{"status":"available","doknr":"BB-8769","ecli":null,"court":"Brandenburgisches Oberlandesgericht","senate":"6. Zivilsenat","decided":"2012-05-10","aktenzeichen":"6 Wx 1/12","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des\nAmtsgerichts Bernau vom 23.12.2011 – 34 II 10/11 – wird\nzurückgewiesen.\n\nDer Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 18.000\n€ festgesetzt.\n\nDie Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.\n\n \n \n \n\n \n\n \n \n \n \n \n\n \n\n Gründe\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n \n \n \n\nI.\n\nDie Antragsteller sind die Erben des am 06.02.2010 verstorbenen\nM… W….\n\nDieser war mit seiner Ehefrau M… W… eingetragener\nEigentümer zweier Grundstücke zu je ½, nämlich der im Grundbuch von\nL… auf Blatt 594 und 597 verzeichneten Flurstücke.\n\nIm Grundbuch ist in Abteilung III von Blatt 594 unter lfd. Nr. 4\nzulasten des hälftigen Anteils der M… W… eine\nBriefgrundschuld in Höhe von 350.000 DM nebst Zinsen zugunsten der\nM… W… seit dem 28.09.1996 eingetragen.\n\nM… W… war ferner Eigentümerin des\nGebäudeeigentums, eingetragen im Grundbuch von L… Blatt\n2117.\n\nMit notarieller Urkunde vom 18.02.2005 bestellte M…\nW… zugunsten von M… W… zulasten ihrer ideellen\nEigentumshälften an den beiden Grundstücken, eingetragen im\nGrundbuch von L… Blatt 594 und 597, eine brieflose\nGesamtgrundschuld über 70.000 € nebst Zinsen und\nNebenleistung, die am 11.05.2005 im jeweiligen Grundbuch, dort lfd.\nNr. 7 der Abteilung III, eingetragen wurde. Zugleich verpflichtete\nsich M… W… in der notariellen Urkunde im Rahmen eines\nabstrakten Schuldversprechens zur Zahlung eines der\nGrundschuldsumme mit allen Nebenleistungen entsprechenden\nGeldbetrages. Für diese Schuld sollte das im Alleineigentum der\nM… W… stehende Gebäudeeigentum, eingetragen im\n(Gebäude-)Grundbuch von L… Blatt 2117, haften.\nZwischenzeitlich sind aus der Mithaft entlassen worden der hälftige\nMiteigentumsanteil am Grundstück, eingetragen im Grundbuch von\nL… Blatt 597 sowie das Gebäudeeigentum, eingetragen im\n(Gebäude-)Grundbuch von L… Blatt 2117.\n\nGläubiger der Grundschuld über 70.000 €, lastend auf dem\nhälftigen Miteigentumsanteil des Grundstückes, eingetragen im\nGrundbuch von L… Blatt 594, sind ausweislich des Grundbuchs\nnunmehr die Antragsteller.\n\nM… W… ist am 06.01.2008 verstorben.\n\nAls Eigentümer zu ½ ist nunmehr als Rechtsnachfolger der\nM… W… im Grundbuch von L… Blatt 594\neingetragen der 1984 geborene K… W….\n\nIn diesen Miteigentumsanteil wird ausweislich der Eintragung im\nGrundbuch vom 07.12.2010 die Zwangsversteigerung betrieben.\n\nDie Antragsteller haben vorgetragen, im Jahr 2007 habe M…\nW… die auf ihrer ideellen Eigentumshälfte des Grundstücks,\neingetragen im Grundbuch von L… Blatt 594, lastende\nBriefgrundschuld an M… W… abgetreten und ihm den\nGrundschuldbrief übergeben. Der unheilbar erkrankte M…\nW… habe Anfang Dezember 2009 ihnen, den Antragstellern, und\nihren Ehefrauen davon Mitteilung gemacht. In diesem Gespräch sei\nüber den Grundschuldbrief gesprochen worden und M… W…\nhabe ein Blatt mit einer darauf dokumentierten Abtretungsklausel\nnebst Unterschriften der Eheleute W… vorgezeigt. Dieses\nBlatt habe M… W… sodann zu seinen Unterlagen\ngenommen. Nach dem Tode des M… W… (am 06.02.2010)\nseien weder dieses Blatt noch der Grundschuldbrief auffindbar\ngewesen. Ihnen sei nicht bekannt, ob Dritte den Brief in Besitz\nhätten oder ob M… W… anderweitig über die Grundschuld\nverfügt habe.