{"status":"available","doknr":"BB-9268","ecli":null,"court":"Vergabekammer des Landes Brandenburg","senate":null,"decided":"2010-11-08","aktenzeichen":"VK 51/10","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.\n\n2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des\nVerfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung\nnotwendigen Auslagen der Antragstellerin. Er ist von der Zahlung\nder Gebühren befreit.\n\n3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAntragstellerin wird für notwendig erklärt.\n\n4. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i. H.\nv. X.XXX,XX EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses\nzurückgezahlt.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDer Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der\nEuropäischen Union vom ... 2010 das Bauvorhaben „Neubau einer\n…“, im Offenen Verfahren europaweit aus. Varianten /\nAlternativangebote waren nach Ziffer II.1.9) der Bekanntmachung\nzugelassen. Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer IV.2.1) der\nBekanntmachung der niedrigste Preis.\n\nDie Bekanntmachung, Ziffer I.1), nennt den …, als\nAuftraggeber. In den Verdingungsunterlagen, Ziffer 1 der\nEG-Aufforderung zur Angebotsabgabe vom … 2010, wird der\nAuftraggeber, für den der … als Vergabestelle tätig geworden\nist, wie folgt bezeichnet: es „ist beabsichtigt, die oben\ngenannte Leistung im Namen und für Rechnung (Auftraggeber) der\n… – …, vertreten durch …, dieses\nvertreten durch …, zu vergeben.“ Die Baubeschreibung\n(Bl. 1368 und Bl. 1425 der Vergabeakte) sowie das\nLeistungsverzeichnis (OZ 10.1.1 und OZ 30.1.10, 30.1.20 und\n30.2.10) weisen ferner Leistungsbestandteile der Ausschreibung aus,\ndie auf Rechnung des … anzubieten sind.\n\nDie Gesamtbaumaßnahme gliedert sich nach der Baubeschreibung in\ndrei Vergabeeinheiten (VE). Streitbetroffen in diesem\nNachprüfungsverfahren ist die VE 1.\n\nZu den beim Bieter verbleibenden Unterlagen gehörte u. a. der\nVordruck HVA B-StB-Mindestanforderungen, die\n„Mindestanforderungen für Nebenangebote“ – Stand\nFebruar 2009/April 2010, die u. a. auf Technische Regelwerke,\nAllgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS) und Erlasse verweisen. Am\n… 2010 teilte der Auftraggeber den Unternehmen eine Änderung\nder Leistungsbeschreibung zur „Teilleistung 2 Brückenbau\n– Änderung Baubeschreibung Seite 14“ mit.\n\nNeben der Antragstellerin gaben … weitere Bieter Angebote\nab. Die Antragstellerin reichte ein Haupt- und drei Nebenangebote\nein, der Submissionszweite ein Haupt- und ein Nebenangebot, der\nsubmissionsgünstigste Bieter ein Hauptangebot. Insgesamt hatten die\n… Bieter je ein Haupt- und insgesamt 10 Nebenangebote\neingereicht. Die Angebote bewegten sich preislich zwischen X,XXX\nMio. EUR und X,XXX Mio. EUR/brutto. Bei Submission lag die\nAntragstellerin mit ihrem Hauptangebot in Höhe von X.XXX.XXX,XX EUR\nauf Rang drei.\n\nDer Umstand, dass die Angebotspreise zum Teil deutlich von der\nden Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV übersteigenden Schätzung des\nAuftragswertes abwichen, veranlasste den Auftraggeber zu einer\nPrüfung. Gemäß Vergabevermerk resultieren die Abweichungen zum\ngeschätzten Wertumfang des Bauvorhabens aus einer Kostenschätzung\nunter Zugrundelegung des hohen Stahlpreisniveaus aus dem III.\nQuartal 2008, da vergleichbare Brückenbaumaßnahmen in der\nVergangenheit einem drastischen Preisanstieg unterlagen. Geringere\nKosten hätten sich außerdem aus weiteren (aufgelistete) Leistungen\nergeben, bzw. seien einem schärferen Wettbewerb geschuldet.\n\nNach Prüfung und Wertung der Angebote kam der Auftraggeber zu\ndem Ergebnis, dass er kein Nebenangebot mit Einfluss auf die\nBieterreihenfolge der Plätze 1 bis 3 werten kann.\n\nMit Information gemäß § 101a GWB vom 3. September 2010 teilte\nder Auftraggeber der Antragstellerin per Telefax seine Absicht mit,\nden Zuschlag auf das Angebot der …, zu erteilen. Die\nNebenangebote der Antragstellerin hätten, wie den beigefügten\nBegründungen im Einzelnen zu entnehmen sei, nicht gewertet werden\nkönnen, sodass die Antragstellerin nach dem einzigen\nWertungskriterium „Preis“ nicht das wirtschaftlichste\nAngebot abgegeben habe.\n\nDie mit Schreiben vom ... 2010 gegen die Nichtwertung ihrer drei\nNebenangebote erhobene Rüge der Antragstellerin wies der\nAuftraggeber mit Faxschreiben vom ... 