{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-05_NA_2011-05-26_V_ZB_214_10_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Zivilsenat","decided":"2011-05-26","aktenzeichen":"V ZB 214/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nV ZB 214/10\n\nvom\n\n26. Mai 2011\n\nin der Abschiebungshaftsache\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2011 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und\nProf. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter\nDr. Czub\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen werden der Beschluss\nder 7. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 4. August 2010\nund der Beschluss des Amtsgerichts Krefeld vom 11. November\n2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auch für den\nZeitraum ab dem 10. November 2009 zum Nachteil der Betroffenen entschieden worden ist.\n\nEs wird festgestellt, dass die Fortdauer der Haft über den 10. November 2009 hinaus die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat.\n\nIm Übrigen wird das Rechtsmittel mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschwerde der Betroffenen nicht als unzulässig\nverworfen, sondern als unbegründet zurückgewiesen wird.\n\nEin Drittel der der Betroffenen in allen Instanzen entstandenen zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen\nwird dem Landkreis Viersen auferlegt. Im Übrigen findet eine Auslagenerstattung nicht statt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.\n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt\n3.000 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene ist ukrainische Staatsangehörige. Sie hatte sich mehrere\nJahre in Tschechien aufgehalten und war dann nach Deutschland ausgereist.\nSie wandte sich am 7. September 2009 an die Polizei in K. , um den\nVerlust ihres Rucksacks und Passes zu melden. Dort wurde sie festgenommen.\nAuf Antrag des Beteiligten zu 2 vom 8. September 2009 ordnete das Amtsgericht gegen die Betroffene Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum\n7. Dezember 2009 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an.\n\n2 Am 10. November 2009 hat die Betroffene bei dem Amtsgericht beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts vom 8. September 2009 aufzuheben und\nfestzustellen, dass die \"Inhaftierung in Abschiebungshaft\" rechtswidrig gewesen\nist. Gegen die Zurückweisung ihres Antrags hat sie sofortige Beschwerde eingelegt, nach ihrer Abschiebung in die Ukraine am 25. November 2009 mit dem\nAntrag festzustellen, dass die \"Inhaftierung in Abschiebungshaft\" rechtswidrig\nwar. Das Landgericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen hat die\nBetroffene fristgerecht Rechtsbeschwerde eingelegt.\n\nII.\n\n3 Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg.\n\n4 1. Das Rechtsmittel ist mit dem gestellten Feststellungsantrag nach § 70\nAbs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Mit\ndem Antrag verfolgt die Betroffene zwar das Ziel, die Verletzung ihrer Rechte\ndurch die Zurückweisung ihres Antrags auf Haftaufhebung nach § 426 Abs. 2\nSatz 1 FamFG festzustellen. Ein solcher Feststellungsantrag kann aber wie\nentsprechende Anträge nach Erledigung gegen die Haftanordnung eingelegter\nBeschwerden analog § 62 Abs. 1 FamFG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren\n\ngestellt werden, ohne dass es einer Zulassung des Rechtsmittels bedarf (Senat,\nBeschluss vom 28. April 2011 - V ZB 292/10, juris Rn. 8). Das gilt auch dann,\nwenn - wie hier - das Beschwerdegericht über einen Feststellungsantrag nach\n§ 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren\ndie Überprüfung dieser Entscheidung verlangt wird (Senat, Beschluss vom\n22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4).