{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2013-02-26","aktenzeichen":"EnVR 92/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 92/10\nvom\n\n26. Februar 2013\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2013 durch den\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn,\nDr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur\nwird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle\nvom 19. August 2010 aufgehoben.\n\nAuf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11. Dezember 2008 aufgehoben.\n\nDie Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung\nder Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.\n\nIm Übrigen werden die Beschwerde und die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zurückgewiesen.\n\nDie im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren angefallenen Kosten und Auslagen werden der Betroffenen zu 75% und der Bundesnetzagentur zu 25% auferlegt.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.248.859 €. Der\nWert des Beschwerdeverfahrens wird unter Abänderung der Entscheidung des Beschwerdegerichts auf 1.298.859 € festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom\n11. Dezember 2006 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen\ndie Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24\nARegV genehmigt.\n\n2 Mit Beschluss vom 11. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die\nBeschaffung von Verlustenergie, bei der Eigenkapitalverzinsung, bei geleisteten Anzahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen und bei der kalkulatorischen\nGewerbesteuer sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4\nAbs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie lehnte die Bundesnetzagentur ab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss mit Ausnahme\nder Ablehnung des Härtefallantrags aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu\nzu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.\n\n3 Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur. Die Beteiligten haben auf\ndie Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.\n\nII.\n\n4 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg, die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist in vollem Umfang begründet.\n\n1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34 Abs. 3\nARegV)\n\n5 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit im Wesentlichen Erfolg.\n\n6 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für\ndie Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 Satz 2\nARegV, wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Kosten ergebe. Sinn und\nZweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Datenbasis sicherzustellen\nund eine erneute Kostenprüfung mit dem damit verbundenen Aufwand nach dem\nInkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei\nfür die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten\nEntgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Dementsprechend seien weder Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie noch im\nRahmen der Bestimmung des Anlagevermögens geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau zu berücksichtigen noch ein Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen\nvorzunehmen oder die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen.\n\n7 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nWie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat\n8 (vgl. nur Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 7 f.\n- PVU Energienetze GmbH), ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts -\nbei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach\n§ 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte\nÜbernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen -\nEntgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in\nWiderspruch steht.\n\n9 aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt dies allerdings\nnicht dazu, dass Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie ohne\nRücksicht auf die Angaben der Betroffenen in den vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren berücksichtigt werden können. Im Grundsatz ist von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder - wie hier - eines früheren Geschäftsjahres (2004)\nauszugehen (§ 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV). Nach der Rechtsprechung des\nSenats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage von § 23a\nEnWG die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 Strom-NEV in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07,\nRdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a\nEnWG die Berücksichtigung solcher Plankosten - zu Unrecht - mit der Begründung\nabgelehnt, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert übernehmen, sondern muss bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung\nder Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1\nSatz 5 Halbsatz 2 StromNEV prüfen (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012\n- EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 12 - Gemeindewerke Schutterwald).\n10\n\n(1) Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur die von der Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2006 auf\nihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Dies hat sie bislang nicht getan. In dem\nBescheid vom 11. Dezember 2006 hat die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung\nvon Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie mit dem Hinweis auf die Unanwendbarkeit des § 3 StromNEV abgelehnt (S. 7, 25 des Bescheids). In dem angefochtenen Beschluss vom 11. