{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Zivilsenat","decided":"2010-02-08","aktenzeichen":"II ZR 42/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\nII ZR 42/08 Verkündet am:\n8. Februar 2010\nStoll\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter\nProf. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des\n26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Januar 2008\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage\ngegen den Beklagten zu 2 abgewiesen ist.\n\nDie Berufung des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der\n18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 29. Januar\n2007 wird zurückgewiesen.\n\nII. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der\nKläger 40,6 %, der Beklagte zu 1 1,1 % und der Beklagte\nzu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1 1,4 % und der Beklagte zu 2\n43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte\nzu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\n1 Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage\ngegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M.\nAG & Co. KG (im Folgenden: M. ).\n\n2 Die M. wurde von der DP. AG (im\nFolgenden: DP. ) als Komplementärin und der G.\nGmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.\nDie G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die\nDV. (im Folgenden: DV. ) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D.\nAG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D.\nGmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Geschäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1\nwar im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.\n\n3 Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien,\naktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilienaktienfonds (\"Immobilienportfolio\"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in\nHedge-Fonds (\"Alternative Investments Portfolio\"), in Höhe von 46,1 % auf inund ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds (\"Wertpapier Portfolio\") und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity\nFonds und Mezzanine-Finanzierungen (\"Private Equity Portfolio\"). \"Schwer-\n\npunktmäßig\" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung\nan der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der\nProspekt enthielt folgenden Hinweis:\n\n\"Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen, die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In\n2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Vertriebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd.\n2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie\nWerbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie\nMaklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der\nI. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die\nI. tätig werden ... .\n\n[…]\n\nDie I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab.\n\nInsoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die\nAnwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der\nVoraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch\ndie Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen\nVertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen\nImplementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen\nnach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […].\"\n\n4 Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht\nausschließlich für die I. tätig sein.\n\n5 Der Kläger unterbreitete der G. am 13. Juli 2004 ein Angebot\nauf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von\n49.200,00 € zuzüglich eines Agios von 5 %, dessen Annahme am 10. August\n2004 bestätigt wurde. Er leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 6.300,00 € und zahlte an die G. zehn Monatsraten\nzu 210,00 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis 2022.\n\n6 Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der\nBegründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissionsgeschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen\nBescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M.\nbetreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form\ndes Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005\nals Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er\nunter anderem ausführte:\n\n\"Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren\nder BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen\nGrund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen\nuns als Initiatoren oder Sie als Vermittler.\"\n\n7 Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in\nanderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.\n\n8 Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.\n\n9 Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten Beiträge, Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener\nAnlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision\ndes Klägers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1\nzur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an\nden Kläger 1.300,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 97,5 %\nund der Beklagte zu 1 2,5 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der\nSchlussentscheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich\nwegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\n10 Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und den Beklagten zu 2 betreffend zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).\n\n11 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht\nerlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in\nBetracht, da die M. ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls\n\nfehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung\nim engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3\nBGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt\ndes Klägers hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die Verhältnisse der I. seien im Prospekt vom 17. März 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die Vertriebsmitarbeiter, die für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht\nursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.\n\n12 II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n13 1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche\naus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten\nBetreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers\n(Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; Sen.Urt. v. 7. Dezember\n2009 - II ZR 15/08, Tz. 13; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006,\n1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.;\nv. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.\n\n14 a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft (Sen.Urt. v.\n7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, Tz. 14 f.). Finanzkommissionsgeschäft i.S.d.\n§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen\nNamen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG,\nZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf\n\nfremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.;\nBVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen\nallgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse\nmit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung\ndurch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerw-GE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG idF von\nArtikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom\n20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899\nTz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an\neiner Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie\nbei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der\nCharakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders nicht ändert.\nEine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des\nBeitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates\nvom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni\n1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).\n\n15 Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff.\nHGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung\nund Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4\nKWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung.\nWeder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der\nGeschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissi-\n\nonärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.\n\n16 b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft\nnach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig\n(Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, Tz. 16). Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb\nInvestmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in\nder Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht\naber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M.\n\n17 2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte\nzu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte\nEmissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.