{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Zivilsenat-02_NA_2011-03-01_II_ZR_90_09_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2011-03-01","aktenzeichen":"II ZR 90/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nUrteil\nII ZR 90/09\nVerkündet am:\n1. März 2011\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\nvom 6. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung seines\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des\nOberlandesgerichts Köln vom 18. März 2009 im Kostenpunkt und\ninsoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben wurde.\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines\nweitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 15. Zivilkammer des\nLandgerichts Köln vom 15. November 2007 teilweise abgeändert\nund wie folgt neu gefasst:\n\nKlage und Widerklage werden abgewiesen.\n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kläger zu 54 %\nund der Beklagte zu 46 %. Von den Gerichtskosten erster Instanz\nträgt der Kläger 77 % und der Beklagte 23 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz trägt der Beklagte\n28 % und der Kläger 72 %, von den außergerichtlichen Kosten\ndes Beklagten erster Instanz trägt der Kläger 66 % und der Beklagte 34 %.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1\nDer Kläger trat am 16. September 2002 zu Anlagezwecken der E.\nWohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: E. ) mit 26 Geschäftsanteilen zu je 200 € und einem Eintrittsgeld von 260 € bei. Zugleich beantragte er die\nFinanzierung der Beteiligungssumme und wies die finanzierende Bank an, Zahlung\nunmittelbar an die Genossenschaft zu leisten. Die Anlage sollte für den Kläger den\nVorteil haben, unter Inanspruchnahme der staatlichen Eigenheimzulage Wohnungseigentum erwerben zu können, ohne dieses selbst bewohnen zu müssen.\n2\nAm 14. Oktober/2. Dezember 2002 schloss der Kläger mit der Privatbank\nR. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) zur Vorfinanzierung der Eigenheimzulage einen Darlehensvertrag über einen Nominalbetrag von 5.569,20 € mit\ndem Verwendungszweck „Vorfinanzierung der Eigenheimzulage“. Die Schuldnerin\nstellte den Nettokreditbetrag unmittelbar der E. zur Verfügung. Das Darlehen\nsollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den Anspruch auf Zahlung der Eigenheimzulage trat der Kläger an die Schuldnerin ab. Der Kläger leistete auf das\nDarlehen unter Berücksichtigung der vom Finanzamt in den Jahren 2002 bis 2005 an\ndie Schuldnerin gezahlten Eigenheimzulage Zahlungen in einer Gesamthöhe von\n3.333,72 €.\n3\nIm Jahr 2005 forderte das Finanzamt die gewährte Eigenheimzulage für die\nJahre 2002 bis 2005 vom Kläger zurück. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10. Oktober 2005 widerrief der Kläger den Darlehensvertrag und nahm die\nSchuldnerin - bis zur Rücknahme der Klage gegen die E. (frühere Beklagte\nzu 1), von der er außerdem die Genossenschaftsbeiträge und das Eintrittsgeld zurück verlangt hatte, gesamtschuldnerisch mit dieser - auf Rückzahlung der auf das\nDarlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.333,72 € in An-\n\nspruch. Er begehrte ferner von der Schuldnerin die Feststellung, dass ihr gegen den\nKläger keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustünden und sie sich mit der\nRücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde.\n4\nIm Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde über das Vermögen der\nSchuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 2 (im Folgenden:\nder Beklagte) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kläger angemeldeten Forderungen wurden mit dem Schuldgrund „Rückforderung Zins- und Tilgungsleistungen\nDarlehen E. “ und „Rückabwicklung E. Freistellung Darlehensvertrag\nZug-um-Zug gg. Übertragung Anteile“ in die Insolvenztabelle eingetragen, jedoch\nvom Beklagten vorläufig bestritten. Der Kläger hat das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochene Verfahren aufgenommen und verfolgt nunmehr die\nFeststellung eines Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten\nZins- und Tilgungszahlungen unter Einschluss der an die Schuldnerin ausgezahlten\nEigenheimzulage in Höhe von insgesamt 3.333,72 € zur Tabelle. Weiter begehrt er\ndie Feststellung, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile\nan der E. von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen\nhabe und sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug\nbefinde. Der Beklagte, der in Übereinstimmung mit dem Kläger den Widerruf des\nDarlehensvertrags für wirksam erachtet, begehrt mit der Widerklage die Verurteilung\ndes Klägers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen abzüglich der nach\nseiner Berechnung vom Kläger geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt\n3.804,53 €.