2010 zurück. Mit Schriftsatz\nihrer ursprünglich Verfahrensbevollmächtigten vom ... 2010 hat die\nAntragstellerin daraufhin bei der Vergabekammer des Landes\nBrandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, welcher dem\nAuftraggeber am gleichen Tage per Telefax übermittelt wurde. Dem\nNachprüfungsantrag, in dem das …, vertreten durch den\n…, als Auftraggeber bezeichnet wird, lag als Anlage ASt. 2\neine Kopie der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“\nsowie als Anlage ASt. 4 eine Kopie des Hauptangebotes der\nAntragstellerin (mit bepreistem Leistungsverzeichnis) bei. Die\nAntragstellerin trägt vor, der Antrag sei zulässig, insbesondere\nwerde der Schwellenwert unter Berücksichtigung der nicht in diesem\nVerfahren ausgeschriebenen Leistungen im Bereich der Einbindungen\ndes …bauwerkes in die Landschaft durch Dammaufschüttungen\netc. erreicht. Die Antragsbefugnis folge aus der Platzierung der\nAntragstellerin bei vergaberechtskonformer Wertung ihrer\nNebenangebote. Inhaltlich vertieft die Antragstellerin ihr\nRügevorbringen. Die bereits nach der EU-Bekanntmachung zugelassenen\nNebenangebote, für die der Auftraggeber eine Vielzahl von\nMindestbedingungen formuliert habe, hätten grundsätzlich gewertet\nwerden dürfen. Die Nebenangebote der Antragstellerin, insbesondere\ndas Nebenangebot Nr. 1, erfüllten die Mindestbedingungen und seien\nauch gleichwertig gegenüber dem Amtsentwurf.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\n1. dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot\nder …, zu erteilen,\n\n2. für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung\nfestzustellen, dass der zustande gekommene Vertrag nichtig und die\nAntragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,\n\n3. die Angebotswertung nach der Rechtsauffassung der\nVergabekammer, insbesondere unter Einbeziehung der Nebenangebote\nder Antragstellerin, zu wiederholen,\n\n4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111\nAbs. 1 GWB zu gewähren,\n\n5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der\nAntragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu\nerklären;\n\n6. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der\nKosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin\naufzuerlegen.\n\nMit Schriftsatz vom ... 2010 zeigte der\nVerfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers an, dass er das\n… vertrete und teilte auflagengemäß die geschätzte\nAuftragssumme mit.\n\nMit Schriftsatz vom ... 2010 beantragte er, das … aus dem\nVergabenachprüfungsverfahren zu entlassen, die Hinzuziehung der\nVerfahrensbevollmächtigten des … für notwendig zu erklären\nund der Antragstellerin aufzuerlegen, die dem … zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu\nerstatten. Seines Erachtens sei der von der Antragstellerin im\nNachprüfungsantrag bezeichnete Auftraggeber nicht\npassivlegitimiert, sondern, wie sich aus der Anlage ASt. 2 zum\nNachprüfungsantrag ergebe, die …, welche durch das …\nund dieses wiederum durch die Vergabestelle vertreten werde. Seine\nRechtsauffassung stützte er auf eine Entscheidung des\nBrandenburgischen Oberlandesgerichtes vom 8. Dezember 2009 (Az.: 4\nW 40/09); im dortigen Zivilrechtsstreit unter gleichen\nVerfahrensbeteiligten habe auch nicht lediglich das Passivrubrum\nberichtigt werden können.\n\nFür den Fall, dass die Vergabekammer das … für den\nzutreffenden Auftraggeber hal-\n\nten sollte, beantragte er hilfsweise\n\n1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom … 2010\nzurückzuweisen,\n\n2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des …\nfür notwendig zu erklären,\n\n3. der Antragstellerin aufzuerlegen, die dem … zur\nzweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Aufwendungen zu\nerstatten.\n\n4. …\n\nDer Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers trägt vor, die\nAntragstellerin könne unter fiktiver Vorbetrachtung aller\nNebenangebote in der Wertung allenfalls auf Rang 2 vorrücken. Nach\nder abschließenden Angebotswertung liege sie nun mit ihrem\nHauptangebot auf Rang drei. Unabhängig davon, dass die erst am\n… 2010 bei der Vergabestelle eingegangene Rüge nicht als\nunverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erhoben angesehen werden\nkönne, seien, wie im Einzelnen dargelegt wird, die streitigen\nNebenangebote zu Recht nicht gewertet worden.\n\nAm ... 