{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Zivilsenat","decided":"2011-06-07","aktenzeichen":"V ZB 44/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nV ZB 44/11\nvom\n\n7. Juni 2011\n\nin der Zurückschiebungshaftsache\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juni 2011 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und\nProf. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter\nDr. Czub\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss\ndes Landgerichts München II - 6. Zivilkammer - insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Betroffenen entschieden worden ist. Es\nwird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Miesbach\nvom 9. November 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unzulässig verworfen.\n\nDie gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Betroffenen zur Hälfte auferlegt. Gerichtskosten werden\nim Übrigen - auch hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben.\nDie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen\nAuslagen des Betroffenen, die ihm in dem erstinstanzlichen Verfahren und in dem Beschwerdeverfahren entstanden sind, werden\nder Bundesrepublik Deutschland auferlegt; sie hat auch seine zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendigen Auslagen zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen\nfindet keine Auslagenerstattung statt.\n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt\n3.000 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der Betroffene, ein syrischer Staatsangehöriger, verließ im August 2010\nseinen Heimatort und gelangte über die Türkei und Griechenland nach Italien.\nIm November 2010 reiste er von dort ohne gültigen Reisepass und ohne Aufenthaltsgenehmigung über Österreich in die Bundesrepublik Deutschland ein.\nBei seiner Beschuldigtenvernehmung gab er gegenüber der Bundespolizei an,\nin Deutschland Asyl beantragen zu wollen.\n\n2 Auf Antrag der beteiligten Behörde, dem das Vernehmungsprotokoll beigefügt war, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 9. November 2010 Haft zur\nSicherung der Zurückschiebung des Betroffenen für die Dauer von 90 Tagen\nmit sofortiger Wirksamkeit angeordnet. Hiergegen hat der Betroffene Beschwerde eingelegt, mit welcher er die Feststellung beantragt hat, dass die\nHaftanordnung ihn in seinen Rechten verletzt habe. Während des Beschwerdeverfahrens stellte er bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF)\neinen Asylantrag. Das BAMF teilte mit, dass mit einer Überstellung des Betroffenen bis zum 5. Februar 2011 nicht zu rechnen sei, dass allerdings auch\nnicht feststehe, dass die Überstellung nicht innerhalb der nächsten drei Monate\nerfolgen könne. Die zuständige Staatsanwaltschaft erteilte - ebenfalls während\ndes Beschwerdeverfahrens - die Zustimmung zur Zurückschiebung des Betroffenen.\n\n3 Das Landgericht hat den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und\nden Feststellungsantrag zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der\nBetroffene die Aufhebung \"des Beschlusses des Amtsgerichts in Gestalt des\nBeschlusses des Landgerichts\" sowie die Feststellung erreichen, dass er \"hierdurch\" in seinen Rechten verletzt sei.\n\nII.\n\n4 Nach Ansicht des Beschwerdegerichts ist die Sicherungshaft zunächst\nzu Recht angeordnet worden. Insbesondere habe das Fehlen des nach § 72\nAbs. 4 AufenthG notwendigen Einvernehmens der Staatsanwaltschaft mit der\nZurückschiebung der Haftanordnung nicht entgegengestanden. Zum einen dürfte eine vorab erteilte generelle Zustimmung in Gestalt der \"Gemeinsamen Deggendorfer Dienstanweisung zur Sachbehandlung bei Straftaten von Ausländern\nim Zusammenhang mit dem Grenzübertritt\" vorgelegen haben. Zum anderen\nhabe die Zustimmung im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung vorgelegen;\ndas sei ausreichend, weil die Zustimmung zurückwirke. Die Haft müsse jedoch\nim Hinblick auf die Regelung in § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG beendet werden,\nweil die Zurückschiebung des Betroffenen vor dem Ablauf der angeordneten\nHaftdauer nicht zu erwarten sei.\n\nIII.