\n\n5 2. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.\n\n6 a) Die Zurückweisung des Aufhebungsantrags hat von dessen Eingang\nbei dem Amtsgericht am 10. November 2009 an die Betroffene in ihren Rechten\nverletzt, weil sie schon bei der Anordnung der Haft nicht nach Art. 36 Abs. 1\nBuchstabe b des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen\n24. April 1963 (BGBl. 1969 II S. 1585 – Wiener Konsularübereinkommen, WÜK)\nbelehrt worden ist.\n\n7 aa) Die Aufhebung der Haft zur Sicherung der Abschiebung für die Zukunft kann nach der Rechtsprechung des Senats nicht nur auf neue Umstände,\nsondern auch auf Einwände gegen ihre Anordnung gestützt werden (Beschluss\nvom 18. September 2008 - V ZB 129/08, NJW 2009, 299, 300). Das hat der Senat zwar auch auf den Wortlaut der Regelung in dem seinerzeit maßgeblichen\n§ 10 Abs. 2 FreihEntzG gestützt, die der Gesetzgeber in den jetzt geltenden\n§ 426 FamFG nicht aufgenommen hat. Damit war aber keine Verengung des\nPrüfungsrahmens des Gerichts bezweckt. Vielmehr soll das Gericht weiterhin\nvon Amts wegen die Aufhebung der Freiheitsentziehung zu prüfen haben, wenn\nsich Anhaltspunkte dafür ergeben. Es soll lediglich im Verfahrensablauf freier\nsein als zuvor (Entwurfsbegründung in BT-Drucks 16/6308 S. 293). Deshalb hat\ndas Gericht auch im Rahmen von § 426 Abs. 1 FamFG dem inhaltlich unveränderten Zweck des Aufhebungsverfahrens Rechnung zu tragen und eine rechtswidrige Inhaftierung zur Verwirklichung der Freiheitsgarantien des Art. 104 GG\numgehend zu beenden (vgl. Senat, Beschluss vom 18. September 2008 aaO).\n\n8 bb) Danach wäre dem Aufhebungsantrag stattzugeben gewesen. Die\nangeordnete Haft war fehlerhaft, weil die Betroffene nicht nach Art. 36 Abs. 1\nBuchstabe b WÜK belehrt worden ist.\n\n9 (1) Haft zur Sicherung der Abschiebung darf gegen einen Betroffenen nur\nangeordnet werden, wenn dieser, soweit vorgeschrieben, darüber belehrt worden ist, dass er eine Unterrichtung der konsularischen Vertretung seines Heimatlandes verlangen und mit dieser Kontakt aufnehmen darf. Unterbleibt diese\nBelehrung, ist die angeordnete Haft rechtsfehlerhaft. Dieser Fehler kann nicht\ngeheilt werden (Senat, Beschlüsse vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax\n2010, 212 Rn. 17 f. und vom 18. November 2010 - V ZB 165/10, InfAuslR 2011,\n119,120 Rn. 4). Der Fehler ist dem erstbefassten Amtsgericht bei der Anordnung der Haft am 8. September 2009 unterlaufen.\n\n10 (2) Die Pflicht zur Belehrung des Betroffenen ergibt sich aus Art. 36 Abs.\n1 Buchstabe b Satz 3 WÜK. Danach haben die Behörden des Empfangsstaats,\nhier also die deutschen Behörden, einen Betroffenen aus einem Vertragsstaat\ndes Wiener Konsularübereinkommens unverzüglich darüber zu unterrichten,\ndass er eine unverzügliche Unterrichtung der konsularischen Vertretung seines\nHeimatlandes über seine Inhaftierung verlangen kann (Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 1 WÜK) und dass seine an diese Vertretung gerichteten Mitteilungen\nunverzüglich an diese weiterzuleiten sind (Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b Satz 2\nWÜK). Die Belehrungspflicht bestand gegenüber der Betroffenen, weil ihr Heimatland Ukraine Vertragsstaat des Wiener Konsularübereinkommens ist (Bekanntmachung vom 5. Juli 1989, BGBl. II S. 640).