2010 erteilte die Vergabekammer einen Hinweis auf Artikel\n24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG. Hiernach dürfen Nebenangebote\nnur bei Aufträgen berücksichtigt werden, die nach dem Kriterium des\nwirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden.\n\nMit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom ... 2010\nbeantragte die Antragstellerin daraufhin hilfsweise,\n\n7. die Ausschreibung in den Stand vor dem Zeitpunkt der\nAufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und dem\nAuftraggeber aufzuge-ben, die Einreichung von Nebenangeboten nicht\nzuzulassen, wenn der Auftrag allein nach dem Kriterium des\nniedrigsten Preises vergeben werden soll.\n\nUnter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom\n11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09) zur Wertung von\nNebenangeboten bei einem – im dortigen Fall – nicht\ngerügten Verstoß gegen Artikel 24 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG\nvertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass dementsprechend\nauch vorliegend die Wertung der eingereichten Nebenangebote\nzugelassen werden müsse, obwohl Zuschlagskriterium allein der\nniedrigste Preis sei. Auch vorliegend habe kein Bieter gerügt, dass\ndie Vergabestelle unter Verstoß gegen den klaren Wortlaut der Art.\n24 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote\nzugelassen habe. Jedenfalls aber müsse der o. g. Hilfsantrag Erfolg\nhaben, wie sich aus dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23. März\n2010 (Verg 61/09) für derartige Fallkonstellationen ergebe: der\nAuftraggeber habe durch die ausdrückliche Zulassung\nvergaberechtlich unzulässiger Nebenangebote die Bieter in die Irre\ngeführt, sodass die Ausgestaltung des Hauptangebotes beeinflusst\nworden sein könnte. So liege der Fall der Antragstellerin. Zudem\nsei mit der am … 2010 versandten Änderung der\nLeistungsbeschreibung die Abgabe von Nebenangeboten erleichtert\nworden. Die Antragstellerin habe sich ermutigt gefühlt,\nNebenangebote einzureichen, und wegen dieser Möglichkeit das\nHauptangebot anders und insbesondere weniger scharf kalkuliert,\nweil sie darauf vertraut habe, jedenfalls mit ihren Nebenangeboten\ndas günstigste Angebot zu unterbreiten.\n\nMit weiterem Schriftsatz vom … 2010 beantragt die\nAntragstellerin ergänzend,\n\n8. das Rubrum des Nachprüfungsantrags zu berichtigen und die\nAuftraggeberin wie folgt zu benennen: …, vertreten durch\n…, dieses vertreten durch …, dieser vertreten durch\n…,\n\n9. den Nachprüfungsantrag vom 10. September 2010 erneut an die\n…, vertreten durch …, dieses vertreten durch\n…, dieser vertreten durch …, zuzustellen.\n\nDer im Namen des … eingereichte Schriftsatz des\nAuftraggebervertreters vom … 2010 sei irrelevant, denn das\n… sei an diesem Verfahren nicht beteiligt. Ein\nVergabenachprüfungsverfahren richte sich stets gegen den\nAuftraggeber der betroffenen Baumaßnahme, nicht etwa gegen den im\nNachprüfungsantrag Bezeichneten. Dies sei bei Verfahren nach der\nZPO anders, wie der vom Auftraggebervertreter angeführte Beschluss\ndes OLG Brandenburg vom 8. Dezember 2009 bestätige. Lasse sich, wie\nhier, der Nachprüfungsantrag auslegen und unschwer der zutreffende\nAuftraggeber erkennen, sei eine Falschbezeichnung unschädlich, wie\nbspw. aus dem Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 6. Juli\n2006 (VK 3-54/06) folge. Im Übrigen werde die\nVerfahrensbevollmächtigung des Auftraggebervertreters\nbezweifelt.\n\nUnter dem … 2010 ging die Antragstellerin auf die\nhilfsweisen Erwägungen des Auftraggebers vom … 2010 zur\nstreitigen Vergabesache ein. Mit Schriftsatz vom … 2010\nvertiefte der Auftraggeber seinen bisherigen Vortrag und trat den\nvon der Antragstellerin insbesondere mit Schriftsätzen vom ..., ...\nund … 2010 vertretenen Auffassungen entgegen.\n\nDurch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom … 2010\nwurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum ... 2010\nverlängert. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass das Rubrum in\nBezug auf die Bezeichnung des Auftraggebers vonseiten der\nVergabekammer berichtigt wird.\n\nAuf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen\nhaben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird\nergänzend Bezug genommen.\n\nII.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist zulässig.