\n\n5 Die nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1\nAufenthG statthafte (siehe nur Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB\n172/09, FGPrax 2010, 150, 151; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09,\nFGPrax 2010, 210, 211) und den in § 71 Abs. 1 bis 3 FamFG enthaltenen Zulässigkeitsanforderungen genügende Rechtsbeschwerde ist nur mit dem Feststellungsantrag zulässig; der Antrag auf Aufhebung der Haftanordnung ist unzulässig.\n\n6 1. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss des Amtsgerichts, mit welchem die Haft angeordnet worden ist, aufgehoben. Dadurch ist die Erledigung\nder Hauptsache eingetreten. Eine auf die Aufhebung des Beschlusses gerichte-\n\nte Sachentscheidung kann nicht mehr ergehen (Senat, Beschluss vom\n18. August 2010 - V ZB 119/10 Rn. 4 mwN, juris). Das wird hier besonders\ndeutlich durch die Formulierung der Antragstellung in der Rechtsbeschwerdebegründung. Aufgehoben werden soll \"der Beschluss des Amtsgerichts in der\nGestalt des Beschlusses des Landgerichts\". Der Aufhebungsantrag betrifft somit eine nicht existierende Entscheidung.\n\n7 2. Den weitergehenden Antrag legt der Senat im Interesse des Betroffenen dahin aus, dass der Beschluss des Beschwerdegerichts insoweit aufgehoben werden soll, als zum Nachteil des Betroffenen entschieden worden ist, und\ndass die Rechtsverletzung durch die Haftanordnung festgestellt werden soll.\nInsoweit ist die Rechtsbeschwerde begründet. Die Haft hätte nicht angeordnet\nwerden dürfen, weil das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG notwendige Einvernehmen der Staatsanwaltschaft nicht vorgelegen hat.\n\n8 a) Dass dieses Einvernehmen auch für Zurückschiebungen erforderlich\nist, hat der Senat bereits entschieden (Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB\n202/10 Rn. 13 ff., juris). Die von dem Beschwerdegericht und der beteiligten\nBehörde geäußerten Zweifel an der Anwendung der Vorschrift des § 74 Abs. 4\nSatz 1 AufenthG sind danach unbegründet.\n\n9 b) In derselben Entscheidung hat der Senat auch ausgeführt, dass das\nFehlen des Einvernehmens nicht nur zur Unzulässigkeit der Haft führt, sondern\ndie Unzulässigkeit des Haftantrags zur Folge haben kann, nämlich wenn sich\naus dem Antrag der beteiligten Behörde oder aus den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist, und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB\n202/10, Rn. 7 mwN, juris).\n\n10 Diese Voraussetzung liegt hier vor. Aus den dem Haftantrag beigefügten\nUnterlagen ergibt sich, dass in dem damaligen Zeitpunkt gegen den Betroffenen\nein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig gewesen ist. Angaben zu\ndem Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zurückschiebung enthält der\nAntrag dagegen nicht. Deshalb kommt es - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts und der beteiligten Behörde - nicht darauf an, ob der \"Gemeinsamen Deggendorfer Dienstanweisung ...\" ein generell vorab erteiltes Einvernehmen entnommen werden kann.\n\n11 c) Schließlich hat der Senat wiederum in derselben Entscheidung gesagt,\ndass - auch insoweit entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - das Fehlen eines zulässigen Haftantrags nicht rückwirkend geheilt werden kann, weil es\nsich bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde (§ 417 FamFG) um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1\nSatz 1 GG erfordert (Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10 Rn. 26,\njuris). Das hat zur Folge, dass das im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts vorliegende Einvernehmen der Staatsanwaltschaft lediglich\ndazu führen kann, dass insoweit erstmals ein zulässiger Haftantrag vorhanden\nist. Das ist dann der Fall, wenn die antragstellende Behörde die Antragsbegründung um die Darlegungen zu dem vorliegenden Einvernehmen ergänzt und der\nBetroffene hierzu in einer Anhörung vor dem Beschwerdegericht Stellung nehmen kann; ab diesem Zeitpunkt fehlt es jedenfalls im Hinblick auf das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft nicht mehr an einem zulässigen Haftantrag\n(Senat, Beschluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, Umdr. S. 5 f.).