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur eine Berücksichtigung der von der Betroffenen angemeldeten Kosten für die Beschaffung\nvon Verlustenergie wegen der Bestandskraft des Bescheids vom 11. Dezember 2006\nverneint und deshalb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2\nStromNEV, insbesondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht geprüft.\n\n11 Ausgehend davon ist für die Rechtsbeschwerdeinstanz das Vorbringen der\nBetroffenen zugrunde zu legen, die von ihr geltend gemachten Plankosten für das\nJahr 2006 entsprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE\n2010, 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Soweit die Bundesnetzagentur das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse in ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung\nin Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden,\nsondern muss dies im weiteren Verfahren prüfen.\n\n12 (2) Dagegen sind die Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie des\nJahres 2009 nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV zu berücksichtigen.\n\n13 Dies käme - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsbeschlusses\nvom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) nur\ndann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der\nletzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksichtigung von\nsolchen Plankosten mit der Begründung abgelehnt hätte, dass § 3 Abs. 1 Satz 5\nHalbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde. Ein solcher Fall liegt\n\nhier aber nicht vor. Die Betroffene hat - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu\nRecht hinweist - Plankosten für das Jahr 2009 nicht in dem letzten kostenbasierten\nEntgeltgenehmigungsverfahren, sondern erstmals im Beschwerdeverfahren geltend\ngemacht. Für die - von der Betroffenen begehrte - nachträgliche Anwendung des § 3\nAbs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der\nErlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen Grundlage.\n\n14 bb) Des Weiteren hätte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3 ARegV in\nBezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden\nAnteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag (siehe hierzu Senatsbeschluss vom 14. August 2008\n- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben. Dem ist sie im Rechtsbeschwerdeverfahren auch nicht mehr entgegengetreten.\n\n15 cc) Hinsichtlich der geleisteten Anzahlungen und Kosten für Anlagen im Bau\n(hierzu Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323\nRn. 32 ff. - Vattenfall) wird die Bundesnetzagentur nach der Zurückverweisung den\nSachverhalt weiter aufzuklären haben. Auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Betroffene diese Kostenposition im Entgeltgenehmigungsverfahren in hinreichender Weise\ngeltend gemacht hat.\n\n16 Die Berücksichtigung solcher Kosten ist nicht schon deshalb ausgeschlossen,\nweil die Betroffene im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Aufstellung des kalkulatorischen Eigenkapitals entsprechend den damaligen Vorgaben der Bundesnetzagentur keine entsprechende Position ausgewiesen hat. Es würde vielmehr ausreichen, wenn die Betroffene in ihrer zusammen mit dem Antrag auf Genehmigung der\nNetzentgelte eingereichten Bilanz zum 31. Dezember 2004 für geleistete Anzahlun-\n\ngen und Anlagen im Bau einen entsprechenden Betrag ausgewiesen hätte. Aus diesem Umstand hätte die Bundesnetzagentur bei zutreffender rechtlicher Beurteilung\nfolgern können und müssen, dass diese Position auch beim kalkulatorischen Eigenkapital zu berücksichtigen ist. Die Betroffene war nicht gehalten, den Betrag in weitere Formulare, Aufstellungen oder sonstige Anlagen zum Entgeltgenehmigungsantrag\nzu übernehmen, weil dort ohnehin keine entsprechende Rubrik vorgesehen war (vgl.\nSenatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 17 - SWM\nInfrastruktur GmbH).\n\n17 Ob die Betroffene die Kostenposition im Entgeltgenehmigungsverfahren in der\ngenannten Weise geltend gemacht hat, ist weder den Feststellungen des Beschwerdegerichts noch den vorliegenden Verfahrensakten zu entnehmen. Die von der\nRechtsbeschwerde vorgelegte E-Mail vom 17. März 2006, mit der die Betroffene\nnach ihrer Darstellung der Bundesnetzagentur den Jahresabschluss 2004 und die\nAktivitäten-Bilanz Strom 2004 übersandt hat, legt dies allerdings nahe. Die Bundesnetzagentur hat nach der Zurückverweisung Gelegenheit, die erforderliche Aufklärung des Sachverhalts nachzuholen.\n\n18 dd) Schließlich hätte die Bundesnetzagentur die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10,\nRdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG und vom 18. Oktober 2011\n- EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 14 - PVU Energienetze GmbH).\n\n2. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV)\n\n19 Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts durfte die Bundesnetzagentur den Härtefallantrag\nder Betroffenen mit der von ihr gegebenen Begründung nicht ablehnen.\n\n20 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des\n§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV bereits in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar sei, weil\n\ndanach eine Anpassung der Erlösobergrenze nur während der laufenden Regulierungsperiode in Betracht komme, nicht dagegen für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode. Davon abgesehen liege auch kein unvorhersehbares Ereignis im\nSinne dieser Vorschrift vor, weil nach der Gesetzesbegründung unter dieses Tatbestandsmerkmal nur Naturkatastrophen, Terroranschläge oder vergleichbare Ereignisse fielen. Schließlich habe die Betroffene auch die Voraussetzungen für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte nicht hinreichend dargelegt. Insoweit sei nicht eine\neinzelne Kostenposition maßgebend; vielmehr müsse diese in Beziehung zum gesamten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden und eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile und der eingetretenen Vorteile erfolgen. Erst die Änderung der Gesamtbelastung könne eine Korrektur rechtfertigen. Eine derartige Änderung der Gesamtbelastung habe die Betroffene indes nicht vorgetragen.