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist nicht mangels passiver\nProzessführungsbefugnis des in ihm benannten Auftraggebers –\n…, vertreten durch … – unzulässig. Die\nVergabekammer hatte vielmehr das Rubrum zu berichtigen (vgl. die\nRechtsauffassung auch der Vergabekammern des Bundes: Beschlüsse vom\n6. Juli 2006 – VK 3-54/06, und 13. Oktober 2009 – VK\n1-173/09). Auftraggeber der diesem Nachprüfungsverfahren\nzugrundeliegenden Bauauftragsvergabe ist im Wesentlichen die\n… . Aus dem Nachprüfungsantrag, insbesondere in Verbindung\nmit der diesem beigefügten Anlage ASt. 2, der Aufforderung zur\nAbgabe eines Angebotes vom ... 2010 (Ziffer 1), ergeben sich\neindeutig sowohl dieser Auftraggeber als auch das konkret\nbetroffene Bauvorhaben. Dem entspricht das Verhalten der den\nAuftraggeber endvertretenden Vergabestelle, des …, nach\nÜbermittlung des Nachprüfungsantrags, welche die Vergabeakten\ninnerhalb des von der Vergabekammer gesetzten Zeitrahmens\nübermittelte. Zudem hatte der Verfahrensbevollmächtigte des\nAuftraggebers in seinem ersten an die Vergabekammer gerichteten\nSchriftsatz vom ... 2010 den geschätzten Auftragswert\n„auflagengemäß“ mitgeteilt. Auf seine im Nachgang mit\nSchriftsatz vom ... 2010 geäußerte Rechtsauffassung und die in\ndiesem Zusammenhang gestellten Anträge, das … aus dem\nVergabenachprüfungsverfahren zu entlassen und insoweit der\nAntragstellerin die Kosten aufzuerlegen, kommt es in diesem\nNachprüfungsverfahren entscheidungserheblich nicht an. Im Übrigen\nübersieht der Auftraggebervertreter, dass die Vergabestelle\nausweislich der Baubeschreibung und ausweislich der mit dieser\nkorrespondierenden, oben genannten Ordnungsziffern des\nLeistungsverzeichnisses auch für Rechnung des … tätig wird\n– wenngleich nur zu einem wertmäßig geringen Teil des\nAuftragswertes dieser Vergabeeinheit. Jedenfalls hat der\nVerfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers im Nachgang zu dem\nHinweis vom ... 2010, dass das Rubrum durch die Vergabekammer\nberichtigt wird, nicht angezeigt, dass er den Auftraggeber über das\ndiesen vertretende … und die den Auftraggeber endvertretende\nVergabestelle nicht vertritt.\n\nDie angerufene Vergabekammer ist nach § 104 Abs 1 GWB für die\nEntscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Der Auftrag,\nder den Neubau einer … betrifft, ist dem … als\nAngelegenheit der …, vertreten durch das …, gemäß §\n106 a Abs. 2 GWB i. V. m. Art. 90 Abs. 2 GG zuzurechnen. Laut\nAufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom … 2010 wird der\nAuftrag, ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 3\nGWB, im Wesentlichen im Namen und für Rechnung der …,\nöffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB, durch das\n… vergeben.\n\nDie Vergabekammer stellt ihre Zuständigkeit auch nicht deshalb\nin Frage, weil die Mehrheit der auf den ausgeschriebenen Auftrag\nabgegebenen Angebote den für Bauaufträge maßgeblichen Schwellenwert\ngemäß § 2 Nr. 3 VgV in Höhe 4,845 Mio. EUR (netto) nicht\nübersteigen. Zwar ist dem Auftraggeber ausweislich der Vergabeakten\nein Vorwurf dahin zu machen, keine den Zeitpunkt der\nAuftragsvergabe berücksichtigende, ordnungsgemäße Schätzung des\nAuftragswertes vor der Bekanntmachung vorgenommen zu haben. Denn\ndie Ausgangsdaten für die Schätzung des Auftragswertes sind\noffenbar veraltet und gehen jedenfalls von einem Stahlpreis des\ndritten Quartals des Jahres 2008 aus. Ob letztlich der\nSchwellenwert für die Gesamtbaumaßnahme überschritten wird, kann im\nÜbrigen jedoch mangels Kenntnis der Kosten für die Vergabeeinheiten\n2 und 3 der Gesamtbaumaßnahme nicht mit hinreichender Sicherheit\nfestgestellt werden, zumal von einer derartigen Feststellung die\nZulässigkeit des Primärrechtsschutzes nach dem Vierten Teil des\nGesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen abhängt. Aus diesem Grunde\ngeht die Vergabekammer insoweit nicht von einer die Zulässigkeit\ndes Nachprüfungsantrages hindernden Nichterfüllung dieser\nnotwendigen Verfahrensvoraussetzung aus.