\n5\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.\nDie Berufung des Beklagten blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Dagegen richtet sich\ndie vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n6\nDie Revision hat hinsichtlich der Klage Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung\nder angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO).\nHinsichtlich der Widerklage bleibt sie erfolglos, so dass die Revision in diesem Umfang zurückzuweisen ist.\n7\nI. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 18. März 2009 - 13 U 200/07,\njuris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, bei dem\nBeitritt des Klägers zur E. und dem Abschluss des Darlehensvertrags handele es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB. Der Beitritt zu einer\nGenossenschaft könne ebenso wie der Beitritt zu einer Personengesellschaft ein\nverbundenes Geschäft im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB darstellen, wenn die Genossenschaft als Anlagegesellschaft ausgestaltet sei und nicht der Erwerb der Mitgliedschaftsrechte im Vordergrund stehe, sondern die Erzielung von Steuervorteilen und\nGewinnen. Infolge des nach § 495 BGB wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags\nsei der Beitritt des Klägers zur E. nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB rückabzuwickeln. Danach stehe dem Kläger der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf\nRückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu;\nebenso könne er Freistellung von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag Zug um\nZug gegen Übertragung der Rechte aus der Genossenschaftsbeteiligung und Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten verlangen. Hingegen sei er nicht zur\nRückzahlung des Darlehens, sondern lediglich zur Übertragung der Rechte aus den\nGenossenschaftsanteilen verpflichtet.\n8\nII. Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Widerklage der revisionsrechtlichen\nNachprüfung stand.\n\n9\nDas Berufungsgericht hat - von der Revision mit Recht nicht angegriffen - in\nÜbereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien angenommen, dass der Kläger\nden Verbraucherkreditvertrag mit der Schuldnerin wirksam widerrufen hat. Dem Beklagten steht jedoch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der\noffenen Darlehensvaluta nicht zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat,\nbilden der Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB mit\nder Folge, dass beide Verträge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346\nSatz 1 BGB rückabzuwickeln sind.\n10\n1. Die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB\nsetzt voraus, dass der drittfinanzierte Vertrag auf die Lieferung einer Ware oder die\nErbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der Beitritt zu einer Genossenschaft\nerfüllt diese Voraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es sich um ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Rechtsgeschäft (Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 14 f.). Dies steht allerdings\nder Anwendung der für verbundene Geschäfte geltenden Vorschriften nicht entgegen, weil der Beitritt des Klägers zur E. einem Vertrag im Sinn von § 358\nAbs. 3 BGB gleichzustellen ist.\n11\na) Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gelten für den\ndurch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des verbundenen\nGeschäfts (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 50;\nUrteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni\n2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02,\nBGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu § 9 VerbrKrG; Urteil vom 10. März 2009\n- XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 25; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl.,\n§ 358 Rn. 7; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 BGB Rn. 14). Ebenso fin-\n\nden die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (§§ 312, 355 ff.\nBGB), die einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung voraussetzen, auf den Beitritt\nzu einem Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl.\n- zu § 3 HWiG - nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018\nRn. 8 m.w.N.). Der Beitritt zu einer Personengesellschaft erfüllt nicht die Anforderungen an einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358\nAbs. 3 BGB gerichtet. Werden jedoch mit der Begründung der Mitgliedschaft in der\nPersonengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke verfolgt, ist\nder Beitrittsvertrag mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem solchen Vertrag zumindest gleich zu stellen.