{"status":"available","doknr":"CEBGH-BGH_Strafsenat-3_NA_2010-04-27_3_StR_79_10_NA_NA_0","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2010-04-27","aktenzeichen":"3 StR 79/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\n3 StR 79/10\nvom\n27. April 2010\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 27. April\n2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Kleve vom 25. November 2009, soweit es\nihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die bisherigen Feststellungen aufrechterhalten.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\n1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben\nJahren verurteilt. Seine auf die fehlerhafte Anwendung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg;\nim Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\n2 1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat\ndie gegen den Angeklagten verhängte Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1\nBtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung seine Angaben zu weiteren Tatbeteiligten und Taten als \"Aufklärungsbemühen\" strafmildernd berücksichtigt. Dagegen hat es die Anwendung von § 31 BtMG nicht für möglich\ngehalten. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.\n\n3 a) Nach den Urteilsfeststellungen wurden der Angeklagte und der nicht\nrevidierende Mitangeklagte am 11. Juli 2009 nach der Einfuhr von etwa 7 kg\nKokain aus den Niederlanden in die Bundesrepublik festgenommen. Bei ihren\npolizeilichen Vernehmungen vom 12. Juli 2009 machte zunächst nur der\nNichtrevident geständige Angaben zur Tat. Der Angeklagte äußerte sich erstmals am 19. November 2009 - nach Eröffnung des Hauptverfahrens durch das\nLandgericht Kleve mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 (§ 207 StPO) - zu dem\nHintermann der Tat sowie zu weiteren Taten und Tatbeteiligten.\n\n4 Das Landgericht ist der Ansicht, dass eine Strafmilderung nach § 31\nBtMG aufgrund dieser Angaben nicht möglich sei, da der späte Zeitpunkt der\nAussage erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 31 Satz 2 BtMG,\n§ 46 b Abs. 3 StGB (jeweils in der Fassung des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009,\nBGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) dazu führe, dass § 31 Satz 1\nBtMG keine Anwendung finde.\n\n5 b) Dem kann nicht gefolgt werden. Auf die Angaben des Angeklagten\nvom 19. November 2009 zu Betäubungsmitteleinfuhren im Zeitraum Juni/Juli\n2009 ist § 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung, d. h. ohne Präklusionsregelung, anwendbar (BGH, Beschl. vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10).\n\n6 Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass § 46 b StGB und § 31 BtMG in der\nFassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor\ndem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überleitungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGHSt 42, 112, 120;\nEser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 2 Rdn. 16) - Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden\nsoll, ob die alte oder neue Fassung des § 31 BtMG nach den Umständen des\nkonkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im\nHinblick auf die Frage einer Milderung nach § 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines\nAbsehens von Strafe).\n\n7 Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften - und damit auch die Präklusionsvorschrift des § 46 b Abs. 3 StGB - ohne\nweiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage\ndes auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen\nRegeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht\nAnwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner\nGesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3\nStGB).\n\n8 Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der § 46 b Abs. 3\nStGB i. V. m. § 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn\ndies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsmöglichkeit nach § 31 BtMG führt und damit eine für den Angeklagten nachteilige Änderung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Geset-\n\nzesbegründung keine Stütze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des\nMeistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulierung, dass § 46 b StGB in Strafverfahren \"anwendbar\" sei, in denen bei Inkrafttreten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Eröffnungsbeschluss\nergangen ist (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Bezug auf die neuen Vorschriften begründen. Zwar wird die mit dem 43. StrÄndG\neingeführte Kronzeugenregelung in Kriminalitätsbereichen, in denen es bislang\nkeine entsprechenden bereichsspezifischen Vorschriften gab, die mildere Regelung darstellen und daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September\n2009 eröffneten Verfahren regelmäßig Anwendung finden. Dies ist jedoch in\nBereichen, in denen schon bisher sog. \"kleine Kronzeugenregelungen\" galten (§\n31 BtMG aF, § 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu\nentscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt.\n\n9 Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem\n1. September 2009 eröffneten Verfahren stets § 31 BtMG nF anzuwenden ist,\nkann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine Änderung der mit Verfassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. § 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehenen Vorschrift des § 2 Abs. 1 StGB und damit einen Verstoß gegen das im\nStrafrecht absolut geltende Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen\nwürde. Zu den vom Rückwirkungsverbot erfassten Normen gehören auch jene\nRegeln, die über die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erfüllung eines Straftatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften über die Strafzumessung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass § 31 BtMG tatbestandlich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufklärungserfolg anknüpft,\n\nmithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des\n43. StrÄndG fallen, ändert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der\nStrafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die\nZulässigkeit und die Modalitäten der Ahndung einer Straftat abhängen (Fischer\naaO § 1 Rdn. 15; Eser aaO § 2 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB § 2 Rdn. 8;\nSchmitz in MünchKomm-StGB § 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50).\n\n10 2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch\nkönnen bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Aufklärungserfolges, möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.\n\nBecker von Lienen Hubert\n\nSchäfer RiBGH Mayer befindet sich\nim Urlaub und ist daher\ngehindert zu unterschreiben.\nBecker","source":"ce-bgh","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2010-04-27/3-str-79-10","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":12},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46b","ref_norm":"46b","n":5},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 316d","ref_norm":"316d","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.15153244","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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