\n\nDie Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3\nGWB erfüllt. Sie hat innerhalb von 4 Tagen ab Eingang der\nInformation nach § 101 a GWB, dass die Nebenangebote nicht haben\ngewertet werden können, sodass sie aufgrund des Angebotspreises\nnicht für den Zuschlag vorgesehen sei, ihr Rügeschreiben an den\nAuftraggeber – damit unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3\nNr. 1 GWB – abgesandt. Sie hat den Nachprüfungsantrag\nfristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht, § 107 Abs. 3 S. 1\nNr. 4 GWB. Ausweislich des Schriftverkehrs im Vorfeld bzw. im\nRahmen des Nachprüfungsverfahrens haben weder Antragstellerin noch\nAuftraggeber den maßgeblichen Vergaberechtsverstoß gegen Art. 24\nAbs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie\n– VKR) erkannt. Der Hinweis der Vergabekammer vom ... 2010,\ndass die Nebenangebote – unabhängig von ihrer inhaltlichen\nAusgestaltung – bereits aus den genannten\nformal-vergabe-rechtlichen Gründen nicht berücksichtigt werden\ndürfen, hat die Antragstellerin zu ihren Ausführungen nebst\nHilfsantrag vom ... 2010 bewogen. Eine Rügeobliegenheit bestand für\nsie insoweit nicht.\n\nDie Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB\nantragsbefugt. Durch Abgabe ihres Angebotes hat sie ihr Interesse\nam Auftrag hinreichend dokumentiert. Indem sie beanstandet, die\nAuftraggeberin habe ihre Nebenangebote, insbesondere das\nNebenangebot Nr. 1, zu Unrecht (aus den die Inhalte der\nNebenangebote betreffenden, materiellen Gründen) nicht gewertet,\nmacht sie zudem geltend, durch Vergaberechtsverstöße in ihren\nRechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete\nRechtsverletzung drohe ihr auch ein Schaden zu entstehen. Denn bei\nWertung der den Angebotspreis im Ergebnis senkenden Nebenangebote,\ndie sowohl die Mindestanforderungen erfüllten als auch gleichwertig\nzum Amtsentwurf seien, würden sich ihre Chancen auf den Zuschlag\nerhöhen, zumal die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin keine\nNebenangebote abgegeben hat.\n\nDer Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet.\n\nDie Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 112 Abs. 1\nSatz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung als „offensichtlich\nunbegründet“ sollte die Ausnahme bleiben, die nur dann aus\nprozessökonomischen Gründen statthaft ist, wenn eine Verhandlung\nvon vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint\n(Maier, NZBau 2004, 667 [669]), etwa wenn nach Durchsicht der\nVergabeakten kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass es die von\nder Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich\nnicht gibt oder der Sachverhalt vollständig aufgeklärt ist und der\nschriftsätzliche Vortrag sich auf Rechtsausführungen beschränkt,\ndie für den Antragsteller erkennbar von der Vergabekammer nicht\ngeteilt werden.\n\nSo liegt der Fall hier. Die Vergabekammer hatte den rechtlichen\nHinweis erteilt, dass in der hier vom Auftraggeber gewählten\nKonstellation, dass einziges Zuschlagskriterium der niedrigste\nPreis sein soll, nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 24 Abs. 1\nder Richtlinie 2004/18/EG Nebenangebote nicht hätten zugelassen\nwerden dürfen. Die Vergabekammer hatte in ihrem Hinweis auf den\nBeschluss des OLG Düsseldorf (vom 7. Januar 2010 – Verg\n61/09) hingewiesen; dort war vom erkennenden Senat vorsorglich\ndarauf verwiesen worden, dass die Einreichung von Varianten im\nSinne von Art. 24 Abs. 1 VKR in den Fällen ausgeschlossen ist, in\ndenen der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist und nicht, wie\nvon vg. Norm der Richtlinie vorausgesetzt, das wirtschaftlich\ngünstigste Angebot (vgl. auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.\nJuni 2010 – Verg 10/10). Zwar lässt das OLG Düsseldorf in der\nFolgeentscheidung vom 23. März 2010 (Verg 61/09) offen, welche\nRechtsfolge zu ziehen wäre, da diese Frage im dortigen Streitfall\nnicht entscheidungsrelevant war: im dortigen Fall handelte es sich\nnicht um die Wertbarkeit von Nebenangeboten, sondern um ein von\neinem Leitfabrikat abweichendes Hauptangebot. Der Vergabesenat\nstellte in seiner Folgeentscheidung aber die denkbaren Alternativen\nin der Rechtsfolge zur Diskussion: entweder werden vom Auftraggeber\ndie unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 VKR zugelassenen\nNebenangebote nicht gewertet, oder das Verfahren ist in den Stand\nvor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, weil – so die\nÜberlegungen des Senates – der Auftraggeber die Bieter durch\ndie ausdrückliche Zulassung von (vergaberechtlich unzulässigen)\nNebenangeboten in die Irre geführt haben könnte, was möglicherweise\nauch Einfluss auf die Ausgestaltung des Hauptangebotes gehabt haben\nkönnte.