\n\n21 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n22 aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist § 4 Abs. 4 Satz 1\nNr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen\nnach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar (Senatsbeschluss vom\n28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG). Für\ndas vereinfachte Verfahren sehen § 24 Abs. 3, § 34 Abs. 3 ARegV insoweit nichts\nanderes vor (Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, RdE 2012, 389\nRn. 31 - PVU Energienetze GmbH).\n\n23 bb) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2\nARegV auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder\nTerroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats\nals unvorhersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr\n\nnach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74 - EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie hat der\nSenat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbeschluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die diese\nmit 71% und 123% beziffert, gegeben.\n\n24 cc) Schließlich hat die Rechtsbeschwerde auch Erfolg, soweit sie sich gegen\ndie Feststellung des Beschwerdegerichts wendet, die Betroffene habe einen Härtefall\nnach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht dargelegt.\n\n25 (1) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni\n2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG) darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren\nEreignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene einzelne Kostenposition in den Blick genommen werden. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen.\nDie Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der\nAnreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreiber eine angemessene und\nwettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine \"gesetzlich garantierte\" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für einen begrenzten Zeitraum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen, als dies bei dauerhaften, für einen erheblichen Teil der Regulierungsperiode zu erwartenden Kostensteigerungen der Fall\nist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne\nKostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten- und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen kann. Zu einer überpflichtgemäßen Ausschöpfung aller Rationalisierungsreserven ist er aber nicht gezwungen. Der Netzbetreiber hat daher - bezogen\n\nauf das gesamte Netz - darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten - hier: für die\nBeschaffung von Verlustenergie - unter Berücksichtigung aller sonstiger Veränderungen in der Kosten- und Vermögenssituation auf die - kalkulatorische - Eigenkapitalverzinsung auswirken.\n\n26 Die zur Bestimmung der Erlösobergrenzen notwendigen Tatsachen hat die\nRegulierungsbehörde gemäß § 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 1 ARegV von\nAmts wegen zu ermitteln. Dies gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV auch für\ndas Antragsverfahren nach § 4 Abs. 4 ARegV. Dieser Pflicht der Behörde stehen Obliegenheiten der Beteiligten gegenüber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben\nsollen. Insoweit wird die Amtsaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§ 68\nAbs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV) durch die Mitwirkungslast des Netzbetreibers begrenzt. Die Regulierungsbehörde braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu ermitteln, die der Betroffene ihr zu unterbreiten hat. Soweit solche\nAngaben erforderlich oder zu vervollständigen sind, hat die Regulierungsbehörde\nden Netzbetreiber hierauf allerdings hinzuweisen und von ihm die Vorlage weiterer\nAngaben oder Unterlagen zu verlangen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011\n- EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 86 mwN - EnBW Regional AG).\n\n27 (2) Nach diesen Maßgaben wird die Feststellung des Beschwerdegerichts, die\nBetroffene habe einen Härtefall nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht dargelegt,\nvon der Rechtsbeschwerde zu Recht als verfahrensfehlerhaft gerügt (§ 286 ZPO).\n\n28 Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass für die Unzumutbarkeit der Hinnahme der Kostensteigerungen für die\nBetroffene nicht die einzelne Kostenposition für die Beschaffung der Verlustenergie\nmaßgebend ist. Vielmehr muss eine Gesamtschau aller Kosten vorgenommen und\ninsbesondere auch berücksichtigt werden, ob und inwieweit die Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt wird. Die Rechtsbeschwerde macht aber zu Recht die Verletzung\neiner gerichtlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht geltend, weil das Beschwerdege-\n\nricht die Betroffene nicht auf ihren insoweit unzureichenden Vortrag hingewiesen und\nihr keine Gelegenheit zu einer entsprechenden Ergänzung gegeben hat. Hierzu hätte\nAnlass bestanden, weil bereits die Bundesnetzagentur im Antragsverfahren ihre\nAmtsaufklärungspflicht verletzt hat. Die Betroffene hat ihren Antrag vom 20. Oktober\n2008 auf Anerkennung eines Härtefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 ARegV zwar\nnur