\n\nDie Richtigkeit vorstehenden Vortrags haben die Antragsteller an\nEides Statt versichert, eine Kopie des Grundschuldbriefes vom\n28.09.1996 vorgelegt und beantragt,\n\nein Aufgebot zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes,\nerteilt über die im Grundbuch von L… Blatt 594 in Abteilung\nIII Nr.4 auf dem ½ Anteil der Frau M… W… eingetragene\nGrundschuld in Höhe von 350.000 DM zuzüglich 18 % Zinsen seit dem\n05.02.1996 sowie einen Ausschließungsbeschluss nach § 439 FamFG zu\nerlassen.\n\nNach Hinweis des Amtsgerichts auf rechtliche Zweifel u.a. an der\nAntragsberechtigung und an der behaupteten Briefübergabe durch\nM… W… an ihren Ehemann M… haben die\nAntragsteller vorgetragen, im Rahmen des Gesprächs Anfang Dezember\n2009 habe ihnen M… W… verschiedene Dokumente\nvorgelegt, u.a. auch den Grundschuldbrief. Dieser sei von\ngelblicher Farbe gewesen (Beweis: Zeugnis der H… und\nMa… W…).\n\nDas Amtsgericht hat mit Beschluss vom 23.12.2011 den Antrag auf\nErlass eines Aufgebots zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes\nzurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es könne nicht mit\nder erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die\nAntragsteller Gläubiger der Grundschuld und demnach zur\nAntragstellung im Aufgebotsverfahren berechtigt seien. Die zum\nErwerb des Rechts aus der Grundschuld erforderliche Briefübergabe\nan M… W… stehe nicht fest. Jedenfalls könne nicht\nausgeschlossen werden, dass M… W… selbst über das\nRecht erneut verfügt habe. Dafür spreche, dass im Nachlass weder\nder Brief noch die Abtretungserklärung vorhanden gewesen seien.\n\nBei Antragstellung sei nicht vorgetragen worden, dass im\nDezember 2009 M… W… den Grundschuldbrief im Original\nvorgezeigt habe.\n\nGegen diesen ihnen am 02.01.2012 zugestellten Beschluss richtet\nsich die am 27.01.2012 bei Gericht eingegangene Beschwerde der\nAntragsteller.\n\nSie tragen unter Versicherung der Richtigkeit an Eides Statt\nvor, das Original des Grundschuldbriefes habe bei dem Gespräch im\nDezember 2009 vorgelegen. In Anwesenheit der Antragsteller habe\nM… W… das Blatt mit der Abtretungsklausel und den\nBrief zu seinen Unterlagen gegeben. Der Besitz des Briefes führe zu\nder Vermutung aus § 1117 Abs. 3 BGB (Erwerb der Briefhypothek durch\nÜbergabe).\n\nDas Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese\ndem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.\n\nII.\n\nDie Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, insbesondere\nfristgemäß eingelegt worden, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61, 63 Abs. 1\nFamFG.\n\nIn der Sache bleibt sie ohne Erfolg.\n\nZu Recht hat das Amtsgericht den Antrag auf Durchführung des\nAufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefes\nzurückgewiesen, §§ 434, 467, 468 FamFG, 1162, 1192 Abs. 1 BGB.\n\nDie Antragsteller haben ihre Antragsberechtigung nach § 467 Abs.\n2 FamFG im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht (§ 468\nZiff. 2 FamFG).\n\nAntragsberechtigt ist der Gläubiger der Grundschuld. Die\nAntragsteller haben nicht zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft\ngemacht, dass der Erblasser M… W… die Grundschuld\nrechtswirksam erworben hat und sie durch Erbfolge in diese\nRechtsposition eingerückt sind (§§ 1192 Abs. 1, 1117, 1922\nBGB).\n\n1. Eine Grundschuld entsteht ebenso wie eine Hypothek durch\nEinigung zwischen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung des\nRechts und dessen Eintragung ins Grundbuch, §§ 873, 1191 BGB. Bei\nder Briefgrundschuld kommt die Erteilung des Grundschuldbriefes\nhinzu, § 1116 Abs. 1 BGB.