\n\nHier hat sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom ... 2010\nauf letztere Möglichkeit bezogen und einen entsprechenden\nHilfsantrag (Antrag zu 7.) gestellt.\n\nIn erster Linie begehrt sie allerdings mit Blick auf die\nEntscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 11. Februar 2010 –\n13 Verg 16/09) die Wertung ihrer drei Nebenangebote analog der\ndortigen Fallkonstellation: Wertung von Nebenangeboten, obwohl\nunter Verstoß gegen Artikel 24 Abs. 3 VKR keine Mindestbedingungen\nfür Nebenangebote aufgestellt und dieser Umstand nicht\n(rechtzeitig) gerügt worden war. Das OLG Celle hatte in seiner\nEntscheidung den Untersuchungsgrundsatz der\nVergabenachprüfungsinstanzen als entsprechend eingeschränkt zu\nverstehen angesehen.\n\nDer von der Antragstellerin vertretenen Auffassung, dass mangels\nentsprechender Rüge daher auch vorliegend die Wertung der\neingereichten Nebenangebote zugelassen werden müsse, obwohl\nZuschlagskriterium allein der niedrigste Preis ist, kann indes\nebenso wenig beigetreten werden, wie der Hilfserwägung, dass das\nhier zur Entscheidung stehende Vergabeverfahren in den Stand vor\nAbgabe der Angebote zurückversetzt werden müsse.\n\nUnter dem Begriff „Varianten“ ist in Art. 24 der\nRichtlinie 2004/18/EG zu Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen\ngeregelt, dass der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung\n(Art. 24 Abs. 2) anzugeben hat, ob Varianten zulässig sind –\nd.h., ob es der öffentliche Auftraggeber zulässt, dass die Bieter\nVarianten vorlegen. Nach der Richtlinie selbst sind Varianten bei\nAufträgen zulässig, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich\ngünstigsten Angebots vergeben werden. Gemäß Erwägungsgrund 46 Abs.\n1 zu dieser Richtlinie gibt es nur zwei Zuschlagskriterien, den\nniedrigsten Preis und das wirtschaftlich günstigste Angebot. Eine\nRegelung, dass Varianten zugelassen werden können, wenn\nZuschlagskriterium der niedrigste Preis ist, sieht die Richtlinie\nnicht vor.\n\nWenngleich vorliegend kein Bieter erkannte, dass die\nVergabestelle unter Verstoß gegen den klaren Wortlaut des Art. 24\nAbs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen\nhat, sind in Anlehnung an die zu Art. 24 Abs. 3 VKR\n(Mindestanforderungen für\nVarianten/Änderungsvorschläge/Nebenangebote) ergangene\nRechtsprechung die eingereichten Nebenangebote hier (lediglich)\nnicht zu werten – auch wenn sie in der Ausschreibung nicht\nausgeschlossen wurden, § 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A 2009 (vgl. § 10 Nr. 5\nAbs. 4 VOB/A 2006), sodass sie gemäß § 16 Abs. 8 VOB/A 2009 (vgl. §\n25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2006) grundsätzlich zu werten wären. Eine\nandere Rechtsfolge würde der hier vorliegenden Fallkonstellation\nnicht gerecht. Sowohl bei einem Verstoß gegen Art. 24 Abs. 3 VKR\nals auch bei einem Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 VKR ist die\nAusgangssituation für den betroffenen Bieter, das Einreichen aus\nvergaberechtlich-formalen Gründen nicht wertbarer Nebenangebote,\ngleich.\n\nFür Verstöße gegen Art. 24 Abs. 3 VKR liegen diverse\nEntscheidungen vor. So ist nach der Rechtsprechung des Europäischen\nGerichtshofes ein öffentlicher Auftraggeber, der nicht\nausgeschlossen hat, dass Änderungsvorschläge vorgelegt werden,\nverpflichtet, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen\nzu erläutern, die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen (EuGH,\nUrteil vom 16. Oktober 2003 – C-421/01). Hat der Auftraggeber\nentgegen Art. 24 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG nicht angegeben,\nwelche Mindestanforderungen Nebenangebote erfüllen müssen, kann\nfolglich ein Nebenangebot selbst dann nicht berücksichtigt werden,\nwenn die Änderungsvorschläge nicht in der Bekanntmachung für\nunzulässig erklärt worden sind (EuGH, a. a. O.).\n\nAuf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist festzustellen, dass\ndie europarechtlichen Regelungen für Vergabeverfahren oberhalb der\nSchwellenwerte mangels entsprechender Umsetzung in deutsches Recht\ndie oben genannten Regelungen der VOB/A 2006 (§ 10 Nr. 5 Abs. 4 und\n§ 25 Nr. 5 Satz 1) überlagern (so: Brandenburgische\nOberlandesgericht, Beschluss vom 20. März 2007 – Verg W\n12/06); dies gilt weiterhin auch für die aktuellen Regelungen der\nhier anzuwendenden VOB/A 2009. Das Brandenburgische\nOberlandesgericht hatte in seiner Entscheidung die Wertbarkeit\nabgegebener Nebenangebote verneint, weil es der Auftraggeber\nversäumt hatte, für die von ihm zugelassenen Nebenangebote\nMindestanforderungen im Sinne der europarechtlichen Vorschriften\naufzustellen.