{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-5_NA_2011-01-26_5_StR_555_10_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2011-01-26","aktenzeichen":"5 StR 555/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 555/10\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nvom 26. Januar 2011\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\nwegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2011\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Chemnitz vom 8. September 2010 gemäß\n§ 349 Abs. 4 StPO in den Schuldsprüchen dahingehend\nabgeändert, dass\n\n– die Angeklagten T. jeweils wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt, auch\nohne Pass, und mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge,\n\n– der Angeklagte L. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge in Tateinheit mit Fälschung technischer Aufzeichnungen\n\nverurteilt sind.\n\nFerner wird das Urteil in den gesamten Strafaussprüchen\naufgehoben.\n\n2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349\nAbs. 2 StPO als unbegründet verworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel, an das Landgericht Dresden zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\n1 Das Landgericht hat die Angeklagten V. P. T. und S. H.\nT. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge in Tateinheit mit unerlaubter Einreise, unerlaubtem Aufenthalt und\nunerlaubtem Aufenthalt ohne Pass schuldig gesprochen und auf Freiheitsstrafen von vier Jahren und drei Monaten (V. P. T. ) und drei Jahren\nund sechs Monaten (S. H. T. ) erkannt. Es hat ferner den Angeklagten\nL. wegen Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in\nnicht geringer Menge (Einsatzstrafe zwei Jahre und acht Monate Freiheitsstrafe) in Tatmehrheit mit Fälschung technischer Aufzeichnungen (Geldstrafe\n100 Tagessätze zu je 30 €) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\nund neun Monaten verurteilt. Hinsichtlich eines weiteren Tatvorwurfs wurden\nsämtliche Angeklagte freigesprochen. Die Rechtsmittel haben den aus der\nBeschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im\nSinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\n2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und\nWertungen getroffen:\n\n3 a) Der bisher unbestraft gebliebene 40 Jahre alte Angeklagte L.\nmietete 1999 in Hainichen die im Erdgeschoss des Anwesens\ngelegenen Räumlichkeiten zum Betrieb einer Diskothek. Der\nHauseigentümer B. erschien im August 2009 mit zwei Vietnamesen\nund veranlasste L. , die durch einen zur Diskothek gehörenden Billardraum und durch eine die Kellertreppe verschließende Tür zu betretenden\nKellerräume aufzugeben. L. verfügte weiter über Schlüssel zur\nHauseingangstür und zu der Tür, durch die der Billardraum nach Passieren\nder Hauseingangstür betreten werden konnte. Im Herbst 2009 richteten Unbekannte in den Kellerräumen 5, 6 und 11 eine Cannabisaufzuchtanlage mit\n825 Pflanztöpfen, 123 Hochleistungswärmelampen mit je 600 W Leistung\nnebst Filtern, Lüftern, Ventilatoren, Heizstäben und weiterem Zubehör ein.\n\nDie Anlage wurde von ständig anwesenden Pflanzenpflegekräften nach in\nvietnamesischer Sprache verfassten Anweisungen betrieben. Der Angeklagte L. ließ im November/Dezember 2009 auf Anweisung des Vietnamesen Th. die dort Beschäftigten mit einer Lebensmittelration für eine\nWoche beliefern, die in dem Billardraum abgelegt wurde.\n\n4 b) Der 21 Jahre alte Angeklagte V. P. T. war in Vietnam Gelegenheitsarbeiter. Er lieh sich für eine Schleusung über Russland nach\nDeutschland 15.000 €. Spätestens am 3. Dezember 2009 wurde er von unbekannt gebliebenen Personen in den Kellerräumen untergebracht und nahm\nseine Tätigkeit als Pflanzenpflegekraft auf. Noch am gleichen Tag war der\nAngeklagte mit drei weiteren „asiatisch aussehenden Personen“ (UA S. 6)\ndamit betraut, in den Pkw zweier niederländischer Kuriere im Keller zwischengelagerte 9,5 kg getrocknete Cannabisblüten (THC 1,1 kg) einzuladen.