{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-4_NA_2011-02-22_4_StR_5_11_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2011-02-22","aktenzeichen":"4 StR 5/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n4 StR 5/11\n\nvom\n22. Februar 2011\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. Februar 2011 gemäß § 349\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 29. Oktober 2010\nmit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit\neine Entscheidung zur Unterbringung des Angeklagten in\neiner Entziehungsanstalt unterblieben ist.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten \"wegen Beihilfe zum unerlaubten\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 11 Fällen und\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge in 3 Fällen, diese jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln begangen\", zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und\nneun Monaten verurteilt; ferner hat es eine Verfallsentscheidung getroffen. Die\nhiergegen gerichtete, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision\ndes Angeklagten hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349\nAbs. 2 StPO.\n\n2 1. Als durchgreifend rechtsfehlerhaft erweist sich, dass das Landgericht\nkeine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB getroffen hat. Die von der Strafkammer angekündigte Zustimmung zur Zurückstellung der Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 35 BtMG ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn die Unterbringung nach § 64 StGB geht dieser dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltenen Maßnahme vor; von der Anordnung der Unterbringung\ndarf daher nicht abgesehen werden, weil eine Entscheidung nach § 35 BtMG\nins Auge gefasst ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2010 - 2 StR\n34/10 m.w.N.). Hieran hat sich durch die Neufassung des § 64 StGB durch das\nGesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus\nund in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1327) grundsätzlich nichts geändert (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 64 Rn. 26). Zwar ist die\nMaßregel nach der Neufassung der Vorschrift nicht mehr zwingend anzuordnen. Das Gericht muss jedoch das ihm nunmehr in § 64 Satz 1 StGB eingeräumte Ermessen auch tatsächlich ausüben und dies in den Urteilsgründen\nkenntlich machen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. November 2007 - 3 StR\n452/07, NStZ-RR 2008, 73 f., und vom 9. September 2008 - 3 StR 337/08).\nDaran fehlt es hier.\n\n3 Es kommt hinzu, dass die Strafkammer selbst ausführt, in der Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten liege jedenfalls eine Ursache für die\nabgeurteilten Taten; diese hätten auch dazu gedient, den Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten zu finanzieren beziehungsweise seinen eigenen Bedarf\nan Rauschgift zu decken (UA 12). Damit hat das Landgericht in der Sache den\nHang des Angeklagten, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen,\nebenso bejaht wie den symptomatischen Zusammenhang zwischen seiner Abhängigkeit und den begangenen Straftaten. Dass die weiteren Voraussetzun-\n\ngen des § 64 StGB (Gefährlichkeitsprognose; Erfolgsaussicht) nicht erfüllt sind,\nkann dem Urteil auch in seinem Gesamtzusammenhang nicht entnommen werden.\n\n4 Der Umstand, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert\ndie Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO;\nBGH, Urteil vom 10. April 1990 – 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5; Beschluss vom\n19. Dezember 2007 - 5 StR 485/07, NStZ-RR 2008, 107). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92,\nBGHSt 38, 362 f.). Über die Maßregelanordnung ist daher unter Hinzuziehung\neines Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) neu zu entscheiden.\n\n5 2. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der\nUnterbringung auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Der gesamte Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben.\n\nErnemann Solin-Stojanović Cierniak\n\nFranke Mutzbauer","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2011-02-22/4-str-5-11","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":6},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246a","ref_norm":"246a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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