\n\nDas Vorbringen der Antragstellerin zur Begründung ihres\nHilfsantrages (Antrag zu 7.), der Auftraggeber habe durch die\nausdrückliche Zulassung vergaberechtlich unzulässiger Nebenangebote\ndie Bieter in die Irre geführt, sodass, was im Fall der\nAntragstellerin zutreffe, die Ausgestaltung des Hauptangebotes\nbeeinflusst worden sein könnte, ist durch nichts belegt und\nrechtfertigt nicht die Rückversetzung des Vergabefahrens in den\nStand vor Angebotsabgabe unter Ausschluss der Zulassung von\nNebenangeboten. Hier hat die Antragstellerin lediglich den Wortlaut\nder Überlegungen des OLG Düsseldorf aus der Entscheidung vom 23.\nMärz 2010 (Verg 61/09) übernommen, ohne auch nur im Ansatz\naufgezeigt oder zumindest angedeutet zu haben, welche Bereiche der\nüber das Leistungsverzeichnis beschriebenen Baumaßnahme für sie\nüberhaupt für eine „schärfere Kalkulation“ in Betracht\ngekommen wären.\n\nSoweit in einer parallelen Ausgangssituation eines Verstoßes\ngegen Art. 24 Abs. 1 VKR der Auftraggeber verpflichtet worden ist\n(vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 8. Oktober 2010 –\nVK-SH 13/10), die Ausschreibung wegen eines schwerwiegenden\nVergabefehlers nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A 2006 aufzuheben,\nschied dort die Möglichkeit, (lediglich) die Nebenangebote nicht zu\nwerten, bereits deshalb aus, weil nicht sämtliche Bieter ein\nHauptangebot abgegeben hatten. Die Bieter, die lediglich\nNebenangebote vorgelegt hatten, wären aus dem Vergabeverfahren\nausgeschieden. Hier ist der Fall anders gelagert, da sämtliche\nBieter ein Hauptangebot eingereicht hatten und die Nichtwertung der\nNebenangebote keinen Bieter aus- schließen wird.\n\nEine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz des\nVergabeverfahrens liegt in der Nichtwertung der Nebenangebote\nebenfalls nicht. Zwar hat ein Teil der Bieter Nebenangebote\nabgegeben; soweit die Antragstellerin jedoch vorträgt, sie habe\ndarauf vertraut, jedenfalls mit ihrem Nebenangebot (Nr. 1) den\ngünstigsten Preis angeboten zu haben, vermag sie nicht zu\nüberzeugen. Nebenangebote können aus den unterschiedlichsten\nGründen, die in der Gestaltung des Nebenangebotes liegen, aus der\nWertung genommen werden. Dass hier die Nichtwertung der\nNebenangebote trotz Zulassung durch den Auftraggeber unter Verstoß\ngegen Art. 24 Abs. 1 VKR vom Auftraggeber zu vertreten ist, ändert\nnichts an der Tatsache, dass für einen Bieter die gleiche Situation\nwie in den Fällen vorliegt, in denen der Auftraggeber gegen Art. 24\nAbs. 3 VKR verstößt (und der Bieter auf die Wertung seines\nNebenangebotes zwecks Erteilung des Zuschlags vertraut): es gibt\nkeinen nachvollziehbaren Grund, vorliegend eine striktere\nRechtsfolge zu wählen.\n\nDamit verbleibt es bei der Nichtwertung der Nebenangebote der\nAntragstellerin, auch wenn dieses Ergebnis auf anderen als vom\nAuftraggeber seiner Wertungsentscheidung zugrunde gelegten\nErwägungen beruht. Nach alledem war der Nachprüfungsantrag\nzurückzuweisen.\n\nIII.\n\nDer Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß §\n111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in\ndem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der\nAntragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei\neinem unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten\nNachprüfungsantrag nicht der Fall.\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach\nkönnen die Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten\nentstanden sind, diesem auferlegt werden.\n\nMit Einfügen des Satzes 3 in § 128 Abs. 3 GWB durch das\nVergaberechtsmodernisierungsgesetz kann das Verschulden eines\nBeteiligten berücksichtigt und die Kosten entsprechend aufgeteilt\nwerden, ohne auf die analoge Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO\nzurückgreifen zu müssen (so noch: OLG Rostock, Beschluss vom 20.\nSeptember 2006 – 17 Verg 8/06).\n\nVorliegend waren die Kosten allein dem Auftraggeber\naufzuerlegen, weil er unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 der\nRichtlinie 2004/18/EG Nebenangebote zugelassen hat, obwohl einziges\nZuschlagskriterium der Preis war. Der Auftraggeber hat diese\nvergaberechtswidrige Zulassung der Nebenangebote zu vertreten.