\nV. P. T. verfügte über einen Schlüssel zu der aus dem Keller in\nden Billardraum führenden Tür und – wie L. – über einen Schlüssel\nzum Verlassen dieses Raumes, nicht aber über einen Schlüssel zum Verlassen des Anwesens. Im Billardraum holte er die zur Versorgung der Pflanzenpflegekräfte bestimmten Lebensmittel ab. Unbekannte Mitglieder der Tätergruppierung hatten im Keller ein Mobiltelefon hinterlassen, mittels dessen der\nAngeklagte V. P. T. besondere Vorkommnisse melden sollte und\nKontakt mit der Außenwelt aufnehmen konnte.\n\n5 c) Der 31 Jahre alte Angeklagte S. H. T. war in Vietnam Textilhändler. Seine gesamten Ersparnisse in Höhe von mindestens 15.000 € bezahlte er für eine Schleusung über Russland nach Deutschland. In der ersten\nJanuarwoche 2010 wurde er von einem unbekannten Vietnamesen aus Halle, der über einen Schlüssel zur Hauseingangstür des Anwesens verfügte, in\ndie Kellerräume der gebracht. Der Angeklagte V. P.\nT. öffnete ihm die Tür zum Billardraum von innen und informierte ihn\nüber den Anbau der Cannabispflanzen, die er bis zu seiner Festnahme am\n\n21. Januar 2010 zusammen mit V. P. T. entsprechend den schriftlichen Anweisungen pflegte.\n\n6 d) Der Grundstückseigentümer B. rief den Angeklagten L.\nam Abend des 20. Januar 2010 viermal an und veranlasste ihn in Anbetracht einer am nächsten Morgen stattfindenden Kontrolle der Stromzähler\ndurch Mitarbeiter des Energieversorgungsunternehmens, mit einem Mittäter\nzwei Zähler zurückzudrehen (von 46.000 kWh auf 14.000 kWh und von\n90.000 kWh auf 16.000 kWh). Auf einen Telefonanruf des Th. begab sich\nL. um 0.15 Uhr des nächsten Tages in das Anwesen und nahm Kontakt mit V. P. T. auf. L. konnte ihm das Anliegen von B.\nund Th. nicht verständlich machen, die im Keller lebenden und\narbeitenden Vietnamesen dürften am kommenden Vormittag keinerlei Strom\nverbrauchen. Während eines weiteren Anrufs des Th. gab L. sein\nMobiltelefon an V. P. T. weiter, der nunmehr von Th. die Verhaltensanweisungen in vietnamesicher Sprache mitgeteilt bekam. L. erklärte sich Th. gegenüber bereit, die sich in den Kellerräumen aufhaltenden Vietnamesen vom Zeitpunkt der Beendigung der Kontrolle zu unterrichten.\n\n7 e) Bei der am 21. Januar 2010 vorgenommenen Durchsuchung der\nKellerräume 5, 6 und 11 wurden 825 erntereife Cannabispflanzen mit einem\nGewicht von nahezu 30 kg und einem Gehalt von 3,725 kg THC sichergestellt, ferner in den Kellerräumen 4 und 8 weitere 67 kg bereits getrocknete\nTeile von Cannabispflanzen mit über 1,2 kg THC.\n\n8 f) Das Landgericht hat alle Angeklagten hinsichtlich des unter Ziffer 3\ndes Anklagesatzes der Anklageschrift vom 7. Mai 2010 erhobenen Tatvorwurfs freigesprochen. Dieser hatte zum Gegenstand, dass die Angeklagten\ndie in den Kellerräumen 4 und 8 weiter aufgefundenen 755 Cannabisstängel\n(67 kg; THC 1,27 kg) abgeerntet hätten; die ebenfalls von ihnen abgeernteten 9,42 kg Cannabisblüten (THC 1,11 kg) seien in zehn Tüten verpackt wor-\n\nden und von dem Angeklagten V. P. T. und drei weiteren Personen\nam 3. Dezember 2009 an niederländische Kuriere übergeben worden.\n\n9 Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung hinsichtlich des Angeklagten L. den THC-Gehalt der angebauten Pflanzen zugrunde gelegt\n(3,7 kg); bei dem Angeklagten S. H. T. zusätzlich den der aufgefundenen\nabgeernteten Pflanzen (1,27 kg) und bei dem Angeklagten V. P. T.\ndarüber hinaus den der an die Kuriere übergebenen Blüten mit 1,11 kg THC.\n\n10 g) Das Landgericht hat sich aufgrund des Geständnisses des Angeklagten S. H. T. davon überzeugt, dass auch V. P. T. Kenntnis\nvon der illegalen Cannabispflanzung hatte. Es hat sich ferner maßgeblich\naufgrund des Inhalts von Telefongesprächen beweiswürdigend davon überzeugt, dass der Angeklagte L. Unterstützungshandlungen in Kenntnis\ndessen vorgenommen hat, dass Hinterleute in den Kellerräumen eine umfängliche illegale Cannabisplantage betrieben.