\n\nEine solche Briefgrundschuld ist hier durch M… W…\nbestellt worden und zwar als sog. Eigentümergrundschuld (§ 1196\nBGB).\n\nEine Grundschuld kann übertragen werden durch Abtretung, wobei\nzur Wirksamkeit der Übertragung – anders als bei der\nBuchgrundschuld – die Übergabe des Grundschuldbriefes\nerforderlich ist. Der neue Gläubiger erwirbt das Recht erst durch\nÜbergabe des Briefes, §§ 1154 Abs. 1, 1117 Abs. 1 BGB. Die\nEintragung der Rechtsänderung im Grundbuch ist dabei nicht\nWirksamkeitsvoraussetzung. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch\nausgewiesene Gläubiger einer Briefgrundschuld nicht zwingend\nderjenige ist, dem die Grundschuld zusteht. Diese kann vielmehr\naußerhalb des Grundbuchs rechtsgeschäftlich übertragen worden sein.\nZur Beantwortung der Frage, wer Gläubiger der Grundschuld ist,\nkommt es daher nicht auf die im Grundbuch ausgewiesene Person an,\nsondern auf diejenige Person, die den Grundschuldbrief besitzt.\n\n2. Einen rechtswirksamen Erwerb der Briefgrundschuld durch\nM… W… haben die Antragsteller mit Antragstellung\nnicht hinreichend glaubhaft gemacht, § 468 Nr. 2 u. 3 FamFG.\n\na. Mit der Antragsschrift haben die Antragsteller nur geltend\ngemacht und an Eides Statt versichert, M… W… habe\nihnen die schriftliche Abtretungsklausel gezeigt und „den\nAnwesenden mitgeteilt, dass Frau M… W… den\nGrundschuldbrief für die Briefgrundschuld über 350.000 DM an ihn\nübergeben hat“.\n\nZu Recht hat das Amtsgericht die Antragsteller darauf\nhingewiesen, dass dieses Vorbringen unzureichend für die Behauptung\nihrer Gläubigerstellung und Antragsberechtigung ist. Erforderlich\nwar die Behauptung und Glaubhaftmachung des Eigenbesitzes am Brief\ndes im Grundbuch nicht eingetragenen M… W…, da ohne\nBriefübergabe kein Rechtserwerb erfolgt sein kann, § 1154 Abs. 1\nBGB (Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1155 Rn 2). Die\nAntragsteller selbst hatten hinsichtlich dieses Besitzes, also der\ntatsächlichen Sachherrschaft des M… W… über den Brief\n(§ 854 Abs. 1 BGB), keine eigenen Feststellungen getätigt, sondern\nnur „vom Hörensagen“ dazu vortragen können.\n\nb. Soweit die Antragsteller mit Schriftsatz vom 19.12.2011 ihr\nVorbringen in der Antragsschrift dahin haben\n„klarstellen“ wollen, es sei sehr wohl in dem Gespräch\nim Dezember 2009 der Grundschuldbrief von M… W…\nvorgezeigt worden, das Amtsgericht habe den Vortrag unzutreffend\ninterpretiert, liegt dies, wie aus den vorstehenden Ausführungen\nersichtlich, neben der Sache.\n\nDas Vorbringen im Schriftsatz vom19.12.2011 stellt sich damit\nals neu dar; die Antragsteller haben dies auch nicht glaubhaft\ngemacht.\n\nFolgerichtig hat sodann das Amtsgericht den Antrag wegen\nfehlender Gläubigerstellung und Antragsberechtigung\nzurückgewiesen.\n\nc. Erstmals mit der Beschwerdeschrift haben die Antragsteller\nihren Vortrag aus dem Schriftsatz vom 19.12.2011, wonach ihnen\nM… W… den Grundschuldbrief gezeigt habe, mit\neidesstattlicher Versicherung der Richtigkeit glaubhaft gemacht.\nDie beiden eidesstattlichen Versicherungen weisen denselben\nWortlaut auf wie diejenigen dem Antrag vom 24.08.2011 beigefügten\neidesstattlichen Versicherungen. Es ist nunmehr lediglich der Satz\neingefügt: „Das Original des gelbfarbenden Grundschuldbriefes\nfür die Briefgrundschuld über 350.000 DM lag anlässlich unseres\nGespräches mit unserem Vater bzw. Schwiegervater Anfang Dezember\n2009 vor.