{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2012-08-13","aktenzeichen":"EnVR 2/11","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nBESCHLUSS\nEnVR 2/11\n\nvom\n\n13. August 2012\n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2012 durch\nden Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter\nDr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und auf die\nAnschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss\ndes 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die\nBeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Dezember 2008 in Bezug auf die Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9\nARegV Erfolg gehabt hat und hinsichtlich der Kürzungen bei der\nEigenkapitalverzinsung, bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer\nund bei den Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie\nzurückgewiesen worden ist, und insgesamt wie folgt neu gefasst:\n\nAuf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Dezember 2008 aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung der Anträge auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und auf Gewährung\neines pauschalierten Investitionszuschlags.\n\nDie Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.\n\nDie weitergehenden Rechtsmittel der Betroffenen werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.248.081 €\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\n1 Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom\n3. April 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV genehmigt.\n\n2 Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die\neinzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der\nBetroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des\nAusgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei\nder Eigenkapitalverzinsung, bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer und bei\nden Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Auf die\nhiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht\nden Beschluss mit Ausnahme der Ablehnung der - im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht weiterverfolgten - Anträge auf Anpassung der Erlösobergrenzen\n\nnach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und auf Gewährung eines pauschalierten\nInvestitionszuschlags aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die\nErlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.\n\n3 Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene -\nRechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.\n\nII.\n\n4 Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen haben Erfolg.\n\n5 1. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)\n\n6 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur\nhabe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an\neiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9\nARegV nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2\nEnWG gedeckt.\n\n7 b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht\nstand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV zu Recht berücksichtigt.\n\n8\n\naa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10,\nRdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6\nSatz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1\nARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber - wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 18 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat - durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom\n22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit\nRückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage\nfür die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die\nErlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat.\n\n9 bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Bundesnetzagentur für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - wie der\nSenat ebenfalls mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012,\n203 Rn. 26 ff. - Gemeindewerke Schutterwald) im Einzelnen begründet hat -\nebenfalls nicht zu beanstanden.\n\n10 2. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 34\nAbs. 3 ARegV)\n\n11 Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat ebenfalls Erfolg.\n\n12 a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die\n\nerste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten\n- bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe\nsich aus § 34 Abs. 3 und § 6 Abs. 2 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das\nErgebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach\n§ 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen sei. Sinn und\nZweck dieser Übergangsregelung sei es, eine erneute Kostenprüfung und den\ndamit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu vermeiden. Aufgrund\ndessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses\nder in der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung kein\nRaum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der\nzwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich\nkorrekturbedürftig seien. Dementsprechend seien weder ein Risikozuschlag bei\nden Fremdkapitalzinsen vorzunehmen noch die kalkulatorische Gewerbesteuer\nanzupassen oder die von der Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die\nBeschaffung von Verlustenergie zu berücksichtigen.\n\n13 b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\n14 Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, N&R\n2012, 94 Rn. 7 f. - PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen\nbegründet hat, ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - bei der\nErmittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach\n§ 34 Abs. 3 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und\nAnwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener\nRechtsprechung in Widerspruch steht.\n\n15 aa) Aufgrund dessen hätte die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des\nAusgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 34 Abs. 3\nARegV in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote\nübersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. EK II) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag (siehe hierzu BGH, Beschluss\nvom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben.\n\n16 bb) Ebenso hätte die Bundesnetzagentur die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011\n- EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG).\n\n17 cc) Schließlich hätte die Bundesnetzagentur die von der Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr\n2005 auf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen.\n\n18 Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der\nNetzentgelte auf der Grundlage von § 23a EnWG die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten\nim Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV in Ansatz zu bringen (vgl.\nSenatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff.\n- Stadtwerke Trier). Hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksichtigung solcher Plankosten - zu Unrecht - mit der Begründung abgelehnt, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert\nübernehmen, sondern muss bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 34 Abs. 3 ARegV die Voraussetzungen\ndes § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV prüfen (vgl. Senatsbeschluss\n\nvom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 12 - Gemeindewerke\nSchutterwald).\n\n19 So liegt der Fall hier. In dem Bescheid vom 3. April 2007 hat die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der von der Betroffenen angemeldeten Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie mit dem Hinweis auf die Unanwendbarkeit des § 3 StromNEV abgelehnt und lediglich einen Mittelwert der Ist-Kosten des Jahres 2004 und der Beschaffungskosten des Jahres 2005 angesetzt (S. 6 f., 26 des Bescheids). In dem angefochtenen Beschluss vom\n17. Dezember 2008 hat die Bundesnetzagentur eine Berücksichtigung der von\nder Betroffenen erneut angemeldeten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie wegen der Bestandskraft des Bescheids vom 3. April 2007 verneint und\ndeshalb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV, insbesondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht geprüft. Hierzu hat\nauch das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen. Aufgrund dessen\nist für die Rechtsbeschwerdeinstanz von dem Vorbringen der Betroffenen auszugehen, die von ihr geltend gemachten Plankosten entsprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV (vgl. hierzu\nSenatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Soweit die Bundesnetzagentur das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse in ihrer Beschwerdeerwiderung in Abrede stellt,\nkann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden, sondern\nmuss dies im weiteren Verfahren prüfen.\n\nIII.\n\n20 Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück.\nDie noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 17. Dezember\n2008 können durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwal-\n\ntungsverfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche\nRahmen durch die Entscheidung des Senats vorgegeben.\n\nIV.\n\n21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.\n\nTolksdorf Raum Strohn\n\nGrüneberg Bacher\n\nVorinstanzen:\nOLG Celle, Entscheidung vom 25.11.2010 - 13 VA 10/09 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-13/envr-2-11","cited_norms":[{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":9},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":6},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":5},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":4},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":3},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ARegV","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-13/envr-2-11","retrieved":"2026-10-24 07:51:35.858838+00:00"},"card":{"id":"bgh/2012-08-13/envr-2-11","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2012-08-13","dockets":["EnVR 2/11"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 13.08.2012 – EnVR 2/11","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2012-08-13/envr-2-11","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und auf die\nAnschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss\ndes 1. 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