\n\n11 2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei (vgl. zum\nPrüfungsmaßstab BGH, Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 139/06,\nNJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Indes\nenthält das angefochtene Urteil hinsichtlich aller Angeklagten Subsumtionsfehler, die vom Senat – wie geschehen – zu korrigieren sind.\n\n12 a) Hinsichtlich der Angeklagten T. geht das Landgericht im Ansatz\nzutreffend davon aus, dass diejenigen, die Cannabispflanzen aufziehen, bei\nÜberschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge von 7,5 g THC nicht\nmehr wegen des Vergehens des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln\n(§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG), sondern wegen des Verbrechens des unerlaubten\nBesitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1\nNr. 2 BtMG strafbar sein können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1990\n– 1 StR 708/89, BGHR BtMG, § 29 Abs. 1 Nr. 1 Anbau 1; Weber, BtMG\n3. Aufl., § 29 Rn. 107 f.; Rahlf in MünchKomm-StGB, § 29 BtMG Rn. 93 f.),\n\nfalls nicht gar eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil\nvom 27. Juli 2005 – 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschlüsse vom\n12. Januar 2005 – 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 – 3 StR 409/08,\nBGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5). Ein Schuldspruch\nsetzt indes – selbstverständlich – das Vorliegen der vom Gesetz verlangten\nMerkmale des Besitzes als eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses und\nden Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Betäubungsmittel im Sinne einer sicheren Verfügungsmacht zu erhalten (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2004 – 3 StR 71/04,\nBGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 5 mwN; BGH, Urteil vom 3. März 1978\n– 2 StR 717/77, BGHSt 27, 380, 382). Solches belegen die Feststellungen\nnicht.\n\n13 b) Die den Besitz von Betäubungsmitteln begründende tatsächliche\nVerfügungsmacht über das Rauschgift hat es dem Täter zu ermöglichen, mit\nden Betäubungsmitteln nach Belieben zu verfahren, insbesondere sie zu\nverbrauchen, abzugeben, zu verstecken oder zu vernichten (Weber, aaO,\n§ 29 Rn. 1173). Hierzu waren die Angeklagten T. aufgrund der festgestellten Umstände nicht in der Lage.\n\n14 Ein Verbrauch durch die Angeklagten T. scheidet angesichts der\ngroßen Mengen aus. Gleiches gilt für ein Vernichten. Solches hätte nur unter\nInkaufnahme hoher Gefahr der Selbstschädigung bei einem Verbrennen in\nden Kellerräumen realisiert werden können und hätte – einer darauf gerichteten Willensentschließung entgegenstehend – offensichtlich zudem Sanktionen durch höher gestellte Mitglieder der Tätergruppe provoziert. Ein Abgeben der Cannabisprodukte an Dritte oder deren Verstecken außerhalb der\nKellerräume schied ebenfalls aus. Die Angeklagten T. waren nicht in der\nLage, das Anwesen zu verlassen. Über Schlüssel zur\nHauseingangstür verfügten lediglich Personen, die die verbrecherischen Ziele der Betreiber der Cannabisplantage teilten oder zumindest unterstützten,\n\nwie der Angeklagte L. , der Vietnamese Th. und der aus Halle\nstammende Vietnamese. Hieraus folgt, dass die Angeklagten T. die Cannabisprodukte an außerhalb der die Plantage betreibenden Tätergruppe stehende Personen nicht hätten übergeben können. Demnach scheidet die Annahme eines täterschaftlichen Besitzes durch die Angeklagten T. aus. Deren Tatbeiträge können nur als die von Gehilfen qualifiziert werden (vgl.\nBGH, Beschluss vom 28. Oktober 2009 – 5 StR 443/09,\nNStZ-RR 2010, 51, 52).