{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Zivilsenat","decided":"2011-05-12","aktenzeichen":"V ZB 296/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nV ZB 296/10\n\nvom\n\n12. Mai 2011\n\nin der Abschiebungshaftsache\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und\nDr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass\nder Beschluss der Zivilkammer 25 des Landgerichts Düsseldorf\nvom 3. November 2010 und die Beschlüsse des Amtsgerichts\nNeuss vom 14. und 16. September 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben.\n\nGerichtskosten werden nicht erhoben. Der Stadt N. werden\ndie notwendigen Auslagen des Betroffenen aller Instanzen auferlegt.\n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt\n3.000 €.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Der Betroffene, ein kosovarischer Staatsangehöriger, reiste im August\n2006 mit seiner Familie in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte\nAsyl. Mit zwischenzeitlich bestandskräftigem Bescheid vom 28. September\n2006 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag ab.\nDie Abschiebung des Betroffenen in den Kosovo scheiterte, weil der Betroffene\n\nsich weigerte, die für die Erteilung der Passersatzpapiere erforderlichen Unterlagen auszufüllen. Im Juni 2010 reiste der Betroffene nach Frankreich aus,\nwurde aber am 15. September 2010 nach Deutschland rücküberstellt.\n\n2 Auf Antrag der Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht mit Beschluss\nvom 14. September 2010 \"gemäß §§ 415, 427 FamFG, § 62 Abs. 2 AufenthG\"\ndie Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 14. Dezember 2010 an. Am\n16. September 2010 wurde der Betroffene durch das Amtsgericht angehört.\nAnschließend ordnete das Amtsgericht die Vollstreckung des Beschlusses vom\n14. September 2010 an.\n\n3 Die gegen die amtsgerichtlichen Beschlüsse gerichtete Beschwerde hat\ndas Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit\nseiner Rechtsbeschwerde, mit der er nach der am 18. November 2010 erfolgten Abschiebung die Feststellung erreichen möchte, dass die vorinstanzlichen\nBeschlüsse ihn in seinen Rechten verletzt haben.\n\nII.\n\n4 Das Beschwerdegericht meint, die Haft sei zu jedem Zeitpunkt durch einen richterlichen Beschluss gedeckt gewesen; die erforderliche richterliche Anhörung sei vom Amtsgericht unverzüglich nachgeholt worden. Infolge der unerlaubten Einreise des Betroffenen und der rechtskräftigen Ablehnung seines\nAsylantrags liege der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vor. Ferner\nseien die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erfüllt, da\nsich der Betroffene unerlaubt nach Frankreich abgesetzt habe. Aufgrund dessen und weil der Betroffene versucht habe, seine wahre Identität zu verschleiern, liege schließlich auch der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5\n\nAufenthG vor. Einer persönlichen Anhörung durch das Beschwerdegericht habe\nes nicht bedurft, da der Betroffene zeitnah erstinstanzlich angehört worden sei.\n\nIII.\n\n5 Das Rechtsmittel hat Erfolg.\n\n6 1. Die nach der Erledigung der Hauptsache auf Feststellung nach § 62\nAbs. 1 FamFG gerichtete Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3,\nSatz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im Übrigen\nzulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG).\n\n7 Der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde steht die Bestimmung des\n§ 70 Abs. 4 FamFG nicht entgegen. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen\neine im Verfahren über die Anordnung einer einstweiligen Anordnung ergangene Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen. So liegt es hier jedoch nicht,\nweil Gegenstand der Rechtsbeschwerde eine Entscheidung ist, die außerhalb\ndes einstweiligen Anordnungsverfahrens ergangen ist.\n\n8 a) Zwar erwähnt das Amtsgericht in seinem Beschluss vom 14. September 2010 die Vorschrift des § 427 FamFG, die die Möglichkeit der einstweiligen\nAnordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung vorsieht. Daraus lässt sich\njedoch nicht ohne Weiteres der Schluss ziehen, dass das Amtsgericht tatsächlich eine vorläufige Anordnung getroffen hat. Hier ist zu berücksichtigen, dass\nder Beschluss weder Feststellungen zur Frage der Notwendigkeit einer zunächst vorläufigen Regelung enthält noch die Sicherungshaft auf sechs Wochen (vgl. § 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) begrenzt ist. Zudem werden in den Entscheidungsgründen die Voraussetzungen der Abschiebungshaft abschließend\nfestgestellt. Schließlich weist die erteilte Rechtsmittelbelehrung auf die Monats-\n\nfrist nach § 63 Abs. 1 FamFG hin und nicht auf die - im Falle der einstweiligen\nAnordnung maßgebliche - Zwei-Wochen-Frist nach § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.\n\n9 b) Das Vorliegen einer vorläufigen Anordnung kann auch nicht deswegen angenommen werden, weil das Amtsgericht nach Anhörung des Betroffenen mit Beschluss vom 16. September 2010 die Vollstreckung der Haftanordnung angeordnet hat. Hierbei handelt es sich nicht um die Hauptsacheentscheidung im Anschluss an eine nur vorläufige Regelung. Dagegen spricht,\ndass der Beschluss vom 16. September 2010 nicht für sofort vollziehbar erklärt\nworden ist; das hätte im Falle einer Hauptsacheentscheidung im Anschluss an\neine nur vorläufige Anordnung ebenso nahe gelegen wie die Darlegung der\neinzelnen Voraussetzungen für die Anordnung von Abschiebungshaft, an der\nes in dem Beschluss vom 16. September 2010 jedoch fehlt. Zudem enthält die\nEntscheidung weder Ausführungen zur Haftdauer noch - anders als die Anordnung vom 14. September 2010 - eine Rechtsmittelbelehrung. Schließlich\nspricht auch die Tenorierung der Entscheidung gegen die Annahme einer\nHauptsacheentscheidung. Letztlich enthält die Entscheidung vom 16. September 2010 gegenüber dem Beschluss vom 14. September 2010 keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Er beschränkt sich allein auf die Anordnung der\nVollstreckung des Beschlusses vom 14. September 2010. Diese Anordnung lief\njedoch ins Leere, da der Beschluss vom 14. September 2010 bereits aufgrund\nder Anordnung der sofortigen Wirksamkeit (§ 422 Abs. 2 Satz 1 FamFG) sofort\nvollstreckbar war.