\n12\nb) Für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes, wenn der\nBeitritt jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der Verbraucher wie im\nStreitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Voraussetzungen für den Bezug der\nEigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in erster Linie darum, Mitglied des\nVerbandes zu werden. Vielmehr stehen bei einem solchen Beitritt zu einer Genossenschaft die mit der Mitgliedschaft verbundenen Gewinne und Steuervorteile im\nVordergrund. Entsprechend der Schutzrichtung des § 358 BGB muss der Verbraucher in diesem Fall ebenso vor den Risiken geschützt werden, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen\nDarlehensvertrag drohen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08,\nBGHZ 180, 123 Rn. 26), wie wenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage\nfür die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden hätte.\n13\nc) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen die Unterschiede zwischen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den Personengesellschaften andererseits keine abweichende Beurteilung (aA OLG Naumburg, OLGR 2006,\n\n490, 491; Wittenberg, BB 2008, 1580, 1583). Die für Personengesellschaften anerkannte Unterscheidung zwischen sogenannten Anlagegesellschaften und Gesellschaften nach dem gesetzlichen Leitbild lässt sich auch bei Genossenschaften vornehmen. Für die Frage, ob der Beitritt zu einer Genossenschaft einem Vertrag über\ndie Lieferung einer Ware oder einer anderen Leistung im Sinn von § 358 BGB\ngleichzustellen ist, kommt es - wie auch die Revision nicht mehr in Zweifel zieht - in\nerster Linie auf die Schutzbedürftigkeit des Anlegers und nicht auf die Rechtsform\nder Anlagegesellschaft an. Stehen - wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft und die Verfolgung des in der Satzung festgelegten Zwecks im Vordergrund, sondern geht es dem Anleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft zu Anlagezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung\nvon Steuervorteilen und Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese Gesetzesvorschrift bezweckten Schutzes.\n14\nd) Ohne Erfolg beruft sich die Revision für ihre Auffassung, auf den Genossenschaftsbeitritt des Klägers seien die Vorschriften für Verträge über die Lieferung\neiner Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358 BGB nicht\n(entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung des Senats zur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im „Genossenschaftsmodell“ (BGH, Urteil vom\n20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511). Der Senat hat dort zwar zu § 1\nAbs. 1 Nr. 1 HWiG entschieden, dass eine auf Aufnahme in eine Genossenschaft\ngerichtete Erklärung nicht auf den nach diesem Gesetz erforderlichen Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet ist und diese Vorschrift daher\nnur dann anwendbar war, wenn das Geschäft Leistungen betraf, die nicht schon aufgrund der Mitgliedschaft beansprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser\nEntscheidung unter Heranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht\ndes beigetretenen Genossen angenommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997\n- II ZR 105/96, ZIP 1997, 511, 512). Der Senat hat allerdings noch in seiner späteren\nRechtsprechung (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289;\n\nUrteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519) obiter dictum zwischen dem Beitritt zu einer Genossenschaft und dem Beitritt zu einer Anlagegesellschaft in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er jedoch ersichtlich keine „Anlagegenossenschaft“ vor Augen, der ein Verbraucher zu reinen\nKapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine Genossenschaft nach\ndem gesetzlichen Leitbild, bei der der Beitritt in erster Linie dem Erwerb der Mitgliedschaft als solcher und der damit verbundenen Rechte und Pflichten dient. Sofern\ndieser Rechtsprechung etwas anderes entnommen werden konnte, hat der Senat\ndaran jedenfalls nicht festgehalten. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an\nden Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1\nSatz 1 der Richtlinie 85/877/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den\nVerbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen\nVerträgen auch den Beitritt zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften\n- wie auch Vereine - anderen Anlagegesellschaften gleichgestellt (BGH, Beschluss\nvom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22).