mit den gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie begründet,\nohne ihre Gesamtkostensituation darzustellen, obwohl dies im Rahmen der Härtefallregelung geboten gewesen wäre. Hierzu hätte die Bundesnetzagentur die Betroffene\naber auffordern müssen, zumal die Rechtslage hinsichtlich des Anwendungsbereichs\nund der Voraussetzungen der Härtefallregelung in der ersten Regulierungsperiode\nder Anreizregulierung noch nicht geklärt war. Soweit die Bundesnetzagentur die Betroffene in dem Anhörungsschreiben vom 5. Dezember 2008 mit einer gleichlautenden Begründung wie in dem endgültigen Bescheid vom 11. Dezember 2008 auf die\nfehlende Erfolgsaussicht des Antrags hinweist, genügt dies bereits in Anbetracht der\nkurzen Stellungnahmefrist und des nur pauschalen Inhalts nicht den Anforderungen,\ndie an eine Erfüllung der ihr obliegenden Amtsaufklärungspflicht zu stellen sind. Insbesondere hat die Bundesnetzagentur nicht um die Darlegung gebeten, ob und inwieweit durch den Anstieg der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie die\nEigenkapitalverzinsung aufgezehrt wird. Der Bescheid vom 11. Dezember 2008\nspricht sogar eher dafür, dass die Bundesnetzagentur diesem Umstand - zu Unrecht\n- keine oder eine nur untergeordnete Bedeutung beigemessen hat, weil sie auf die\ndiesbezüglichen Ausführungen der Betroffenen in deren Stellungnahme vom\n9. Dezember 2008 nicht eingegangen ist.\n\n29 Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden Vorbringen\nder Betroffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren\nAnnahme nicht von vornherein ausgeschlossen. Allerdings wird dies auch davon abhängen, wie sich die Gesamtkostensituation der Betroffenen unter Berücksichtigung\nder neu zu bescheidenden Kostenpositionen darstellt. Dies wird die Bundesnetzagentur in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren zu prüfen haben.\n\n3. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)\n\n30 Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat Erfolg.\n\n31 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe bei\nder Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 ARegV nicht von § 21a\nAbs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt.\n\n32 b) Auch diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen\nder Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9\nARegV zu Recht berücksichtigt.\n\n33 aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE\n2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1\nNr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt hat,\neinen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln.\nDiese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012\n(EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 17 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos\ngeworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5\nEnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die\nErlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die von der Rechtsbeschwerdeerwiderung insbesondere gegen die Rückwirkung angeführten Argumente hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet.\n\n34 bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in\n§ 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bundesnetzagentur\nfür die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der Senat ebenfalls mit\nBeschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - ebenfalls nicht zu beanstanden.\nAuch insoweit bringt die Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Argumente vor, die\ndem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten.\n\nIII.\n\n35 Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die\nnoch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 11. Dezember 2008 können\ndurch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats vorgegeben.\n\nIV.\n\n36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\n37 Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet\nsich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen\nInteresse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung.\nDies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011\n- EnVR 13/10, RdE 2012, 389 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Soweit die Betroffene insoweit nur einen Jahresbetrag ansetzen will, fehlt es hierfür an einer\nGrundlage. Aufgrund dessen betragen der Wert des Beschwerdeverfahrens unter\nBerücksichtigung des nicht mehr weiterverfolgten Angriffs gegen den Auflagenvorbe-\n\nhalt zur Mehrerlössaldierung 1.298.859 € und der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 1.248.859 €.\n\nBornkamm Raum Strohn\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanz:\n\nOLG Celle, Entscheidung vom 19.08.2010 - 13 VA 9/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-02-26/envr-92-10","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":9},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":9},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":8},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":7},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":5},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":3},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-02-26/envr-92-10","retrieved":"2026-10-24 07:51:36.268375+00:00"},"card":{"id":"bgh/2013-02-26/envr-92-10","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2013-02-26","dockets":["EnVR 92/10"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 26.02.2013 – EnVR 92/10","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2013-02-26/envr-92-10","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur\nwird der Beschluss des 1. 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