\n\n15 c) Der Senat entscheidet entsprechend § 354 Abs. 1 StPO bei allen\ndrei Angeklagten auf Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27\nStGB). Dass die Angeklagten Hinterleute bei der von diesen organisierten\nAufzucht von Cannabispflanzen zur gewinnbringenden Weiterveräußerung\nvon Haschisch und Marihuana unterstützten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 – 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2005 – 1 StR 476/04 und vom 28. Oktober 2008 – 3 StR 409/08, BGHR\nBtMG, § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5), liegt auf der Hand. Es ist\noffensichtlich, dass niemand eine aufwändige Plantage mit hunderten von\nPflanzen betreibt, um Marihuana und Haschisch lediglich zum Eigenverbrauch zu gewinnen.\n\n16 d) Eine Sanktionierung wegen tateinheitlichen Anbaus von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG scheidet aus. Der Verbrechenstatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge bei der Aufzucht von Cannabispflanzen zu eigennütziger\nWeiterveräußerung verdrängt den Vergehenstatbestand des unerlaubten\nAnbaus (BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2005 – 1 StR 476/04 und vom\n28. Oktober 2008 – 3 StR 409/08, BGHR BtMG, § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4 und 5). Dies ist auch für die hier zu beurteilende Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gegenüber dem wegen der strengen Weisungsgebundenheit gleichfalls als Ge-\n\nhilfen begangenen Vergehenstatbestand des unerlaubten Anbaus anzunehmen.\n\n17 e) Hinsichtlich des Angeklagten L. hat das Landgericht zwar zu\nRecht dessen beide Unterstützungshandlungen als ein Verbrechen ausgeurteilt (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 27 Rn. 31a und Vor § 52 Rn. 36). Nachdem eine Unterstützungshandlung ein zweites Strafgesetz (§ 268 StGB) verletzt hat, wäre indes gemäß § 52 Abs. 1 StGB Tateinheit anzunehmen gewesen. Auch dies ändert der Senat.\n\n18 3. Sämtliche Strafaussprüche haben keinen Bestand. Dies folgt hinsichtlich der Angeklagten T. schon daraus, dass deren Schuldsprüche zu\nihren Gunsten verringert worden sind und die Strafen aus anderen Strafrahmen insgesamt neu zu bemessen sind. Der Senat hebt auch den Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten L. auf, weil zu besorgen ist, dass\ndas Landgericht nicht berücksichtigt hat, dass der Angeklagte kein eigenes\nTatinteresse hatte und keinen Nutzen aus der Tat gezogen hat.\n\n19 4. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei den hier vorliegenden bloßen Subsumtionsfehlern nicht. Die Strafen können auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen bemessen werden, die freilich um\nsolche Feststellungen ergänzt werden können, die den bisher getroffenen\nnicht widersprechen. Hinsichtlich der Angeklagten T. wird es nahe liegen,\ndavon auszugehen, dass diese als illegal eingereiste Arbeitsmigranten ihre\nVerbrechen aus einer gewissen Zwangslage heraus begangen haben. Angesichts dessen scheinen die ausgeworfenen Strafen deutlich übersetzt.\n\n20 Der Senat weist darauf hin, dass bezüglich der Angeklagten T. die\n– wenn auch wegen Nichtausurteilung von deren Handlungen als Verpackungs- und Verwahrungsgehilfen bedenklichen – rechtskräftigen Teilfrei-\n\nsprüche dazu nötigen werden, bei der Bemessung der Strafen wegen des\nBetäubungsmitteldelikts lediglich den THC-Gehalt der noch nicht abgeernteten Pflanzen zugrunde zu legen. Die bisher weitergehend angelasteten\nTHC-Gehalte sind Gegenstand der Teilfreisprüche.\n\nBasdorf Raum Brause\n\nSchneider Bellay","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-01-26/5-str-555-10","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-01-26/5-str-555-10","retrieved":"2026-10-24 07:55:55.850228+00:00"},"card":{"id":"bgh/2011-01-26/5-str-555-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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