\n15\n2. Dass sich der Kläger an der E. nicht in erster Linie um des genossenschaftlichen Förderzwecks willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig um eine\nKapitalanlage vergleichbar dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft handelte,\nzieht die Revision nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen mit\nRecht nicht in Zweifel. Dem Kläger ging es nicht darum, Mitglied der E. zu werden, um deren Wohnungen zu nutzen oder zum Eigengebrauch zu erwerben. Vielmehr standen für ihn die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile in Form\nder gewährten Eigenheimzulage und die Erzielung von Gewinnen - gewissermaßen\nals Gegenleistung zu der Einlagenzahlung - im Vordergrund.\n\n16\n3. Da nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts\n(§ 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vorliegen, führt der wirksame Widerruf des Darlehensvertrags gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB dazu, dass der Kläger auch nicht\nmehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden ist.\nDer Darlehensbetrag ist der Genossenschaft bereits zugeflossen. Die Rückabwicklung beider Verträge findet somit gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Verhältnis zum\nKläger ausschließlich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt,\ndie insoweit an die Stelle der Genossenschaft in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil\nvom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 10. März 2009\n- XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26).\n17\nDer Kläger kann daher grundsätzlich von der Schuldnerin als Darlehensgeberin Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen verlangen. Umgekehrt steht ihr gegen den Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung des\nDarlehensbetrags zu, so dass die auf Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta gerichtete Widerklage des Beklagten unbegründet ist. Vielmehr muss der Kläger dem\nBeklagten im Gegenzug lediglich seine ihm aus der finanzierten Genossenschaftsbeteiligung erwachsenden Rechte abtreten, damit der Beklagte diese gegebenenfalls\ngegenüber der Genossenschaft geltend machen kann.\n18\nDie Rechte des Klägers gegenüber der Genossenschaft sind auf das Auseinandersetzungsguthaben (§ 73 GenG) beschränkt. Auf den Beitritt zu einer Genossenschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft oder des fehlerhaften\nBeitritts anwendbar (st.Rspr. seit RGZ 57, 292, 297 ff.; BGH, Beschluss vom\n16. März 2009 - II ZR 138/08, ZIP 2009, 1318 Rn. 10 m.w.N.; Beuthien, GenG,\n15. Aufl., § 15 Rn. 23; Schulte in Lang/Weidmüller, GenG, 36. Aufl., § 15 Rn. 19).\nDies gilt auch für den Fall des Widerrufs nach § 358 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom\n\n21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.; Urteil vom 10. November 2009\n- XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 49, jeweils zu § 9 VerbrKrG; MünchKommBGB/\nHabersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14). Danach haben wegen des bereits vollzogenen\nBeitritts des Klägers der Widerruf des Darlehensvertrags und die Erstreckung der\nWiderrufsfolgen auf den finanzierten Genossenschaftsbeitritt nach § 358 Abs. 2 BGB\ndie Beendigung der Mitgliedschaft lediglich mit Wirkung für die Zukunft zur Folge. An\nderen Stelle tritt der Anspruch des Klägers auf Zahlung des ihm im Zeitpunkt der Beendigung seiner Mitgliedschaft zustehenden Auseinandersetzungsguthabens. Ist die\nHandelsbilanz negativ, kann sich unter Umständen auch eine Verpflichtung des ausscheidenden Mitglieds zum Verlustausgleich ergeben (§ 73 Abs. 2 Satz 4 GenG; vgl.\nBGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 229/07, ZIP 2008, 2261 Rn. 10).\n19\nIII. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Revision nicht stand.\n20\n1. Die mit dem Klageantrag zu 1 begehrte Feststellung eines aus dem Rückgewährschuldverhältnis folgenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Darlehens- und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle ist - ohne Berücksichtigung des Anspruchs der Schuldnerin (Darlehensgeberin) auf Abtretung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen - aus Rechtsgründen nicht möglich.