\nDurch diesen Rechtsverstoß und, daraus folgend, die Nichtwertung\nder rechtswidrig zugelassenen Nebenangebote der Antragstellerin aus\ninhaltlich-materiellen Erwägungen zu den Nebenangeboten hat der\nAuftraggeber die Einleitung des konkreten Nachprüfungsverfahrens\nveranlasst.\n\nRein vorsorglich weist die Vergabekammer darauf hin, dass ein\nVerschulden im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB auch aus einer\nnicht pflichtgemäßen Schätzung des Auftragswertes resultieren\nkönnte.\n\nDer Auftragswert ist entsprechend den aus § 3 VgV folgenden\nObliegenheiten auf den Zeitpunkt und den Umfang der Beschaffung\nausschreibungsspezifisch unter Berücksichtigung des\nPreiswettbewerbes zu prognostizieren. Hier gliedert sich die\nGesamtbaumaßnahme ausweislich der Baubeschreibung in drei\nVergabeeinheiten (VE). Der Auftragswert der diesem\nNachprüfungsverfahren unterliegenden Vergabeeinheit wurde nach dem\nVergabevermerk mit Blick auf die eingegangenen Hauptangebote und\ndie vom Auftraggeber im Nachgang dazu veranlasste Prüfung\ninsbesondere auf das hohe Stahlpreisniveau des Jahres 2008\ngestützt, sodass nicht auszuschließen ist, dass der Auftraggeber\neinen deutlich überhöhten Auftragswert angenommen haben könnte. Das\nentspricht mitnichten einer pflichtgemäßen Schätzung. Da der\nAuftragswert der beiden weiteren Vergabeeinheiten der\nGesamtbaumaßnahme nicht bekannt ist, kann vonseiten der\nVergabekammer nicht abschließend beurteilt werden, ob der\nAuftragswert (netto) vorliegend den maßgeblichen Schwellenwert\nerreicht oder übersteigt.\n\nIm vorliegenden Fall bedarf es keiner Festsetzung einer Gebühr,\nweil der Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 VwKostG unter\ndie persönliche Gebührenfreiheit fällt.\n\nDie Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die\nAntragstellerin war notwendig. Mit dem Nachprüfungsverfahren\nstellten sich für die Antragstellerin, die ein Angebot deutlich\nunterhalb des Schwellenwertes abgegeben hatte, Rechtsfragen, deren\nSchwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben,\n§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.\n\nV.\n\nGegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige\nBeschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von\nzwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim\nBrandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770\nBrandenburg, einzulegen.\n\nDie sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu\nbegründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten,\ninwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine\nabweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und\nBeweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.\n\nDie Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt\nunterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von\njuristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3\nGWB).\n\nMit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten\ndes Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch\nÜbermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu\nunterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).\n\nDie sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der\nEntscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt\nzwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer\nden Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht\nauf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur\nEntscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).\n\nGemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des\nLandes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S.\n1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den\nehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/9268","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-11-08/vk-51-10","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VgV 2016","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/9268","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/9268"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vergabekammer-brandenburg/2010-11-08/vk-51-10","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/9268","retrieved":"2026-07-30 00:18:05.807978+00:00"}}