\n\n10 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sowohl die Entscheidungen des\nAmtsgerichts, die ebenfalls Gegenstand rechtlicher Nachprüfung sind (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154), als\nauch die Entscheidung des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in seinem Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt (§ 62 Abs. 1 FamFG).\n\n11 a) Das Amtsgericht hat den Betroffenen entgegen § 420 Abs. 1 Satz 1\nFamFG nicht vor der Haftanordnung vom 14. September 2010 angehört.\n\n12 aa) Die Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung der Sicherungshaft ist in § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwingend vorgeschrieben. Sie kann\nnicht, wie im vorliegenden Fall, danach erfolgen. Die vorherige Anhörung des\nBetroffenen ist eine Verfahrensgarantie, die Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert\nund mit grundrechtlichem Schutz versieht (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010\n- V ZB 9/10, InfAuslR 2010, 384, 385). Ein Fall des § 427 Abs. 2 Satz 1 FamFG\nliegt, ungeachtet der Frage, ob die Anhörung unverzüglich nachgeholt wurde,\ngerade nicht vor.\n\n13 bb) Durch die am 16. September 2010 nachgeholte Anhörung konnte\ndieser Verfahrensverstoß nicht geheilt werden. Ein Verstoß gegen die Pflicht\nzur vorherigen Anhörung drückt der gleichwohl angeordneten Sicherungshaft\nden Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch Nachholung\nder Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (Senat, Beschluss vom\n4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154). Deshalb kommt es bei\nder späteren Überprüfung der Haftanordnung im Rahmen von § 62 FamFG\nweder auf eine Nachholung der Anhörung noch darauf an, ob die Freiheitsentziehung in der Sache zu Recht angeordnet worden war (Senat, Beschluss vom\n17. Juni 2010 - V ZB 9/10, InfAuslR 2010, 384, 385).\n\n14 cc) Da der Beschluss vom 16. September 2010 auf der verfahrenswidrig\nerlassenen Haftanordnung beruht, indem er deren Vollstreckung anordnet, verletzt auch er den Betroffenen in seinem Freiheitsrecht. Der Beschluss kann\nnicht im Sinne einer die ursprüngliche Haftanordnung ersetzenden neuen Anordnung der Sicherungshaft ausgelegt werden. Dagegen sprechen bereits die\n\nTenorierung der Entscheidung, das Fehlen von Ausführungen zur Haftdauer\nund das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung.\n\n15 b) Auch die Beschwerdeentscheidung hat den Betroffenen in seinen\nRechten verletzt, weil das Beschwerdegericht den Betroffenen nicht nach § 420\nAbs. 1 Satz 1, § 68 Abs. 2 Satz 1 FamFG persönlich angehört hat.\n\n16 Von einer erneuten Anhörung durch das Beschwerdegericht kann zwar\nnach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen werden, wenn eine persönliche\nAnhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt und zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu erwarten sind (vgl. Senat, Beschluss\nvom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 329). Das Beschwerdegericht darf jedoch von der Ermächtigung in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG keinen\nGebrauch machen, wenn die Anhörung in erster Instanz bereits auf einem Verfahrensfehler beruht. Beruht die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör, sind die Ermittlungen\ndes Gerichts erster Instanz keine geeignete Grundlage für das weitere Verfahren (Senat, Beschluss vom 16. September 2010 - V ZB 120/10, FGPrax 2010,\n290, 291). So verhält es sich hier. Der Betroffene ist in erster Instanz erst nach\nder Haftanordnung und damit nicht ordnungsgemäß persönlich angehört worden. Er hatte überdies keine Gelegenheit, persönlich zu dem Haftantrag der\nBeteiligten zu 2 Stellung zu nehmen. Aus dem Protokoll der Anhörung vom\n16. September 2010 ergibt sich nicht, dass ihm der Haftantrag übersetzt worden wäre.\n\nIV.\n\n17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2\nFamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in\nArt. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Stadt, der die beteiligte Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO.\n\nKrüger Schmidt-Räntsch Roth\n\nBrückner Weinland\n\nVorinstanzen:\nAG Neuss, Entscheidung vom 14. und 16.09.2010 - 16 XIV 31/10 B -\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.11.2010 - 25 T 579/10 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-12/v-zb-296-10","cited_norms":[{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 427","ref_norm":"427","n":4},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":4},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":3},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":3},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 420","ref_norm":"420","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 415","ref_norm":"415","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 430","ref_norm":"430","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 422","ref_norm":"422","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-05-12/v-zb-296-10","retrieved":"2026-10-24 07:58:59.251470+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-05-12/v-zb-296-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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