\n21\na) Der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebende Anspruch des\nKlägers auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen und der Anspruch der Schuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben sind Zug um Zug zu\nerfüllen (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 BGB). Die Anmeldung derartiger\nZug um Zug zu erfüllender Ansprüche zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003,\n2379, 2381). Einer solchen Gestaltungsmöglichkeit steht der insolvenzrechtliche\nGrundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse entgegen,\ndie nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berechnung der Quote\n\neignen. Deshalb sind nach § 45 Satz 1 InsO Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der\nfür die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann. Wäre\nauch die Anmeldung Zug um Zug zu erbringender Leistungen möglich, würde dies\ndazu führen, dass der Kläger entgegen §§ 45, 174 Abs. 2 InsO den Darlehensvertrag\nmit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossenschaftsbeitritt gegen\nden Willen des Insolvenzverwalters (vgl. §§ 103 ff. InsO) - wenn auch hinsichtlich des\nAnspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen auf die\nQuote beschränkt - rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen\nGrundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379,\n2381). Die Insolvenzordnung kennt in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren\nnach §§ 174 ff. InsO keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung.\n22\nDer Kläger hat hier zwar ausschließlich seinen Anspruch auf Rückzahlung der\nauf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zur Tabelle angemeldet\nund die von ihm aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldete Gegenleistung\nunberücksichtigt gelassen. Dies rechtfertigt jedoch keine abweichende Beurteilung.\nAllerdings kommt im Rückabwicklungsverhältnis eine Verurteilung Zug um Zug gegen Erbringung der geschuldeten Gegenleistung (§ 357 Abs. 1 Satz 1, § 348 Satz 1\nBGB) grundsätzlich nur in Betracht, wenn sich die aus dem Rückabwicklungsverhältnis in Anspruch genommene Partei wegen der ihr zustehenden Gegenleistung auf\nein Zurückbehaltungsrecht beruft (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08,\nBGHZ 180, 123 Rn. 30). Der Kläger kann jedoch nach Insolvenzeröffnung den Zahlungsanspruch ohne Berücksichtigung der von ihm geschuldeten Gegenleistung nicht\nmehr durchsetzen. Denn durch die vom Kläger verfolgte Feststellung seines Zahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle würde ihm entgegen den zwingenden Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 103 ff., § 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest\nbeschränkt auf die Quote die Erfüllung des ihm aus dem Rückgewährschuldverhält-\n\nnis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Berücksichtigung der geschuldeten Gegenleistung zu erlangen.\n23\nb) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung gelten die vorstehenden\nGrundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch\ndann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts diente und\ndie Rückabwicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe des § 358 Abs. 4 Satz 3\nBGB erfolgt. Die Revisionserwiderung weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese\nVorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in\nein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (BGH, Urteil\nvom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts\ndaran zu ändern, dass die nach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin entstandenen Rückabwicklungsansprüche\nnur nach Maßgabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (§ 87\nInsO). Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger\nkann - selbst wenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher\nwären - nur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden.\n24\nAbgesehen davon führt die Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht regelmäßig zu einer Schlechterstellung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin. Würden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbeitritt getrennt rückabgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteilige Folge, dass er auf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch offenen Darlehensbetrag zurück zu zahlen hätte und seinerseits von der E. nach der Lehre\nvom fehlerhaften Beitritt nicht seine Einlage, sondern nur und allenfalls sein Auseinandersetzungsguthaben fordern könnte. Die Anwendung des § 358 Abs. 4 Satz 3\nBGB führt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig\n\nwie der Insolvenzverwalter vom Kläger Rückzahlung des offenen Darlehensbetrags\nbeanspruchen kann; vielmehr ist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den\nGenossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des\nRückgewährschuldverhältnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er\nnach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Rückzahlung des Darlehensbetrags entbunden ist, wird er auch in diesem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser gestellt als bei einer getrennten Rückabwicklung beider Verträge, auch wenn er den\nihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als\nInsolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf das Darlehen\ngeleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann.\n25\nc) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der sich nach Saldierung der beiderseitigen Ansprüche ergebende Anspruch aus § 103 Abs. 2 Satz 1\nInsO analog entspreche betragsmäßig dem angemeldeten Zahlungsanspruch. Auf\ndiesen - vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestrittenen -\nVortrag des Klägers kommt es nicht an. Dem aus § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO hergeleiteten Anspruch liegt ein anderer Anspruchsgrund zugrunde als dem Anspruch, den\nder Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter\nbestritten hat. Einen Anspruch wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses hat der Kläger bisher nicht zur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvoraussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger ganz oder teilweise\nnicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02,\nZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483\nRn. 8 ff. m.w.N.).\n\n26\n2. a) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des Klägers, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der E. aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe, ist unzulässig. Er ist nicht auf Freistellung des Klägers durch den - als Insolvenzverwalter an die Stelle der Darlehensgeberin getretenen - Beklagten von den Forderungen eines Dritten gerichtet. Es soll vielmehr festgestellt werden, dass dem Beklagten gegen den Kläger keine Forderungen aus dem\nDarlehensvertrag zustehen. Dieses Begehren ist zu Gunsten des Klägers als ein negativer Feststellungsantrag auszulegen. Als negatives Feststellungsbegehren ist es\njedoch jedenfalls in der Berufungsinstanz mit der unbedingten Erhebung der Widerklage unzulässig geworden. Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage entfällt, wenn eine Leistungsklage zu demselben Streitgegenstand erhoben wird und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH, Urteil vom\n25. März 1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624, insoweit nicht in BGHZ 141, 173;\nUrteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 m.w.N.).\n27\nb) Ein Feststellungsinteresse des Klägers bestand nicht ungeachtet der Widerklage fort. Die Widerklage war in erster Instanz als Eventualwiderklage nur für den\nFall erhoben, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrags ausginge. Gleichwohl konnte der in erster Instanz erfolgreiche Kläger nicht im\nZweifel darüber sein, dass auch das Berufungsgericht über die in zweiter Instanz unbedingt erhobene Widerklage in der Sache entscheiden würde. § 533 ZPO ist nicht\neinschlägig, weil die Vorschrift nur für eine neue, d.h. erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage gilt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine Widerklage - auch als Eventualwiderklage - schon in der ersten Instanz erhoben und\nnicht zurückgenommen war, gleichgültig, ob das Erstgericht über sie entschieden hat\n(MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 533 Rn. 36; Musielak/Ball, ZPO,\n7. Aufl., § 533 Rn. 17). Erst recht ist für die Anwendung des § 533 ZPO kein Raum,\nwenn - wie hier - in der ersten Instanz sachlich über die Eventualwiderklage entschieden wurde.\n\n28\nc) Der negative Feststellungsantrag und der Widerklageantrag betreffen denselben Streitgegenstand. Dass außer dem mit der Widerklage verfolgten Anspruch in\nHöhe von 3.804,53 € weitere Ansprüche der Schuldnerin aus dem Darlehensvertrag\nim Raum stehen, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch\nnicht geltend gemacht.\n29\nd) Schließlich ist - wie die Revision zu Recht rügt - für eine Zug-um-Zug- Verurteilung im Zusammenhang mit der begehrten Feststellung kein Raum, so dass der\nAntrag auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig ist.\n30\n3. Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet, ist unbegründet. Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon\ndeshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der\nDarlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses\n\nbesteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003,\n2379, 2381).\n\nBergmann Reichart Drescher\n\nBorn Sunder\n\nVorinstanzen:\nLG Köln, Entscheidung vom 15.11.2007 - 15 O 757/05 -\nOLG Köln, Entscheidung vom 18.03.2009 - 13 U 200/07 -","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-03-01/ii-zr-90-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":19},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":2},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 174","ref_norm":"174","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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