndie Anordnung getroffen hat, jedenfalls über den Inhalt des Rechtsstreits informiert. Ihm wird verdeutlicht, dass er durch Bestellung eines Prozessbevollmächtigten oder durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten die Möglichkeit der Kenntnisnahme von weiteren den Rechtsstreit betreffenden Dokumenten zuverlässig sicherstellen soll und zur Wahrung seiner Rechte tätig werden muss. Die fehlende funktionelle Zuständigkeit des anordnenden Richters\nbeeinträchtigt die prozessuale Rechtsposition der im Ausland ansässigen Partei\nmithin in keiner Weise. Sie berührt deshalb auch nicht die Wirksamkeit der Anordnung.\n\n26 b) Die Anordnung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht mit\nGründen versehen worden ist. Allein der Mangel der Begründung führt nicht zur\nNichtigkeit der Anordnung, zumal diese unanfechtbar ist (MünchKomm-ZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 7; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184\nRn. 5). Aus dem zulässigen Unterlassen einer Begründung kann auch nicht auf\neinen Ermessensfehler des im Übrigen nicht an die Anregung der Partei gebundenen Richters geschlossen werden.\n\n27 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Versäumnisurteil gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als am 29. April 2010 zugestellt\ngilt.\n\n28 Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post\nunter der Anschrift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2\nSatz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur\nPost gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellungsurkunde gemäß\n§ 182 ZPO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2001 - V ZB 20/01, VersR 2003,\n345). Ebenso wie die Zustellungsurkunde (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 15) ist\nder Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern\ndient lediglich deren Nachweis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September\n2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 54; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl.,\n§ 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber,\nZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9). Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht\nselbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des\nJustizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur\nPost aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1953\n- IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl.,\n§ 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Er darf den\nVermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit\nübernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. BGH, Beschlüsse\nvom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24. Juli 2000 - II ZB\n20/99, VersR 2001, 1050; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14;\nRohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas,\nZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12). Auch\nder Ablauf einer Fünf-Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der Auffassung der Revision keine zeitliche Grenze (vgl. zu Unterschriftsnachholung des\nRichters: BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1861).\n\nDer Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Urkundsbeamte auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Urteilsgründen.\n\n29 Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur\nPost, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch den nachgeholten\nVermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der\nZustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist unter den gegebenen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung\nvom 13. April 2010 die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an den/die Leiter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post\nzugeleitet. Der beauftragte Justizwachtmeister hat am 15. April 2010 die Sendung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung aufgegeben und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag\nbestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Urkundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 15. April 2010 unterzeichnet. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung konnte die Urkundsbeamtin den Beurkundungsvermerk am 21. März 2011\nnachholen. Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für\ndie Erklärung übernommen, dass eine Ausfertigung des Versäumnisurteils am\n15. April 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden\nist. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418\nAbs. 2 ZPO) ist nicht geführt worden.\n\n30 5. Die erneute förmliche Zustellung am 29. November 2010 vermag die\nbereits im Mai 2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu\ndurchbrechen. Eine erneute Zustellung und eine fehlerhafte Belehrung über\neine nicht bestehende Möglichkeit eines Rechtsbehelfs setzen eine Frist nicht\n\nnochmals in Lauf (BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 - IX ZB 147/01,\nNJW-RR 2006, 563, 564; vom 20. November 2006 - NotZ 35/06, juris Rn. 7;\nUrteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn. 20; OLG\nStuttgart, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 5 W 8/11, NJW-RR 2011, 1631, 1632;\nOLG Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I-8 U 3/11, juris Rn. 40 und - 8 U\n31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Allein die Belehrung über die nicht eröffnete Einspruchsmöglichkeit vermochte schon wegen der Widersprüchlichkeit zum Inhalt\nder im April 2010 erfolgten Belehrung über den möglichen Einspruch und die\nFolgen der Untätigkeit, deren Empfang von der Beklagten nicht in Frage gestellt\nworden ist, kein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu begründen.\n\n31 6. Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand\ngemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat die Wiedereinsetzung begründende\nTatsachen nicht gemäß § 236 Abs. 2 ZPO innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist\nnach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Weise offenkundig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2\nSatz 2 Halbsatz 2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom\n8. Dezember 2010 - XII ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn. 6 f.).\n\n32 Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschulden nicht ohne Rücksicht auf die konkreten Hinderungsgründe für die Fristversäumung bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (vgl. BGH, Beschluss\nvom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050). Mit dem im Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer\nim Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt\nnicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig abzuschneiden, und\nzwar allein deshalb, weil sie den Zustellungsbevollmächtigten nicht benannt hat\n\n(vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40). So liegt der Fall hier\nnicht.\n\n33 Es kann offen bleiben, ob der frühere Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Schriftsatz vom 16. Dezember 2010 mit der Einlegung des Einspruchs auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die versäumte Einspruchsfrist beantragt hat. Dagegen spricht, dass nach der von ihm vertretenen\nAuffassung die Zustellung durch Aufgabe zur Post unwirksam war und mithin\nder Einspruch rechtzeitig eingelegt worden ist. Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet aber in einem solchen Fall grundsätzlich\nmangels eines Wiedereinsetzungsbegehrens aus (vgl. BGH, Beschluss vom\n24. September 1952 - III ZB 13/52, BGHZ 7, 194, 198). Die Regelung in § 236\nAbs. 2 Satz 1 ZPO erfordert jedenfalls, alle Tatsachen, die für die Gewährung\nder Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist\nvorzutragen und diese glaubhaft zu machen (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar\n2002 - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; vom 13. November 2007 - VI ZB 19/07, juris\nRn. 6; BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - XI ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284\nRn. 7). Entsprechenden Vortrag zeigt die Revision nicht auf. Die Beklagte hat\n\nlediglich aus rechtlichen Gründen den Zugang des am 15. April 2010 zur Post\ngegebenen Versäumnisurteils für nicht gegeben erachtet.\n\nGalke Zoll Wellner\n\nDiederichsen Stöhr\n\nVorinstanzen:\nLG Köln, Entscheidung vom 11.01.2011 - 22 O 455/09 -\nOLG Köln, Entscheidung vom 07.07.2011 - 18 U 35/11 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-07-03/vi-zr-239-11","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":30},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 341","ref_norm":"341","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 183","ref_norm":"183","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 236","ref_norm":"236","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":3},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":2},{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 182","ref_norm":"182","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 233","ref_norm":"233","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 234","ref_norm":"234","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 342","ref_norm":"342","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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