\n\n12 d) Da es hier nicht um die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung des Beschwerdegerichts geht, mit welcher die Haftanordnung aufrechterhalten worden\nist, sondern wegen der Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses durch\ndas Beschwerdegericht geklärt werden muss, ob die Haftanordnung den Be-\n\ntroffenen in seinen Rechten verletzt hat, ist es unerheblich, dass die Staatsanwaltschaft das Einvernehmen im Laufe des Beschwerdeverfahrens erteilt hat;\nebenfalls unerheblich ist es, dass das Beschwerdegericht - was in der Rechtsbeschwerdebegründung allerdings nicht gerügt wird - dem Betroffenen keine\nGelegenheit zur Stellungnahme dazu in einer Anhörung gegeben hat. Vielmehr\nist ohne weiteres die Rechtsverletzung durch die Haftanordnung festzustellen.\n\nIV.\n\n13 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 83 Abs. 2,\n§§ 81, 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09,\nInfAuslR 2010, 361, 363). Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus\n§ 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO.\n\nKrüger Lemke Schmidt-Räntsch\n\nStresemann Czub\n\nVorinstanzen:\nAG Miesbach, Entscheidung vom 09.11.2010 - GS 15/10 -\nLG München II, Entscheidung vom 26.01.2011 - 6 T 141/11 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-06-07/v-zb-44-11","cited_norms":[{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 430","ref_norm":"430","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 417","ref_norm":"417","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-06-07/v-zb-44-11","retrieved":"2026-10-24 07:58:59.762124+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-06-07/v-zb-44-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. Zivilsenat","date":"2011-06-07","dockets":["V ZB 44/11"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 07.06.2011 – V ZB 44/11","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-06-07/v-zb-44-11","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss\ndes Landgerichts München II - 6. Zivilkammer - insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Betroffenen entschieden worden ist. Es\nwird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Miesbach\nvom 9. November 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unzulässig verworfen.\n\nDie gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Betroffenen zur Hälfte auferlegt. Gerichtskosten werden\nim Übrigen - auch hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben.\nDie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen\nAuslagen des Betroffenen, die ihm in dem erstinstanzlichen Verfahren und in dem Beschwerdeverfahren entstanden sind, werden\nder Bundesrepublik Deutschland auferlegt; sie hat auch seine zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendigen Auslagen zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen\nfindet keine Auslagenerstattung statt.\n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt\n3.000 €.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"AufenthG 2004/72","law":"AufenthG 2004","abbreviation":"AufenthG 2004","ref":"72","label":"§ 72 AufenthG 2004","mentions":2},{"id":"FamFG/81","law":"FamFG","abbreviation":"FamFG","ref":"81","label":"§ 81 FamFG","mentions":1},{"id":"FamFG/430","law":"FamFG","abbreviation":"FamFG","ref":"430","label":"§ 430 FamFG","mentions":1},{"id":"GG/104","law":"GG","abbreviation":"GG","ref":"104","label":"Art 104 GG","mentions":1},{"id":"FamFG/417","law":"FamFG","abbreviation":"FamFG","ref":"417","label":"§ 417 FamFG","mentions":1},{"id":"AufenthG 2004/74","law":"AufenthG 2004","abbreviation":"AufenthG 2004","ref":"74","label":"§ 74 AufenthG 2004","mentions":1},{"id":"AufenthG 2004/62","law":"AufenthG 2004","abbreviation":"AufenthG 2004","ref":"62","label":"§ 62 AufenthG 2004","mentions":1},{"id":"AufenthG 2004/106","law":"AufenthG 2004","abbreviation":"AufenthG 2004","ref":"106","label":"§ 106 AufenthG 2004","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-10-24T07:58:59.762124+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}