“\n\nDamit haben sie nicht zur Überzeugung des Senats dargetan, dass\nM… W… durch Abtretung und Briefübergabe Inhaber der\nBriefgrundschuld geworden ist und sie im Wege der Erbfolge dieses\ndingliche Recht erworben haben. Zwar ist im vorliegenden Falle die\nBeweisführung durch Glaubhaftmachung zum Nachweis von Tatsachen\nausreichend, §§ 468 Nr. 2, 31 FamFG. Das Beweismaß für die\nGlaubhaftmachung ist gesetzlich nicht definiert. Ist\nGlaubhaftmachung zugelassen, ist ein geringeres Beweismaß\nausreichend, welches hinter dem Vollbeweis zurückbleibt. Danach ist\nin der Regel eine erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit für\ndie glaubhaft zu machende Tatsache ausreichend, aber auch\nerforderlich (Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, § 31 Rn 9 m.w.\nHinw.). Dies führt jedoch nicht automatisch zu der Annahme, das\nBeweismaß sei erfüllt, wenn ein wenig mehr für als gegen die\nRichtigkeit der aufgestellten Behauptung spricht. Es hängt vielmehr\nvon den Umständen des Einzelfalles bzw. den Folgen der zu\ntreffenden Entscheidung ab, welches Maß an Sicherheit der\nFeststellung behaupteter Tatsachen zu fordern ist (so zutreffend\nZöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 294 Rn 6).\n\nBei der Bestimmung des Beweismaßes im vorliegenden Falle ist zu\nberücksichtigen, dass die Zwangsversteigerung betrieben wird in das\nGrundstück, eingetragen in das Grundbuch von L… Blatt 594,\nbetreffend den mit der Buchgrundschuld belasteten\nMiteigentumsanteil der M… W…. Wird dem Begehren der\nAntragsteller stattgegeben, so ersetzt die Kraftloserklärung für\ndie Antragsteller den Besitz des Briefes. Diese können dann die\nRechte aus der Grundschuld so geltend machen, als besäßen sie den\nBrief (§ 479 Abs. 1 FamFG). Bei Verteilung des\nVersteigerungserlöses kann das unter lfd. Nr. 4 eingetragene Recht\nzum Zuge kommen.\n\nHinzu kommt ferner, dass bei Bestellung einer\nEigentümergrundschuld für einen Miteigentumsanteil an einem\nGrundstück eine Gesamtgrundschuld an beiden Miteigentumsanteilen\nentsteht, wobei für den belasteten Teil eine Eigentümergrundschuld\nund an dem anderen Teil eine Fremdgrundschuld entsteht (s. im\neinzelnen Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1196 Rn 4).\n\nWährend bei einer Eigentümergrundschuld der Eigentümer als\nGläubiger die Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Befriedigung nicht\nbetreiben darf (§ 1197 Abs. 1 BGB), gilt dies für die auf dem\nanderen Teil lastende Fremdgrundschuld nicht.\n\nDa die Rechte der die Versteigerung betreibenden Gläubiger also\nin nicht geringem Maße, wie das Amtsgericht im\nNichtabhilfebeschluss bereits angedeutet hat, durch das hier\nvorliegende Aufgebotsverfahren berührt werden können, ist im\nvorliegenden Falle zur Überzeugung des Senates nicht nur eine\n„erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit“\nbetreffend den Erwerb des dinglichen Rechtes durch Briefübergabe an\nM… W… ausreichend, zu fordern ist vielmehr eine weit\nüberwiegende Wahrscheinlichkeit.\n\nDieser Grad an Wahrscheinlichkeit ist nicht erreicht. Das\nVorgehen der Antragsteller lässt Zweifel bestehen hinsichtlich des\nBesitzes des Grundschuldbriefes durch M… W….\n\nDie anwaltlich vertretenen Antragsteller haben mit der\nAntragsschrift zu der rechtlich bedeutendsten Frage des\nBriefbesitzes vor dessen Verlust nichts vorgetragen. Auf\nentsprechenden Vorhalt des Amtsgerichts haben sie dieses Versäumnis\nmit Schriftsatz vom 19.12.2011 dahin korrigieren wollen, in der\nAntragsschrift sei sehr wohl der Briefbesitz des M…\nW… vorgetragen worden.