\n\n18 a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt\nhat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung\nzu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und\nvollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02,\nZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu\nden für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört, sofern die\n\nAnlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine\nBeteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen\nund Risiken.\n\n19 Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I.\n, in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I.\nvermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden \"sollen\", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I. erst\nals am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch\nwenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt\nwerden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst\nmitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I.\nverbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist,\ndass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch\nandere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der\nzu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.\n\n20 b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem\nStandpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.\n\n21 Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit\nsie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12;\n123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.;\nBGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft\nstehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells\nbesonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat,\nBGHZ 79, 337, 340/348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; Sen.Urt. v.\n7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, Tz. 21; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007\n- III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03,\nZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345).\nDabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v.\n14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand\nhinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonderen Einfluss. Er\nhatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine\nEntscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH\nbeteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP. , der einzigen Komplementärin der Anlagegesellschaft. Der\nSenat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D.\nGmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete\nAngabe in dem Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei\nnur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon\ndurch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft\n\nmittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP. , und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH -\nAufsichtsrat der DP. , der Komplementärin der MS. Als Vorstand der D. AG\nkontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den\nHintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2\nnicht, wenn es neben ihm weitere \"Hintermänner\" gab und er nicht als einziger\nhinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer\neinflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an\ndie Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete.\n\n22 c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur\nder I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.\n\n23 aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der\nLebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, Tz. 23; v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06,\nZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v.\n1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003\n- II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei\ndem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v.\n3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Widerlegt ist die Vermutung indessen nicht\nschon durch den Nachweis, der Anleger habe den Prospekt nicht ausgehändigt\nerhalten und gelesen. Verwendung findet der Prospekt nämlich schon dann,\nwenn er den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage dient (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 17; v. 14. Juli 2003 aaO). Dazu genügt es, dass der\n\nProspekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs bildet (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 18; BGH, Urt. v. 6. November 2008 - III ZR 290/07, juris, Tz. 18). Davon ist nach den - vom Berufungsgericht in Bezug genommenen - Feststellungen des Landgerichts auszugehen, wonach der Zeichnung der Beteiligung durch den Kläger das im Prospekt dargestellte und erläuterte Angebot zugrunde lag.\n\n24 bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung, dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese\nVermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07,\nZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264\nTz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis\nunbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung\nüber den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht\nauf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in\nFrage stellt.\n\n25 III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur\nEndentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht\nzu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat in dem ihm vom Landgericht\nzuerkannten Umfang einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des\ngeltend gemachten Schadens.\n\n26 1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom\n21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren\nin entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, Tz. 26; OLG München, Urt. v.\n23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Schütze, Handbuch des\nKapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl.\nRdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A.\nRöhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die\nkurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren\nSinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten\nFällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. -\nentnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.;\nSen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01,\nZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die\nGesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne\nzu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität\nzahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend,\num die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen\ndurchzuführen.\n\n27 Der Kläger wahrte mit der im Oktober 2006 erhobenen Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im Juli 2004. Dass der Kläger früher als\n\nein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler\nKenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Gegenüber dem\nBeklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im März 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.\n\n28 2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 8.896,28 € sowie\nFreistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung\nseiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.\n\n29 a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den\nschuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung\nder für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 8.400,00 € - gegen Rückgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er\nals Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus\ndem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter\nAnspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 496,28 €.\nGemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.\n\n30 b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich\nder Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die\naufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern\nnicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159,\n280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08,\n\nTz. 31; v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00,\nDStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838\nTz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz\nVersteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen,\nwenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145,\n148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger\nhat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.\n\nGoette Caliebe Drescher\n\nLöffler Bender\n\nVorinstanzen:\nLG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2007 - 18 O 227/06 -\nKG, Entscheidung vom 16.01.2008 - 26 U 32/07 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-02-08/ii-zr-42-08","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":6},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BörsG 2007","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"BörsG 2007","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-02-08/ii-zr-42-08","retrieved":"2026-10-24 07:57:22.824463+00:00"},"card":{"id":"bgh/2010-02-08/ii-zr-42-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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