\n\n11 (3) Dass die vorgeschriebene Belehrung unterblieben ist, ist anzunehmen, weil sie aus den Akten nicht ersichtlich ist. Die Belehrung des Betroffenen,\nseine Reaktion hierauf und eine von ihm verlangte unverzügliche Unterrichtung\nder konsularischen Vertretung sind in den Akten zu dokumentieren. Unterbleibt\ndies, kann nicht festgestellt werden, dass die Verfahrensgarantien des Wiener\n\nÜbereinkommens gewahrt worden sind. Dies wirkt zugunsten des Betroffenen\n(Senat, Beschluss vom 18. November 2010 - V ZB 165/10, InfAuslR 2011, 119,\n120 Rn. 5). So liegt es hier. Die Betroffene ist nach dem Inhalt des Protokolls\nüber ihre Anhörung am 8. September 2009 \"besonders belehrt\" worden. Diese\nBelehrung bezog sich aber auf die illegale Einreise und die mögliche Strafbarkeit. Hinweise darauf, dass die Betroffene auch über ihre Rechte nach Art. 36\nWÜK belehrt worden ist, ergeben sich weder aus dem Anhörungsprotokoll noch\naus dem weiteren Ablauf des Verfahrens oder dem Aktenvermerk der Kreispolizeibehörde V. vom 25. Juni 2010 über den Ablauf der Festnahme.\n\n12 cc) Nach Erledigung des Aufhebungsantrags ist deshalb festzustellen,\ndass die Fortdauer der Inhaftierung seit dem Eingang des Aufhebungsantrags\ndie Betroffene in ihren Rechten verletzt hat. Insoweit ist nicht nur die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufzuheben, sondern auch der Beschluss vom\n11. November 2009, durch welchen das Amtsgericht die Aufhebung der Haftanordnung und den Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung zurückgewiesen\nhat.\n\n13 b) Unbegründet ist die Rechtsbeschwerde, soweit es um die Feststellung\nder Rechtsverletzung durch die Haftanordnung in dem Zeitraum bis zum Eingang des Aufhebungsantrags geht. Dieser Feststellung steht die formelle\nRechtskraft der Haftanordnung des Amtsgerichts vom 8. September 2009 entgegen.\n\n14 aa) Zwar ist ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme regelmäßig gegeben (Senat,\nBeschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, InfAuslR 2011, 205 f. Rn. 8\nmwN). Dieses rechtliche Interesse muss der Betroffene jedoch im Rahmen der\ngegebenen Rechtschutzmöglichkeiten verfolgen (Senat, Beschluss vom\n20. Januar 2011 - V ZB 116/10, InfAuslR 2011, 205 f. aaO). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Gegen den Beschluss, mit dem das Amtsgericht die\n\nHaft angeordnet hat, hat die Betroffene kein Rechtsmittel eingelegt, obwohl dies\nmöglich gewesen wäre.\n\n15 bb) Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung\nkann nicht mit einem Antrag auf Aufhebung der Haft nach § 426 Abs. 2 Satz 1\nFamFG durchbrochen werden. Zwar darf der Betroffene einen solchen Antrag\nauch auf Einwände gegen die ursprüngliche Haftanordnung stützen (oben a)\naa)). Der Aufhebungsantrag führt dann aber nur zur Aufhebung der Haft für die\nZukunft und zur Feststellung der Verletzung seiner Rechte seit dem Eingang\nseines Aufhebungsantrags, nicht hingegen zur Feststellung einer Rechtsverletzung auch für den Zeitraum davor (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB\n292/10, juris Rn. 17).\n\nIII.\n\n16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430\nFamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in\nArt. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, den Landkreis V. ,\ndem die beteiligte Behörde angehört, zur Erstattung eines Teils der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten. Die Kostenquote entspricht dem\nVerhältnis des gesamten Haftzeitraums zu dem Zeitraum, für den das Rechts-\n\nmittel Erfolg hat. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 30 Abs. 2, § 128c\nAbs. 2 KostO.\n\nKrüger Lemke Schmidt-Räntsch\n\nStresemann Czub\n\nVorinstanzen:\nAG Krefeld, Entscheidung vom 11.11.2009 - 29 XIV 37/09/B -\nLG Krefeld, Entscheidung vom 04.08.2010 - 7 T 289/09 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-26/v-zb-214-10","cited_norms":[{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":4},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 430","ref_norm":"430","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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