\n\nNachdem das Amtsgericht diesen Vortrag zurückgewiesen und\nZweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Antragsteller\ninsgesamt hat erkennen lassen, haben diese mit der\nBeschwerdeschrift eine andere Erklärung für ihr Versäumnis\ngebracht. Sie haben dies damit erklärt, dass das Vorhandensein\neiner Kopie des Grundschuldbriefes aus dem Nachlass des M…\nW… ihnen als ausreichend und deshalb Vortrag zum\nVorhandensein des Originalbriefes als entbehrlich erschienen sei.\nDas ist zum einen nicht nachvollziehbar, da doch die Antragsteller\nihre Antragsberechtigung aus einer\n„Rechtsnachfolgekette“ herleiten wollen und das Gesetz\nzum Rechtserwerb die Übergabe des Grundschuldbriefes (im Original)\nan den Zessionar fordert. Zum anderen steht dieses Vorbringen im\nWiderspruch zu den Ausführungen im Schriftsatz vom 19.12.2011.\n\nAuf § 1117 Abs. 3 BGB können die Antragsteller sich nicht\nberufen. Die Übergabe des Briefes wird nur dann vermutet, wenn der\nsich als Gläubiger Gerierende den Brief in Besitz hat. Eben dies\nist hier nicht der Fall, bzw. nicht glaubhaft gemacht.\n\nAuf weitere rechtliche Bedenken betreffend die Glaubhaftmachung\neiner rechtswirksamen Abtretung der Grundschuld an M…\nW… und die nicht auszuschließende weitere Möglichkeit einer\nVerfügung des M… W… über das dingliche Recht, wie das\nAmtsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, kommt es\nnicht mehr an.\n\nEine Kostenentscheidung ist wegen § 2 Nr. 1 KostO nicht\nerforderlich.\n\nBei Bemessung des Geschäftswerts erscheint 1/10 des\nNominalbetrages des Grundpfand-rechtes als angemessen, § 30 Abs. 1\nKostO.\n\nGründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht\nersichtlich (§ 70 Abs. 2 FamFG).","source":"bb","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/8769","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-brandenburg/2012-05-10/6-wx-1-12","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1117","ref_norm":"1117","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1154","ref_norm":"1154","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":2},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 468","ref_norm":"468","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1196","ref_norm":"1196","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1197","ref_norm":"1197","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1922","ref_norm":"1922","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 439","ref_norm":"439","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 479","ref_norm":"479","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 873","ref_norm":"873","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 854","ref_norm":"854","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1116","ref_norm":"1116","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1191","ref_norm":"1191","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1192","ref_norm":"1192","n":1}],"authoritative_source":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/8769","attribution":{"source":"gerichtsentscheidungen.brandenburg.de","source_url":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/8769"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-brandenburg/2012-05-10/6-wx-1-12","upstream":"https://gerichtsentscheidungen.brandenburg.de/gerichtsentscheidung/8769","retrieved":"2026-07-29 23:17:37.721349+00:00"}}